Sentencia SOCIAL Nº 134/2018, Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 61/2018 de 17 de Mayo de 2018

Encabezamiento

T.S.J.LA RIOJA SALA SOCIAL
LOGROÑO
SENTENCIA: 00134/2018
-
C/ MARQUES DE MURRIETA 45-47
Tfno: 941 296 421
Fax: 941 296 595
NIG: 26089 44 4 2017 0000176
Equipo/usuario: MPF
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000061 /2018
Procedimiento origen: PO PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000063 /2017
Sobre: RECLAMACION CANTIDAD
RECURRENTE/S D/ña SERVICIO RIOJANO DE SALUD, Jose Ramón
ABOGADO/A: LETRADO DE LA COMUNIDAD, JOSE MARIA HOSPITAL VILLACORTA
PROCURADOR: ,
GRADUADO/A SOCIAL: ,
RECURRIDO/S D/ña: SERVICIO RIOJANO DE SALUD, Jose Ramón , FONDO DE GARANTIA
SALARIAL FOGASA
ABOGADO/A: LETRADO DE LA COMUNIDAD, JOSE MARIA HOSPITAL VILLACORTA , LETRADO
DE FOGASA
PROCURADOR: , ,
GRADUADO/A SOCIAL: , ,
Sen t. Nº 134/18
Rec. 61/18
Ilma. Sra. Dª. Mª José Muñoz Hurtado. :
Presidenta. :
Ilmo. Sr. D. Cristóbal Iribas Genua. :
Ilma. Sra. Dª Mercedes Oliver Albuerne. :

En Logroño, a diecisiete de mayo de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, compuesta por los Ilmos. Sres. citados
al margen y
EN NOMBRE DEL REY
Ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de Suplicación nº 61/18 interpuesto por D. Jose Ramón asistido del Abogado D. José
María Hospital Villacorta y por SERVICIO RIOJANO DE SALUD asistido por el Letrado de la Comunidad
Autónoma de La Rioja, contra la sentencia nº 290/17 del Juzgado de lo Social nº Uno de Logroño de fecha
nueve de noviembre de dos mil diecisiete y siendo recurridos D. Jose Ramón , SERVICIO RIOJANO DE
SALUD y FONDO DE GARANTIA SALARIAL asistido por el Letrado de Fogasa, ha actuado como PONENTE
LA ILMA. SRA. DÑA. Mª José Muñoz Hurtado.

Antecedentes

PRI MERO.- Según consta en autos, por D. Jose Ramón se presentó demanda ante el Juzgado de lo Social nº Uno de Logroño, contra el SERVICIO RIOJANO DE SALUD y FOGASA en RECLAMACION DE CANTIDAD.

SEG UNDO.- Celebrado el correspondiente juicio, con fecha nueve de noviembre de dos mil diecisiete, recayó sentencia cuyos hechos declarados probados y fallo son del siguiente tenor literal: 'HECHOS PROBADOS:
PRIMERO . D. Jose Ramón ha venido prestando servicios para el SERVICIO RIOJANO DE SALUD desde el 10 de octubre de 2.007 hasta el día 9 de octubre de 2.016, en virtud de contrato de trabajo de alta dirección suscrito el 10 de octubre de 2.007 para el puesto de Subdirector de Infraestructuras y Servicios Técnicos.



SEGUNDO . La retribución anual bruta pactada en el mencionado contrato, según la Cláusula Sexta del mismo, a percibir en el ejercicio 2007, es la siguiente: Sueldo base: 15.579'90 euros.

Complemento Destino: 9.823'92 euros.

Complemento Específico: 17.640'66 euros.

Productividad fija: 4.692'72 euros.

Las cantidades correspondientes a los conceptos retributivos establecidos anteriormente serán actualizadas de conformidad con lo que establezcan las sucesivas Ordenes de la Consejería de Hacienda y Empleo para los correspondientes ejercicios económicos.

Se establece una cantidad máxima de 10.262'80 euros en concepto de 'Productividad Variable', cuyo devengo por el trabajador se realizará de acuerdo con el cumplimiento de los objetivos establecidos. Los citados objetivos y el sistema de evaluación de su cumplimiento serán establecidos por la Presidencia del Servicio Riojano de Salud.



TERCERO . Mediante resolución de la Presidencia del Servicio Riojano de Salud de 6 de septiembre de 2.016 se acuerda dar por extinguido por el transcurso del periodo de duración del contrato de trabajo de alta duración suscrito el 10 de octubre de 2007 entre Jose Ramón y la Presidencia del Servicio Riojano de Salud para el desempeño del puesto directivo de Subdirector de Infraestructuras y Servicios Técnicos, con efectos del día 9 de octubre de 2016.



CUARTO . Tras la extinción del contrato, interpuesta por el actor reclamación previa administrativa frente al Servicio Riojano de Salud en reclamación de la cantidad de 31.474'40 euros, cantidad que debe incrementarse en el 10% respecto a los conceptos salariales y en el interés legal los conceptos no salariales adeudados, por resolución de 1 de febrero de 2.017 dictada por la Presidencia del Servicio Riojano de Salud se estima parcialmente la reclamación previa presentada, reconociendo al demandante el derecho al abono de una indemnización equivalente a siete días de salario en metálico por año de servicio, con el límite de seis mensualidades, por extinción del contrato de trabajo de alta dirección por voluntad del empresario en virtud del artículo 11.1 del real Decreto 382/1985, de 1 de agosto , por el que se regula la relación laboral de carácter especial del personal de Alta Dirección; desestimando el resto de cantidades reclamadas. Por tal concepto de indemnización por extinción del contrato, se le han abonado 8.643'60 euros en febrero de 2.017.



