Sentencia SOCIAL Nº 1334/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 647/2017 de 12 de Julio de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA
Avda. Manuel Agustín Heredia nº 16
N.I.G.: 2906744S20150001031
Negociado: MA
Recurso: Recursos de Suplicación 647/2017
Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº4 DE MALAGA
Procedimiento origen: Seguridad Social en materia prestacional 84/2015
Recurrente: Victorio
Representante:
Recurrido: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
Representante:
Sentencia Nº 1334/2017
ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE
ILTMO. SR. D. JOSE LUIS BARRAGAN MORALES,
ILTMO. SR. D. MANUEL MARTIN HERNANDEZ CARRILLO
En la ciudad de Málaga a doce de julio de dos mil diecisiete
La SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA CON SEDE EN
MÁLAGA, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente:
S E N T E N C I A
En el Recursos de Suplicación interpuesto por Victorio contra la sentencia dictada por JUZGADO DE
LO SOCIAL Nº4 DE MALAGA, ha sido ponente el Iltmo./Iltma Sr. /Sra D./ MANUEL MARTIN HERNANDEZ
CARRILLO.

Antecedentes

PRIMERO .- Que según consta en autos se presentó demanda por Victorio sobre Seguridad Social en materia prestacional siendo demandado INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 6/6/2016 . La parte dispositiva de dicha resolución expresa: Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por D. Victorio y como demandado el Instituto Nacional de la Seguridad Social, absolviendo al referido demandado de los pedimentos instados en el presente procedimiento.



SEGUNDO .- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: 1º. D. Victorio , nacido el día NUM000 -52 y domiciliado a efectos de notificaciones en Málaga, figura afiliado y en alta a la Seguridad Social con el número NUM001 e incluido en el Régimen General de la Seguridad Social con la categoría profesional de encofrador.

2º. Con fecha 20-11-14 se emitió por la Dirección Provincial del INSS, informe médico de valoración médica.

3º. El Equipo de Valoración de Incapacidades de la Dirección Provincial del INSS, en fecha 25-11-14 propone declarar que no procede revisar el grado de incapacidad permanente que tiene reconocido la parte actora en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual en virtud de las siguientes lesiones: espondiloartrosis lumbar con artrosis facetaria y prolapsos discales. Diabetes Mellitus tipo II. Posible neuropatía diabética.

4º. Con fecha 2-1-15 la parte demandante interpone Reclamación Previa contra la resolución de fecha 26-11-14 dictada por la Dirección Provincial del I.N.S.S. a la vista de la propuesta emitida por la Comisión de Evaluación de Incapacidades.

5º. La Dirección Provincial del I.N.S.S. con fecha 20-1-15 resuelve desestimar la reclamación interpuesta y confirmar la resolución recurrida.

6º. Que el actor padece: Diabetes Mellitus tipo II con retinopatía diabética. Enfermedad arteriosclerótica microvascular cerebral. Estenosis no critica de ambas carótidas. Hombro doloroso bilateral. Espondiloartrosis lumbar. Cardiopatía isquémica tipo angor inestable 7º. Que la parte actora tiene acreditado un período de cotización superior al mínimo legalmente establecido.

8º. La Base Reguladora de pensiones a efectos de Incapacidad Permanente asciende a la cantidad de 939, 51 euros.

9º. Con fecha 19 de junio de 2013 se dictó sentencia por el Juzgado de lo Social nº 13 en autos nº 91/14 seguidos a instancia del actor que desestimó la demanda interpuesta, que fue confirmada por sentencia de la Sala de lo Social del TSJ de Andalucía en Málaga de fecha 9-10-2014 , cuyo contenido obra en autos, dándose aquí por reproducido.



TERCERO .- Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte demandante, recurso que formalizó no siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal el 28/03/2017 se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO. La sentencia de instancia desestima la pretensión del actor, encofrador de 61 años de edad en el momento del hecho causante que fue declarado en situación de invalidez permanente, grado de incapacidad permanente total para su profesión habitual, y declara que no se ha producido agravación de sus dolencias que justifiquen una progresión en el grado de invalidez previamente reconocido. Frente a la misma se alza el actor mediante el presente recurso de suplicación, articulado a través de diversos motivos de nulidad, revisión fáctica y censura jurídica a fin de que, revocada la de instancia, sea estimada la demanda y declarado, por agravación, en situación de incapacidad permanente absoluta para toda profesión u oficio.



SEGUNDO . Por el cauce del apartado a) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncia la parte recurrente la infracción de los artículos 137 de la Ley General de la Seguridad Social y 209 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por considerar que se ha producido un error por parte de la Magistrada en la valoración de las enfermedades del demandante motivado por los informes médicos aportados en el expediente administrativo.

El motivo debe fracasar pues si la parte recurrente discrepa de la descripción que de las enfermedades y dolencias se ha efectuado en el relato de hechos probados, el mecanismo para subsanarlo, completarlo o corregirlo no es otro que el del apartado b) del citado artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , el cual será objeto de análisis en el siguiente fundamento de derecho, lo que conduce al rechazo del motivo de nulidad de actuaciones.



