Sentencia Social Nº 1336/2007, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 427/2007 de 02 de Mayo de 2007

Encabezamiento

1

M.F.R.

SECCIÓN SEGUNDA

SENT. NÚM. 1336-07

ILTMO. SR. D. LUIS HERNÁNDEZ RUIZ

ILTMO. SR. D. JULIO ENRÍQUEZ BRONCANO

ILTMA. SRA. Dª. RAFAELA HORCAS BALLESTEROS

MAGISTRADOS

En Granada, a dos de mayo de dos mil siete.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm. 427-07, interpuesto por Doña Gloria contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. DOS DE ALMERÍA, en fecha 7 de noviembre de 2006, en autos núm. 530-06. Ha sido ponente la Iltma. Sra. Magistrado Doña RAFAELA HORCAS BALLESTEROS.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Doña Gloria , sobre despido, contra FÓRUM FILATÉLICO, S.A.; y admitida a trámite y celebrado juicio, se dictó sentencia en fecha 7 de noviembre de 2006 , por la que se desestimó la demanda planteada por la actora.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1.- La parte actora ha venido prestando sus servicios en la empresa demandada, la cual se dedica a la actividad de compra y venta de valores filatélicos, desde el día 14-1II-96.

La relación entre ambas partes se inició mediante un contrato de agencia, celebrado el día 14-II1-96. En la manifestación segunda de dicho contrato se hace constar que el agente dispone de medios y organización propios para el libre ejercicio de mediación y promoción de actividades y negocios, así como para la captación de clientes para dichas operaciones, estando interesado en prestar sus servicios profesionales a la empresa, en los términos y las condiciones que se expresan en el contrato.

Asimismo las partes manifiestan que, manteniendo plena autonomía en el cometido de las funciones asumidas en dicho contrato, el agente declara que conoce, acepta en lo que fuera de aplicación y firma en prueba de conformidad las Normas de la empresa vigentes en ese momento, adjuntadas al mismo como anexo número uno.

Posteriormente se celebraron otros contratos de prestación de servicios, en los que las partes se remiten para su regulación, aparte de lo establecido en el mismo, a la Ley 12/92 de veintisiete de mayo del Contrato de Agencia .

En el contrato de fecha 1-1-99, en lo referido a honorarios del agente, en la estipulación tercera, se fijan como honorarios por los servicios contratados, para el año 1.999, la cantidad de 8.052.000 pts., que se incrementará con el IV A, sobre la que se ha de practicar la correspondiente retención del IRPF, a los tipos vigentes, y se hace constar que el percibo de esta cantidad tendrá lugar contra facturación emitida por el agente por dicho importe y período.

Asimismo, con independencia de estos honorarios, en la estipulación cuarta de dicho contrato se establece una retribución adicional de carácter anual, que corresponde en parte a la consecución de los objetivos totales correspondientes al área geográfica de la provincia de Jaén, y el resto a la consecución de los objetivos anuales de producción personal, que se había de liquidar en la forma que se establece en la misma estipulación cuarta.

En la estipulación séptima del mismo contrato se establece asimismo que, con el objetivo de facilitar la labor del agente, así como para mantener un control permanente de su actividad y conseguir una minoración del coste que estos servicios suponen, la empresa facilita al agente el uso de los despachos del edificio sito en la calle Navas de Tolosa, 13, en Jaén.

En el contrato celebrado el día 1-1-04 se establece, en su estipulación cuarta, en lo referido a los honorarios del agente, aparte de los establecidos en la estipulación tercera, una retribución de 24.930 ?, que corresponden en parte a la consecución de los objetivos correspondientes al área geográfica de la provincia de Almería, y los restantes 11221,19 ? a la consecución de los objetivos anuales de producción personal, de acuerdo con las condiciones que se fijan en la misma estipulación.

La estipulación segunda de este contrato remite a las partes a la Ley 12/92 de veintisiete de mayo del Contrato de Agencia .

