Sentencia Social Nº 1338/2008, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 3240/2007 de 30 de Abril de 2008

Encabezamiento

1

C.J

SECCIÓN SEGUNDA

SENT. NÚM. *****

ILTMO.SR.D.JOSE Mª CAPILLA RUIZ COELLO

ILTMO.SR.D.DOMINGO BRAVO GUTIERREZ

ILTMA.SRA.Dª.RAFAELA HORCAS BALLESTEROS

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada a Treinta de Abril de dos mil ocho.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm. 3240/07, interpuesto por DON Jose Ángel contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. TRES DE LOS DE JAEN en fecha 26 de Julio de 2006 en Autos núm. 550/06, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. DON JOSE Mª CAPILLA RUIZ COELLO.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por DON Jose Ángel en reclamación sobre SEGURIDAD SOCIAL contra EL INSS, LA TGSS, CONSEJERIA DE MEDIO AMBIENTE DE LA JUNTA DE ANDALUCIA, IZAR CONSTRUCCIONES NAVALES S.A NAVANTIA S.L, GESTION MEDIOAMBIENTAL SOCIEDAD ANÓNIMA (EGMASA) Y SOLAR JIENNENSE S.L y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 26 de Julio de 2006 , por la que se desestimo la demanda.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1º.- El actor DON Jose Ángel , con D.N.I. NUM000 venía prestando sus servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa SOLAR JIENNENSE, S.L. desde el 31-1-00 con la categoría profesional de Oficial de 23 electricista, con salario de convenio colectivo de la industria siderometalurgica de la provincia de Jaén, y permaneciendo prestando sus servicios para la empresa hasta su despido y reconocimiento de improcedencia ante el Juzgado de lo Social n° 2 de Jaén en los autos 677/02 en 12-2-06 .

2º.- Que el actor en 8-10-01 se encontraba junto con sus compañeros D. Lucio y D. Pedro Jesús , en la localidad de Aljaraque, en la instalación de baterías en una torre de vigilancia del centro de defensa forestal, unidad orgánica de la Consejería de Medio Ambiente, realizándose el transporte de las baterías por un camión hasta muy cerca de la torre, y en dicha casilla de la torre se instalaban dichas baterías mediante su transporte por los trabajadores D. Lucio y el actor, desde donde la grúa pluma del camión dejaba las baterías en el suelo a unos metros de la caseta, y allí con ventosas 10 cogían entre dos personas y los arrastraban hasta colocarlos en su sitio-de la caseta, sin cargar de ácido y agua destilada 10 que se hacía cuando ya se encontraban en su lugar y como en un momento dado el Sr. Lucio se hiciera daño en un pie prosiguieron entrando las baterías el actor y D. Pedro Jesús hasta un total de doce baterías sin que en dicho día se registrasen ningún tipo de incidencia pero quejándose de dolor de espaldas el actor con posterioridad y siendo asistido por los servicios médicos.

3º.- Que el actor realizó reconocimientos médicos a petición de la empresa Solar Jiennense S.L. para valorar su capacidad laboral como Oficial 23 Electricista, resultando por la calificación de apto, en los realizados el 26-6-00, el 2-4-01, el 7-8-02.

4º.- Que según certifica la Directora del COR de prevención y extinción de incendios según datos facilitados por la empresa adjudicataria la batería incorporada a la torre de vigilancia en Aljaraque (Huelva) instalada en Noviembre de 2.001 es el modelo 12 OPZS de 1.500 Amperios de la marca HOPPEPKE, siendo la titular de la referida torre de vigilancia la Consejería de Medio Ambiente de la Junta de Andalucía y existiendo un contrato para el mantenimiento suscrito entre ESMARSA, y NA V ANTIA S.A., quien ha subcontratado a SOLAR JIENNENSE el mantenimiento del sistema de alimentación por medio de energía solar (baterías y placas solares).

5º.- Que las baterías adquiridas por Solar Jiennense para su instalación en el lugar de Aljaraque eran las Pulmen, y de el acta de presencia notarial realizada en 14-3-07 se desprende que las baterías instaladas en la torre en cuestión son las que se fotografian a presencia notarial siendo de la marca Pulmen.