TERCERO . Por el cauce del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social pretende la parte recurrente la modificación del relato fáctico declarado probado por la Magistrada a quo con la finalidad de dar nueva redacción al ordinal sexto, expresivo de las dolencias actuales del demandante, de manera que reflejen además las contenidas en el texto alternativo propuesto, en el que se detallan otras no contenidas en aquella redacción.

El motivo debe fracasar pues persigue sustituir la valoración del material probatorio efectuado por la Magistrada a quo en base a periciales ya tenidas en cuenta. Y es que, efectivamente, el cauce ahora analizado no es instrumento sustitutivo de la valoración que de la prueba realice el Juez de instancia, para lo que es soberano frente a las partes como frente a la Sala al tratarse de un recurso extraordinario y no una segunda instancia. Por ello el error ha de ser de diáfana evidencia de los documentos o pericias (TSJ Castilla- La Mancha 5-5-94, AS 1825; Cantabria 5-11-90, AS 1988) sin que pueda predicarse cuando el juzgador haya deducido el hecho de otras pruebas que contradigan el documento en que se basa la revisión, a saber, dictamen del médico evaluador obrante en el expediente administrativo.

Los hechos probados quedan, pues, firmes e inalterados.



TERCERO . Por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncia la parte recurrente la infracción de los artículos 137 de la Ley General de la Seguridad Social , definidor del grado de incapacidad permanente absoluta ( artículo 194 de su Texto Refundido) y 209 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por considerar que las nuevas dolencias del actor le imposibilitan para la normal realización de cualesquiera de las profesiones existentes en el mercado laboral, incluso las sedentarias, livianas o sencillas.

El grado de incapacidad permanente absoluta es aquel que impide por completo al trabajador la realización de cualquier profesión u oficio. Para apreciar la posibilidad real de trabajar han de valorarse, en su conjunto, la incidencia de las secuelas de la persona afectada, incluidas las preexistentes (TS 9-7-90, RJ 6084). Así, corresponde la incapacidad total para la profesión habitual y no la incapacidad absoluta, cuando no se puede realizar las actividades propias de la profesión pero sí dedicarse a labores sencillas, livianas, sedentarias, exentas de tensión psíquica y que no requieran esfuerzo físico (TSJ Cataluña 28-9-99, AS 3734). Pero la Jurisprudencia afirma que un trabajo, por liviano que sea, sólo puede realizarse mediante la asistencia diaria al lugar de trabajo, permanencia en él durante la jornada, etc., es decir, se requiere siempre tener la capacidad de desarrollar una actividad con un mínimo de rendimiento y asiduidad (TS 23-2-90, RJ 1219; 27-2-90, RJ 1243); de manera que se considera incapacidad permanente absoluta la pérdida de la aptitud psicofísica necesaria para desarrollar una profesión en condiciones de rentabilidad empresarial, con la necesaria continuidad, dedicación, eficacia y profesionalidad exigible a un trabajador (TSJ País Vasco 16-4-96, AS 1458). Existe incapacidad permanente absoluta cuando el trabajador no puede soportar el esfuerzo que supone la disciplina de cualquier trabajo sin que ello implique poner en grave riesgo su vida; o no puede realizar un quehacer asalariado -por sencillo que sea con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia (TS 14-4-86, RJ 1931; 21-1-88, RJ 33). Se califica, en fin, de absoluta la incapacidad que impide el desplazamiento del afectado, sin que obste, para tal calificación, la posibilidad de desarrollar actividades marginales (TS 14-5-90, RJ 4329; TSJ Cataluña 2-9-97, AS 3587).

Que ha existido agravación es evidente pues comparando las enfermedades que motivaron que el demandante fuera declarado afecto del grado de incapacidad permanente total con las que sufre en estos momentos, resulta que ahora también presenta enfermedad arteriosclerótica microvascular cerebral, estenosis no crítica de caróticas y hombro doloroso bilateral. En todo caso, como en la actualidad presenta un intenso cuadro de patologías derivadas de la diabetes, con retinopatía y espondiloartrosis lumbar que le imposibilitan para la realización de esfuerzos físicos o para realizar profesiones que impliquen riesgo de accidentabilidad, por el que ya fue declarado en situación de incapacidad permanente total para su profesión de empleada, pero que en nada le impediría para permanecer en posiciones de sedestación continuada, fácilmente se colige que el demandante, por ahora y sin perjuicio de que una posterior evolución desfavorable aconseje llegar a distinta conclusión, posee capacidad residual para realizar con profesionalidad, rendimiento y eficacia tareas sedentarias y livianas, de las múltiples existentes en el mercado laboral, lo que conduce a la desestimación del motivo, por su efecto el recurso, y la confirmación de la sentencia combatida.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación de D. Victorio contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 4 de Málaga con fecha 6 de junio de 2.016 en autos sobre invalidez permanente, revisión de grado, seguidos a instancias de dicho recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, confirmando la sentencia recurrida.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala 4ª del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo.

Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente libro.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.