En la estipulación séptima de este contrato se establece que, para facilitar la labor del agente, así como para mantener un control permanente de su actividad y conseguir una minoración del coste que estos servicios supondrán, la empresa facilitará al agente el uso, en los días y horas que discrecionalmente acuerde y que oportunamente comunicará, de los despachos del edificio sito en CI Gerona, 29, de Almería.

II.- Consta que la actora no disfrutaba de vacaciones retribuídas con cargo a la empresa demandada, así como que estaba dada de alta en el Régimen General de Trabajadores Autónomos de la Seguridad Social.

III.- Por Auto de 22- VI-06 del Juzgado de lo Mercantil Número siete de Madrid se declaró el concurso necesario de la empresa Fórum Filatélico, S. A., y se declaró abierta la fase común del concurso.

Posteriormente, por Auto de fecha 25-VII-06 del mismo Juzgado , se autorizan las medidas colectivas en las relaciones laborales mantenidas por el concursado Fórum Filatélico, S. A. con sus trabajadores, acordadas entre la administración concursal y los representantes de los trabajadores.

IV.- Se celebró acto de conciliación con fecha 31- VIII -06, con el resultado de intentada sin efecto.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Doña Gloria , recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

Único.- Frente a la sentencia de procedencia recaída en materia de despido se interpone recurso de suplicación por la parte actora con un único motivo procesal al amparo del art. 191.b) de la LPL interesando la revisión de hechos probados de la sentencia, concretamente el primero, segundo, quinto y sexto y otro motivo al amparo del art. 191.c de la LPL alegando infracción jurídica considerando violación por inaplicación del art. 2.a) de la LPL así como de los arts. 1.1 y 8.1 del E.T y de la jurisprudencia que se cita y por aplicación indebida de los arts. 8.2 y 64.10 de la Ley Concursal , interesando en definitiva que se revoque la sentencia y que se declare la competencia del Juzgado de lo Social para conocer de la reclamación por Despido interpuesta. El recurso ha sido impugnado de contrario.

No puede prosperar la pretensión de revisión de hechos declarados probados realizada por el recurrente puesto que al tener el recurso formulado como finalidad que se declare que este orden jurisdiccional es competente para conocer de la cuestión litigiosa y tratarse de una cuestión de orden público procesal deberá ser examinada en todo caso por esta Sala por lo que en ningún caso daría lugar a la nulidad la apreciación incorrecta que hubiera podido hacer el juez "a quo" de la alegación efectuada y entrando a examinar por lo ya reseñado la excepción mencionada se advierte que debe ser resuelta por el órgano judicial con libertad, sin sujetarse a los presupuestos y concretos motivos del recurso, sin someterse a los limites de la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia y con amplitud en el examen de toda la prueba practicada, para decidir, fundadamente y con sujeción a derecho, sobre una cuestión cuya especial naturaleza la sustrae al poder dispositivo de las partes (STS 23 de octubre de 1989, 24 de enero, 5 de marzo, 6 de abril, 17 de mayo y 11 de julio de 1990 , entre otras).

En el bien entendido, que esta libertad de la que dispone el Tribunal para analizar la totalidad de las pruebas practicadas se encuentra exclusivamente limitada a las circunstancias de hecho que son relevantes para resolver sobre la competencia de este orden jurisdiccional, pero no puede extenderse a aquellas otras que se refieren a las demás cuestiones litigiosas de carácter secundario que se hayan podido suscitar en el proceso, para las que rigen los principios generales de aplicación a un recurso de naturaleza extraordinaria como el de suplicación.

En el presente caso esta Sala acepta el relato fáctico de la sentencia de instancia y que no ha sido discutido por el recurrente en lo que se refiere a que "Por Auto de 22.6.06 el Juzgado de lo Mecantil nº 7 de Madrid se declaró el concurso necesario de la empresa Forum Filatélico S.A. y se declaró abierta la fase común del concurso. Posteriormente por Auto de fecha 25.7.06 del mismo Juzgado se autorizan las medidas colectivas en las relaciones laborales mantenidas por el concursado Forum Filatélico SA con sus trabajdores, acordadas entre la administración concursal y los representantes de los trabajadores...".