6º.- Que por sentencia del Juzgado de lo Social del nº 4 de ésta ciudad, se determina que el actor sufrió accidente en Septiembre de 2.001 y que en 14-10-02 sufre recaídas del anterior accidente, lo que se determina también por éste Juzgado en los autos 242/03 siendo intervenido de una hernia en el 2002 y recaídas con reintervención en Marzo de 2.003 por extracción de hernia voluminosa L5 SI, siendo declarado por resolución del INSS de 23-10-03 afecto de una incapacidad permanente total para su profesión habitual derivada de accidente de trabajo con las siguientes secuelas: hernia discal L5 S 1 intervenida con radiculopatía residual.

7º.- Que el actor instó expediente de recargo ante el INSS., en el que se dictó resolución en .12-7-06 denegando la petición de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene contra la empresa Solar Jiennense S.L. no procediendo recargo alguno sobre las prestaciones, agotándose la vía previa.

8º.- Se dan por reproducidos los informes técnicos en donde se valora el peso de las diversas baterías que se mencionan en la presente resultancia fáctica.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por DON Jose Ángel , recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia que, con desestimación de la demanda, absolvía a todos los demandados de la pretensión de recargo prestacional deducido por el trabajador que, como consecuencia de un accidente de trabajo, había sido declarado en incapacidad permanente total para su profesión habitual de electricista con las secuelas, hecho probado sexto de la sentencia, de hernia discal L5 S1 intervenida con radiculopatia residual, se alza el referido trabajador en recurso que, en una amalgama de motivos, pretende revisar los hechos probados, anular las actuaciones o la aplicación de normas sustantivas y doctrina Jurisprudencial de forma distinta a como lo ha sido en la sentencia que combate. Para mayor sistematización hemos de exponer dichos motivos y así.

A.-En el primero de los articulados en el recurso pretende se modifique un determinado hecho probado.

B.-En el segundo, por el cauce procesal de la letra a) del Art. 191 de la L.P.L.,bajo la rubrica "para paliar la vulneración de normas procesales y garantirás de procedimiento causantes de indefensión"

C.-Los motivos tercero, cuarto, quinto y sexto pretenden, con amparo procesal en la letra b) del Art. 191 de la L.P.L ., modificar la resultancia fáctica.

D.-En el séptimo se vuelve a utilizar la vía de la letra a) del citado precepto de la Ley Procesal Laboral con la misma rubrica del apartado B a que se hizo referencia, es decir, en ras de conseguir la nulidad de lo actuado.

E.-En los signados como octavo y noveno realiza, con amparo procesal en la letra c) del Art. 191 de la LPL la censura jurídica que entiende procede.

Pues bien, un elemental principio sistemático obliga a la Sala, dada que la modificación de los hechos probados no afectan a los dos motivos que le siguen en aras de la nulidad de actuaciones, al examen de aquellos que, obviamente, vetarían el conocimiento del fondo del proceso para, posteriormente, analizar los referidos a las premisas menos y mayor del silogismo en que la resolución judicial consiste.

SEGUNDO.- Entrando en el examen de los motivos signados como segundo y séptimo del escrito de recurso, uno y otro fundamental la nulidad de actuaciones, desde momento anterior a dictar sentencia, sobre la base de entender infringidas normas procesales que han provocado indefensión a quien recurre. En concreto denuncia:

A.-La infracción del Art. 222.4 de la LEC y ello, así aduce al principio de éste punto segundo de su recurso, por si "extrañamente se desestimara el motivo anterior, es decir, el que trata de la revisión histórica. No se entiende que la nulidad de actuaciones, basada en la violación de normas de "ius cogens" que han provocado indefensión de la parte sea defensa subsidiaria de una revisión histórica pero, en cualquier caso, está condenado al fracaso. Dice que el Magistrado desconoce el efecto positivo de la cosa juzgada material lo que, evidentemente, no es el caso. Olvida quien recurre, por otra parte, que el efecto expansivo de la cosa juzgada material viene dado por el contenido del fallo en relación, como no podía ser de otra forma, con los elementos identificadores de dicho instituto. Es la revisión histórica la que, en cualquier caso, debe tratar modificar quien acciona de entender que el Juzgador de Instancia, en su plasmación, ha incurrido en manifiesto error.