Si bien es cierto que el artículo 8 de la Ley Concursal determina que: "Son competentes para conocer del concurso los Jueces de lo Mercantil. La jurisdicción del concurso es exclusiva y excluyente en las siguientes materias: 2º) Las acciones sociales que tengan por objeto la extinción, modificación o suspensión colectivas de los contratos de trabajo en los que sea empleador el concursado, así como la suspensión o extinción de contratos de alta dirección, sin perjuicio de que cuando estas medidas supongan modificar las condiciones establecidas en convenio colectivo aplicable a estos contratos se requerirá el acuerdo de los representantes de los trabajadores. En el enjuiciamiento de estas materias, y sin perjuicio de la aplicación de las normas específicas de esta Ley, deberán tenerse en cuenta los principios inspiradores de la ordenación normativa estatutaria y del proceso laboral" y que en los artículos 64.1 y 65.1 de la propia Ley Concursal se hace referencia, respectivamente, a que "los expedientes de modificación sustancial de las condiciones de trabajo y de suspensión o extinción colectiva de las relaciones laborales, una vez presentada ante el Juez de lo Mercantil la solicitud de declaración del concurso se tramitarán ante éste por las reglas establecidas en el presente artículo", así como que "Durante la tramitación del concurso, la administración concursal, por propia iniciativa o a instancia del deudor, podrá extinguir o suspender los contratos de éste con el personal de alta dirección", siendo así que se llega a la consideración de que las acciones declarativas para las que el Juez de lo Mercantil que entienda del concurso tiene atribuida la competencia, en atención a lo dispuesto en los artículos 86.ter.2º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y apartado 2º del artículo 8 de la Ley Concursal son las prevenidas en los antes citados preceptos de la Ley Concursal, esto es, los artículos 64 y 65 de la misma, que se refieren, respectivamente, a expedientes modificación de condiciones de trabajo y suspensión o extinción colectiva de las relaciones laborales y a supuestos relativos a contratos de alta dirección, y si bien el apartado 10º del citado artículo 64 de la Ley Concursal se refiere al ejercicio de acciones individuales, dándoles la consideración de extinciones de carácter colectivo a los efectos de su tramitación ante el Juez del concurso, se circunscribe a las interpuestas al amparo de lo previsto en el artículo 50.1.b) del Estatuto de los Trabajadores , relativo a la "Extinción (de la relación laboral) por voluntad del trabajador", lo que no hace al caso, de manera que cabe considerar que cualesquiera otras acciones de carácter social que venían siendo atribuidas al conocimiento de los Órganos de la Jurisdicción Social continúan bajo la égida de ésta Jurisdicción y, en el presente procedimiento, nos encontramos ante una reclamación individual por despido según la calificación dada por el propio actor todo lo cual determina, a juicio de la Sala, que el competente para el conocimiento y fallo del presente litigio es el Juzgado de lo Social y ello aún cuando la empresa empleadora esté actualmente sujeta a un proceso concursal, como acertadamente y en un principio lo entendió el Magistrado de instancia.

Otro tema es en cuanto a la incompetencia de jurisdicción planteada y resuelta en sentencia de instancia, es si nos encontramos ante relación laboral la que une a las partes en el contrato o si por el contrario se trata de un contrato de agencia ajeno por lo tanto a la jurisdicción laboral el conocimiento del asunto.

En este sentido por el magistrado de instancia se llega a la conclusión de que faltan en dicha relación "Inter Partes" las características propias del contrato de trabajo considerando por tanto la excepción de incompetencia de jurisdicción laboral.

En principio, cabe afirmar que la existencia de una relación laboral exige la concurrencia de las notas de ajeneidad, dependencia y retribución a las que se refiere el artículo 1.1 del Estatuto de los Trabajadores . La concurrencia o no de dichas notas debe analizarse en cada supuesto concreto, a los efectos de determinar cual es la verdadera naturaleza del vínculo existente entre las partes y de las recíprocas contraprestaciones, sobre todo en situaciones, como la ahora analizada, en la que se pueden presentar supuestos muy variados, partiendo del principio de que la determinación del carácter laboral o no de la relación que vincula a las partes no es algo que quede a la libre disposición de éstas, sino que se trata de una calificación que surge del contenido real de las prestaciones concertadas y de la concurrencia de los requisitos que delimitan el contrato. No es posible, por tanto, establecer normas o principios generales, sino que habrá de estarse en cada caso a la concreta situación analizada para determinar si en la misma concurren o no las notas que definen el contrato de trabajo, es decir, prestación personal de servicios, ajeneidad, retribución y dependencia, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1.1 del Estatuto de los Trabajadores .

En relación con el contrato de agencia la doctrina y la jurisprudencia ha declarado que la Ley 12/1992, de 27 de mayo, del Contrato de Agencia , permite la configuración de una relación jurídica no laboral, en la que pueden concurrir ciertas notas o elementos típicos del contrato de trabajo y, fundamentalmente, propios de la relación laboral especial de las personas que intervienen en operaciones mercantiles actuando como representantes de comercio. De esta forma, mientras que el artículo 1. 3º, letra f) del Estatuto de los Trabajadores , tan sólo excluye del ámbito laboral a quienes intervienen en operaciones mercantiles asumiendo el riego y ventura de la misma; y el artículo 2. 1º letra f), califica como relación laboral la relación jurídica del representante de comercio que no asume el riego y ventura de las operaciones en que interviene (lo que ratifica el artículo 1 del Real derecho 1438/1985, de 1 de agosto ); la Ley 12 /1992 , permite la configuración de una relación no laboral a los representantes de comercio, aunque no asuman el riesgo y ventura de las operaciones.

Así lo establecen el artículo 1 de dicha Ley el determinar que "Por el contrato de agencia una persona natural o jurídica, denominada agente, se obliga frente a otra de manera continuada o estable a cambio de una remuneración, a promover actos u operaciones de comercio por cuenta ajena, como intermediario independiente, sin asumir, salvo pacto en contrario, el riesgo y ventura de tales operaciones". Se rompe de esta forma el criterio tradicionalmente imperante en nuestro ordenamiento jurídico, según el cual, se consideraba de naturaleza laboral la relación entre la empresa y el representante, cuando este último no respondía del buen fin de las operaciones, y al contrario, tan sólo quedaban excluidos del derecho de trabajo los supuestos en que el representante asumía el riesgo y ventura de las operaciones. Como acabamos de ver, el artículo 1 de Ley 12/1992 , no sólo permite la válida formalización de un contrato de agencia excluido del ámbito laboral aunque el representante no responda del buen fin de las operaciones, sino que, expresamente, establece como norma general que el agente no asuma el riesgo y ventura de las operaciones que concierta, siendo necesario pacto en contrario para imponerle esta obligación. En consecuencia la Ley 12/1992 viene a invertir los términos de la cuestión, permitiendo la calificación como mercantil de la relación mantenida entre la empresa y el representante de comercio, aún en el caso de que este último no asuma el riego y ventura de las operaciones en que intervienen.

El problema por tanto, reside en determinar cuando una relación de representación mercantil se encuentra sometida a la Ley 12/1992 , sobre contrato de agencia o, por el contrario, al Real Decreto 1438/1985, de 1 de agosto , que regula la relación laboral de carácter especial de personas que intervengan en operaciones mercantiles por cuenta de uno o más empresarios, sin asumir el riesgo y ventura de aquellas, en los casos en que, efectivamente, no se haya pactado que el representante deba responder del buen fin de las operaciones. Cuestión que resulta aún mas compleja, desde el momento en que los artículos 7 y 9 del Real Decreto 1438/1985 , al regular las obligaciones del empresario y el trabajador, vienen a establecer un régimen jurídico muy similar al contemplado en los artículos 9 y 10 de la Ley 12/1992 , con lo que, de hecho, nos encontramos con que no varía en lo fundamental la forma de prestación de la relación laboral de carácter especial y la sometida al contrato de agencia. Igualmente, respecto de otras materias, tales como sistema de remuneración, devengo de la comisión, inventarios, pacto de no competencia, duración y extinción del contrato, indemnización por clientela, etc., la regulación de ambas normas es muy similar, sin diferencias sustanciales.