B.-Denuncia la trasgresión del Art. 97.2 de la LPL que exige la redacción de unos hechos probados exhaustivos. Y esto es cierto pero la exhaustividad de los presupuestos fácticos viene dada por el criterio del Juzgador y la omisión de alguno, de entender la parte que son esenciales para resolver la contienda, puede introducírselos por el cauce y con los medios que la ley previene.

Y es que, en cuanto a éste objeto, inciso a) del Art. 191 L.P.L.,reponer las actuaciones al estado que se encontraban en el momento de haberse infringido normas o garantías del procedimiento que hayan producido indefensión, la abundante jurisprudencia del TC, TS, TCT y Salas de lo Social de los T.S.J., viene insistiendo en que para que se produzca la prevención aquí contemplada es necesario: 1) Que se invoque el precepto procesal infringido: ha de concretarse dicho precepto que se estima violado y en qué concepto lo ha sido (TS 23.11.88, 6.6.90 y 13.4.87) 2) Que se haya producido indefensión no existiendo indefensión si el recurrente ninguna observación hizo en el acto del juicio sobre la irregularidad que ahora denuncia y 3) No puede alegar con éxito indefensión quien pudiendo efectuar sus intereses legítimos por medio de las distintas armas que le ofrece el ordenamiento jurídico no usa de ellas (TS 7.7.86 y TS 5.2.90) 4) Que quien invoca la infracción no la haya propiciado, y por tanto, no podrá invocarla quien con su propia conducta motiva la situación que luego denuncia y 5) Que el recurrente haya formulado la oportuna protesta en tiempo y forma hábil a fin de que no pueda tenerse por consentida (TS 17.7.86 y 16.7.91). Pues bien, en el supuesto que ahora se analiza no se cumplen las prevenciones que posibilitan la nulidad que pretende en el Suplico del recurso y que la sitúa "al momento anterior a dictar sentencia para paliar la insuficiencia de hechos probados" (sic) y ello por cuanto es evidente que no se ha conculcado norma procesal alguna que haya "provocado indefensión a la parte". La nulidad de actuaciones pretendida en los motivos segundo y séptimo del recurso, no puede alcanzar éxito.

TERCERO.- En orden a la revisión histórica postula se corrija, del hecho probado segundo, la fecha del accidente que dice no ser el 8 de Octubre del 2001 sino que, el Juzgador y así lo dice en el hecho probado sexto de su resolución, dice haber ocurrido en el mes de Septiembre por lo que es en dicha fecha del iniciado mes y año cuando se produce el sobreesfuerzo que alteró la salud del trabajador. Apoya lo anterior en los documentos foliados como 158, 35, 167,442 a 448 y 465 a 467. De tal suerte que ofrece al indicado ordinal segundo la redacción siguiente: "Que el actor en 26.9.01 se encontraba junto con sus compañeros D. Lucio y D. Pedro Jesús en la localidad de Aljaraque en la instalación de baterías en una torre de vigilancia del centro de defensa forestal, como se acredita con partes de trabajo-folios 442 a 448, unidad orgánica de la Consejeria de Medio Ambiente, realizándose el transporte de las barrerías por un camión hasta muy cerca de la torre, y en dicha casilla e la torre se instalaban dichas baterías mediante su transporte por los trabajadores D. Lucio y el actor, desde donde la grúa pluma del camión dejaba las baterías en el suelo a unos metros de la caseta, y allí con ventosas lo cogían entre dos personas y las arrastraban hasta colocarlos en su sitio en la caseta, y como en un momento dado el Sr. Lucio se hiciera daño en un pie prosiguieron entrando las baterías de actor y D. Pedro Jesús hasta un total de doce baterías, quejándose el actor de dolor de espaldas pese alo cual siguió trabajando y siendo asistido por los servicios médicos de la Mutua Fremap que extendieron la baja con efectos 8.10.01".

El actor conforme se relata en el Hecho Probado 2º de la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Jaén de 21.12.04 (Autos nº 270/04: folios 465 a 467 ), sufrió un "...accidente laboral el 26.9.01" lo que también se recoge en las Sentencias del Juzgado de lo Social nº 4 de 1.6.04 y Sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de Jaén ( Autos nº 242/03 ).

Asimismo se narra en esta Sentencia del juzgado de lo Social nº 1 de 21.12.04 , que según informe de Valoración Medica del EVI de fecha 4.7.03, el actor sufrió "...AT en el 2001 con sobreesfuerzos al manipular cargas pesadas. (y) una hernia (siendo) intervenido en el 2002 de foraminectomia. En 10/02 (se produce) recaída con reintervención en 3/3 por extracción de hernia voluminosa L5-S1".

Pues bien, no ha lugar a lo postulado por cuanto el efecto positivo de la cosa juzgada no va más allá de lo que determina la parte dispositiva de una determinada resolución y los hechos probados tenidos en cuenta por una sentencia pueden diferir, evidentemente, de los plasmados en otras. El Magistrado tiene por cierto la actividad de quien acciona en la torre de vigilancia forestal pero no describe, en el hecho probado segundo, que el citado día se produjese la lesión que fue declarada como AT por sentencia del Juzgado de lo Social num. 4 y ocurrida en Septiembre del citado año y con recaída el 14 de Octubre del 2002 según resolución de éste mismo Juzgado. Los hechos probados segundo y sexto no son contradictorios y marcan momentos diferentes de alteraciones en la salud del trabajador. Ello no obstante, como se razonará posteriormente, es intrascendente a la hora de resolver la contienda que da lugar a éste recurso. A mayor abundamiento, en el propio texto alternativo que se presenta se dice que el trabajador, con fecha 26/9/01 realizaba el traslado de las baterías que habían de ser introducidas en la torre de control y dice que "se quejó de dolor en la espalda" pero es lo cierto, así sigue la narración, que el actor siguió trabajando y es asistido médicamente, dándosele la baja médica, el día 8 de Octubre del 01. Es decir, la propia redacción de quien recurre (que no ha logrado éxito) marca un momento posterior a aquel en que dice realizó los esfuerzo en los que expresa tuvo su causa el accidente que hoy justifica su acción de recargo prestacional.

CUARTO.- Con el mismo amparo que el anterior, letra b) del Art. 191 de la L.P.L.,dice conformar el ordinal tercero de los hechos probados y estar conforme con el mismo pero discrepa, instando su modificación, del hecho probado cuarto. Dice que pretende, en parte, paliar algunos errores de trascripción ,como Gemaza por Esmarsa o de fechas como "noviembre del 2001 por Septiembre del 2001" citando, en tal sentido, los documentos en que se basó en la modificación pretendida en el motivo precedente así como en los documentos que obran a los folios 199 y 364 a 367. Hace suposiciones sobre la marca y peso de las baterías transportadas y ofrece, como texto alternativo al referido ordinal, el siguiente:"Que según certificado en fecha 22.1.07 la Directora del COR de prevención y extinción de incendios según datos facilitados por la empresa adjudicataria, la batería incorporada a la torre de vigilancia en Aljaraque (Huelva) instalada en Septiembre de 2001 es el modelo 12 OPZS de 1.500 amperios de la marca HOPPECKE, siendo la titular de la referida torre de vigilancia la Consejeria de Medio Ambiente de la Junta de Andalucia y existiendo un contrato para el mantenimiento suscrito entre WEGMASA Y NAVANTIA S.L quien ha subcontrata a SOLAR JIENNENSE el mantenimiento de alimentación por edio de energía solar (baterías y placas solares).

Es lo cierto que el Juzgador, en el Fundamento Jurídico Quinto, realiza unas afirmaciones con resultado de valor histórico que se modifican ahora y ésta Sala ha de partir de la corrección de aquellos errores en el nombre de las empresas pero no así en el resto de lo dicho en la sentencia. Ahora se trata de hacer constar el peso total de las baterías, incluido electrolito, lo que el Magistrado tiene por eliminado en el peso que los trabajadores transportaban al no constar que el mismo, agua y ácido, hubiese sido incorporado ya a los vasos de la batería (cosa improbable y contraria a una elemental lex artis). El Juzgador ofrece unos datos, tanto en el hecho probado quinto como en éste razonamiento jurídico, que no se ven desvirtuados por la prueba que se cita por lo que, en consecuencia, son aquellos los que tiene el carácter de verdad formal y así han de ser presupuesto de ésta resolución.