La clave para diferenciar una y otra situación jurídica es la mayor o menor independencia de la empresa con que cuente el representante de comercio para realizar su labor.

Así lo ha entendido igualmente la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en su sentencia de 2 de julio de 1996 , dictada en recurso de casación para unificación de doctrina, que viene a señalar que "la delimitación del ámbito de la relación laboral especial prevista por el artículo 2.1.f) del Estatuto de los trabajadores, desarrollada por el Real Decreto 1438/1985 EDL 1985/8986 , y sus fronteras con la que se genera por el contrato de agencia, regulado por la Ley 12/1992 , ha de efectuarse teniendo presente lo que, trasponiendo a nuestro ordenamiento interno la Directiva 85/653 CEE, de 18 de diciembre de 1986 , determina en términos imperativos esta última Ley, por lo que por vía refleja se deja precisado el ámbito de la exclusión de laboralidad que consagra el artículo 1.3.f) del Estatuto de los Trabajadores y el de la relación laboral especial prevista por el artículo 2.1 . f) del mismo cuerpo legal. La nota que diferencia al representante de comercio, sometido a la relación laboral especial antes citada, de quien asume el papel de agente como consecuencia de la válida celebración de un contrato de agencia, radica esencialmente en la dependencia, la que ha de presumirse excluida, como consecuencia eliminatoria de la laboralidad, cuando aquel que por cuenta de una o varias empresas se dedica a promover o a promover y concluir, actos u operaciones de comercio, despliega dicha actividad en términos de independencia, circunstancia ésta que ha de entenderse concurrente en aquellos supuestos en que, el asumir dichas funciones, queda facultado para organizar su actividad profesional y el tiempo que fuera a dedicarse a la misma, conforme a sus propios criterios, sin quedar sometido, por tanto, en el desenvolvimiento de su relación, a los que pudiera impartir en tal respecto la empresa por cuya cuenta actuare".

Resultando así de la prueba existente en las actuaciones que el actor inicia la relación con la demandada dedicada a la activiadad de compra y venta de valores filatélicos en 1996 a través de un contrato denominado propiamente de "agencia" en donde se hace constar que el agente dispone de medios y organización propia así como para captación de clientela con posterior suscripción de otros contratos que se remiten expresamente a la Ley 12/92, en el contrato de 1999 los honorarios se fijan anuales en cantidad total incrementada en IVA y efectuada la retencion de IRPF ,estando dado de alta en RETA de Seguridad Social con una retribución adicional por consecución de objetivos, facilitando la empresa el uso de locales propios según el acuerdo entre las mismas. Sin embargo se desprende de las actuaciones la independencia del actor en su organización y forma de actuar así como el horario en el desempeño del mismo faltando en consecuencia los requisitos que caracterizan y califican la relación como laboral, tratándose de un contrato de agencia, y no siendo así competencia de la jurisdicción laboral los conflictos o pleitos que deriven de tal relación de carácter meramente mercantil, como así lo entendió acertadamente el Magistrado de instancia.

En consecuencia se desestima el motivo del recurso, confirmándose la sentencia que se impugna en todos sus extremos.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Doña Gloria contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. DOS DE ALMERÍA, en fecha 7 de noviembre de 2006 , en autos nº 30-06, seguidos a su instancia, sobre despido, contra FÓRUM FILATÉLICO, S.A., debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse en plazo de DIEZ DÍAS Recurso de Casación para la unificación de doctrina, con las prevenciones contenidas en el artículo 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral .

Así por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.