QUINTO.- En el siguiente motivo, para caso de no alcanzar éxito la revisión histórica contenidas en el que precede, son apoyo en los documentos obrantes a los folios 502 a 506, 468 y 469 y 494 a 497, pretende quede redactado dicho antecedente de la siguiente forma:"Que según se deduce del Acta Notarial de 14.3.07, extendida a requerimiento de D. Lucio -trabajador que intervino en la instalación de la torre del sistema "Bosque" en Aljaraque y a la vez Administrador Único de Solar Jiennense S:L - las baterías adquiridas pro Solar Jiennense S.L para su instalación en e lugar de Aljaraque (Huelva) donde se instalo la torre de vigilancia del sistema Bosque, eran FULMEN-TXE modelo 1800 y 2500 amperios, pesando cada una de ellas 112,17 kgs, con electrolito y siéndole entregadas así a SOLAR JIENNNESE por la empresa distribuidora con un peso total (las doce) de 1346 kgs".

Este dato es intrascendente a los fines enjuiciados pues, por un lado, poco importa cual es la batería adquirida por la empresa demandada al no recoger el dato que sería relevante, es decir, su efectiva colocación en dicha Torre.

SEXTO.- Con el mismo amparo trata de adicionar un nuevo hecho probado, seria el noveno, que diría lo siguiente:

"Consta a los folios 449 a 452, de los Autos, Parte de Accidente, investigado por Dª. Ana , responsable de Departamento de Prevención de Riesgos Laborales de "Solar Jiennense, S.L", donde se reseña que la causa del accidente sufrido por el actor fue un sobreesfuerzo al transportar cargas pesadas, proponiéndose como medida correctora el traslado de tales cargas en lo sucesivo por medio de carretilla".

Dicha redacción la funda en los documentos que constan a los folios 449 a 452 y 502 a 506 y, sin perjuicio de que conste, efectivamente, el parte a que se refiere poco importa el mismo sin que la conclusión que expresa, que no hace suya el Magistrado ni postula quien recurre lo haga ésta Sala, vincule al Tribunal.

SEPTIMO.- Con la misma finalidad y sobre la base del contenido de los documentos foliados como 512 a 517 de los autos y el Anexo de la prueba documental (Plan de Prevención de Riesgos Laborales) y, en concreto, en la pagina 19 de la subcarpeta denominada "Energía Solar" pretende conste como nuevo hecho probado el siguiente texto: "Consta en autos a los folios 512 a 517 contrato suscrito entre SOLAR JIENNENSE S.L y la empresa PREVENTE para elaborar el Plan de Prevención de Riesgos Laborales, figurando para el factor de riesgo denominado movimiento manual de cargas la medida correctora consistente en utilización...de guantes de trabajo, así como calzado con puntera reforzada y suelas antipinchazos, así como que las cargas pesadas fueran ...transportadas por dos operarios para evitar sobreesfuerzos",(incumplimiento de la normativa de prevención, en particular facilitar un trabajo seguro y procurar EPLs a los trabajadores), Art. 3.2 del TD 487/1997,de 14 de Abril de disposiciones mínimas de seguridad y salud laboral en materia de manipulación de cargas otro los trabajadores, DF 1ª (habilitación para elaborar Guía Técnica en la materia) y la propia Guía Técnica del Instituto Nacional de Seguridad e Higiene así como el Art. 3 c), Arts 5 y 6 y también el apartado 8º del Anexo I del RD 773/1997 del 30 de Mayo de 1997 ,sobre disposiciones mínimas de seguridad y salud laboral relativas a la utilización por los trabajadores de los equipos básicos de protección individual. Después de tan amplia cita normativa razona que el trabajador que acciona, en su calidad de oficial 2 electricista, no tiene que llevar como pesos propios para el ejercicio de su profesión mas que su caja de herramientas y poco más pero no es un trabajador, por su profesión, especialmente dedicado al levantamiento de pesos por lo que, en consecuencia, al no tratarse de un estibador portuario ni de un peón de la construcción, el limite de peso a transportar vendría cifrado en 25 Kgs y no en 40 Kgs. Dicho esto, partiendo de los hechos probados que ha tratado de introducir, deduce que cada uno de los trabajadores superaban un total de 55 Kgs de peso cada uno, pues aparte de que iban rellenas con el liquido que es propio de las baterías transportadas, no portaban los EPI que, como la faja dorso lumbar, protege al porteador. Sobre dicha base, dice ser evidente que se han incumplido las normas contenidas en el amplio reproche que, ut supra, hemos trascrito sin que la Sala, vista la narración histórica, pueda concluir en su acierto. El Magistrado, en el primero de sus Fundamentos de Derecho distingue entre la responsabilidad Aquiliana, de base culpabilista y a la que se refiere el Art 1902 y sig del CC de ésta cuasi objetiva, referente al recargo de prestaciones por eventos lesivos que tienen su origen en la alteración de la salud en la prestación servicial. Y es cierto que el recargo por falta de medidas de seguridad ha sido resuelto por nuestra Jurisprudencia en reiteradas ocasiones partiendo, en cualquier caso, lo que aquí se rompe, de la existencia de nexo causal entre el incumplimiento de medidas, de cualquier medida de proteccion y seguridad, y el daño producido. En éste campo no es de aplicación el principio de presunción de inocencia, es cierto, pero ello no implica necesariamente la responsabilidad empresarial en éste recargo, no se olvide que en cualquier caso ostenta un carácter sancionador (, SSTS/IV 20-III-1997 -recurso 2730/1996, 11-VII-1997 ) afirmándose que "es una pena o sanción que se añade a una propia prestación, previamente establecida y cuya imputación sólo es atribuible, en forma exclusiva, a la empresa incumplidora de sus deberes en materia de seguridad e higiene en el trabajo" (entre otras, SSTS/IV 8-III-1993 -recurso 953/1992, 7-II-1994 -recurso 966/1993, 8-II-1994 -recurso 3760/1992, 9-II-1994 -recurso 821/1993, 12-II-1994 -recurso 293/1993, 20-V-1994 -recurso 3187/1993 ) y ello precisa, lo que no es el caso, la producción de un siniestro relacionado con la falta de medidas de seguridad lo que, como se ha dicho, ha sido negado por la sentencia recurrida con base en no quedar acreditada la relación de causalidad entre infracción alguna y los hechos que dice el trabajador le ocasionaron la lesión de espalda. Se insiste en que el Magistrado, en el cuarto y quinto de sus Fundamentos Jurídicos razona, in extenso, sobre el deber del empresario en formar a sus trabajadores, cumplir todas las exigencias de prevención de riesgos y cumplir ése deber garantista que le es propio pero, dicho lo anterior, tiene por cumplida la deuda de seguridad de la empresa para con sus trabajadores , argumenta sobre el peso de las baterías usadas que debían transportar dos trabajadores, el escaso trayecto del desplazamiento y la ausencia de incumplimiento alguno que motivaría, como no puede ser de otra forma, el recargo que se pretende. Es más, a tenor del ordinal segundo de los hechos probados, se describen las operaciones realizadas por el trabajador en dicha labor de descarga sin que ubique, en tal momento, el hecho causante. Es más, razona que en el referido día no existió incidencia alguna y es, posteriormente, cuando el trabajador se queja de dolor de espalda que podrá ser considerado como se quiera pero no se tiene como consecuencia de aquella operación.

NOVENO.- Denuncia seguidamente, con el mismo amparo procesal de la letra c) del Art. 191 de la L.P.L ., la infracción de normas sustantivas y cita, en tal sentido, el Art. 24.3 y 42.3 de la LPRL en relación con la sentencia del TS de 26/05/2005y del Art. 6, apartados e y k del Anexo I del RD 1627/1997,de 24 de Octubre , por el que se establecen disposiciones mínimas de seguridad y salud en las obras de construcción e ingeniería civil y Art. 7 apartados e y k del mismo RD. Todo ello en repuesta de la pregunta que se hace sobre quien debe soportar loa efectos de la sentencia que estime el recargo de prestaciones a que se refiere la demanda. De ahí, a la vista del HP 4, expresa:

A.-Que la empresa Solar Jiennense es el empresario principal, y a la vez subcontratista del mantenimiento de las torres en las que se estaban instalando las baterías.

B.-La Junta de Andalucía es la titular de la torre y del entorno en que está enclavada y EGMASA es la empresa de gestión de dicha torre.

C.-El grupo Izar/Navantía SL es el contratista principal del servicio de instalación y mantenimiento y, desde dichas conclusiones, razona el recurrente que ni la Junta de Andalucía, ni Gemaza ni Navantia SL tienen elaborador los planeas de seguridad a que se refiere el RD que entiende infringido y relativo a ingeniera civil debiendo responder, todas las personas jurídicas demandadas, del recargo de gestaciones que se postula.

Dicho lo anterior, desde el momento que no se concreta el momento en que se produce el siniestro, sin tener por cierto que sea la actividad de "porte de baterías" el causante de las lesiones de quien acciona, no puede entenderse exista responsabilidad alguna en quienes son demandados. Con independencia del distinto papel de cada uno de ellos, abstracción hecha de su distinta relación con el Centro de trabajo, el TS y a su estela ésta misma Sala, analizando la problemática especifica del alcance de la responsabilidad empresarial sobre el recargo en caso de contratas y subcontratas, ha declarado que es elemento decisivo para determinar la responsabilidad de los empresarios concurrentes la idea del "empresario infractor", al que atribuye la responsabilidad el art. 123.2 LGSS (SSTS / debiendo reiterarse ahora, como abundamiento de lo antes expuesto, el problema del "nacimiento" de éste recargo que, por lo dicho, surge en materia de accidentes de trabajo y en relación directa con la conducta empresarial que infringe las normas de prevención y riesgos laborales. Desde dicha óptica, se ha especificado su carácter sancionador por lo que, en orden a sus efectos, ha de ser interpretado restrictivamente siendo, como también se ha dicho, una "sanción o pena" que se impone al empresario pero, desde dicho punto de vista, al igual que la posibilidad de determinar su cuantía, será la conducta empresarial la que marque la existencia de aquel recargo y, en su caso, la cuantía. De tal forma que, aun cuando se ha dicho que estamos ante una responsabilidad cuasi objetiva, en donde el elemento culpabilistico aparece claramente matizado pero, sin lugar a dudas, no ha de perderse el Norte de que se trata de una responsabilidad por "culpa" la que, lo que es el caso, no se tiene por cierta. Desde dicho punto de partida, no existiendo obligación de recargo en la empresa que le había contratado menos aun, lo que es lógico, de aquella que es la titular de la contrata o la propietaria del Centro. Lo expuesto está en la línea de las sentencias de los TSJ que siguen la línea de nuestro TS que, en materia de éste recargo al que se refiere el Art. 123.1 de la LGSS , condiciona su procedencia al requisito de que exista una relación de causalidad entre la infracción imputable a la empresa y el daño producido, conexión que puede cuando la infracción es imputable al propio trabajador o, evidentemente, cuando se trate de un suceso de fuerza mayor y extraño, de todo punto, al incumplimiento empresarial que es base de ésta responsabilidad. Al hilo de lo anterior muestro TS en sentencia 2-2-2004, rec. 2868/2002 y para un supuesto similar al que se enjuicia "Desestima el TS el rec. de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el demandante contra sentencia dictada en autos sobre indemnización por fallecimiento. Explica la Sala que , tomando en consideración los escuetos hechos que se declararon probados en la sentencia de instancia, de su valoración no dedujo la Sala de lo Social la existencia de responsabilidad de los demandados, derivada de la infracción de medidas de seguridad, que no resultó en tal caso acreditada, y cuya demostración pesa precisamente sobre quien reclama la indemnización o reparación" y éste resumen lo amplia cuando, en su Fundamentación Jurídica explicita que, en tanto " dichos hechos probados, interpretando acertadamente la prueba no exponen la forma concreta en la que ocurrió el accidente laboral por lo que no apareciendo demostrada la conducta culposa que hace nacer el recargo no cabe conceder la indemnización reparadora solicitada. No estamos pues ante un "empresario infractor" por lo que la solución de los demandados es procedente y, siendo ésta la solución del Magistrado, con desestimación del recurso, la sentencia ha de ser confirmada.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por DON Jose Ángel contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. TRES DE LOS DE JAEN en fecha 26 de Julio de 2006 , en Autos seguidos a instancia de DON Jose Ángel en reclamación sobre SEGURIDAD SOCIAL contra EL INSS, LA TGSS, CONSEJERIA DE MEDIO AMBIENTE DE LA JUNTA DE ANDALUCIA, IZAR CONSTRUCCIONES NAVALES S.A NAVANTIA S.L, GESTION MEDIOAMBIENTAL SOCIEDAD ANÓNIMA (EGMASA) Y SOLAR JIENNENSE S.L , debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el Art. 216 de la Ley de Procedimiento Laboral y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.