QUINTO . En el año 2.015 el actor percibió una retribución anual bruta por importe de 55.103'33 euros.

En el mes de mayo de 2.016 el Servicio Riojano de Salud abonó al actor la cantidad bruta de 4.795'44 euros en concepto de productividad variable de 2.014.

En el mes de abril de 2.017 el Servicio Riojano de Salud abonó al actor la cantidad bruta de 4.776'60 euros en concepto de productividad variable de 2.015.

En la nómina correspondiente al mes de octubre de 2.016 se abonó la cantidad de 170'06 euros correspondiente a 1'38 días de vacaciones.



SEXTO . Por Resolución de la Presidencia del Servicio Riojano de Salud de 28 de abril de 2.017 se acuerda: Primero. Acordar la aplicación del sistema de incentivación correspondiente al año 2015 a todo el personal del Servicio Riojano de Salud, incluido el personal directivo, con independencia de que su vínculo con el organismo autónomo lo sea mediante un contrato de alta dirección o nombramiento.

Segundo. Acordar que, teniendo en cuenta las disponibilidades del presente ejercicio económico 2017, se establezca un porcentaje del 50'70% sobre las cantidades máximas establecidas para cada uno de los puestos y categorías de referencia en el ejercicio 2009, o sobre las cantidades previstas en contratos suscritos con posterioridad al citado ejercicio 2009, debidamente regularizadas.

Tercero. Acordar que la Dirección de gestión de personal del Servicio Riojano de Salud establezca las cuantías por incentivos en concepto de productividad variable para los diferentes puestos de personal directivo y categorías del resto de personal, pertenecientes al ejercicio 2015.

Cuarto. La incentivación correspondiente al concepto de productividad variable será de aplicación a todo el personal señalado en el punto primero de esta Resolución, siempre que reúna el requisito de haber trabajado al menos tres meses durante el año 2015.

Los incentivos se distribuirán atendiendo a las disponibilidades presupuestarias, al tiempo efectivo trabajado y a la jornada de trabajo.

(...).

SÉPTIMO . Consta un certificado de la Dirección de gestión de personal del Servicio Riojano de Salud de fecha de 31 de enero de 2.017 en el que se certifica que el actor, D. Jose Ramón , disfrutó durante el año 2.016 de los siguientes periodos de vacaciones: 1/08/2016 a 12/08/2016 (10 días) y 23/09/2016 a 30/09/2016 (6 días). Total 18 días.

Con fecha de 14 de septiembre de 2.016 el actor presentó desistimiento de su periodo de vacaciones concedidas del 23 al 30 de septiembre de 2.016, por razones de servicio, y presentó solicitud de permiso reglamentario para disfrutar el día 23 de septiembre como permiso por asuntos particulares, y los días 19 a 22 de septiembre de 2.016 (3 días) en concepto de fiestas patronales.

OCTAVO . Por Acuerdo de Consejo de Gobierno de 28 de mayo de 2.010, por el que se aprueban las medidas extraordinarias para la reducción del déficit público en el Sector Público de la Comunidad Autónoma de La Rioja, en su Apartado Quinto, Retribuciones de Altos Cargos, se señala: '1. Las retribuciones de los miembros del Gobierno de la Comunidad Autónoma de La Rioja se verán reducidas en un 10% de aplicación de lo dispuesto en el artículo 49 de la Ley 5/2009, de Presupuestos generales de la Comunidad Autónoma de La Rioja para el año 2010. La distribución de las retribuciones será la prevista en el apartado segundo de ese artículo 49.

2. Los restantes cargos de la Administración general de la Comunidad Autónoma de La Rioja y de sus organismos autónomos, con rango de Secretario general Técnico, Director general, Subdirector o asimilados, verán igualmente reducida su retribución en un 10% desde el 1 de junio de 2010 en aplicación de lo dispuesto en el precitado artículo 49 de la Ley 5/2009 , distribuyéndose en los diferentes conceptos retributivos respetando lo dispuesto para el sueldo base, y en su caso la retribución por antigüedad, por Real Decreto Ley 8/2010, de 20 de mayo.

3. Igualmente se verán reducidas desde la fecha de referencia las retribuciones de los Gerentes o asimilados de los restantes entes del Sector Público de la Comunidad Autónoma de La Rioja, Sociedades y Fundaciones Públicas, así como Consorcios que se integren en el Sector Público. A estos efectos se procederá a adecuar los diferentes instrumentos jurídicos que regulen la relación de empleo'.

F A L L O.- Estimando parcialmente la demanda presentada por D. Jose Ramón frente al SERVICIO RIOJANO DE SALUD y el FOGASA, debo efectuar los siguientes pronunciamientos: 1. Condenar al SERVICIO RIOJANO DE SALUD a abonar al trabajador la cantidad de 5.775'43 euros, por los conceptos señalados; sin intereses moratorios.

2. Hacer pasar al FOGASA por dicha declaración, dentro de los límites de su responsabilidad legal.

TER CERO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de Suplicación por D. Jose Ramón y por el SERVICIO RIOJANO DE SALUD, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el pase de los mismos al Ponente para su examen y resolución.

CUA RTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO - El Sr. Jose Ramón , vinculado al Servicio Riojano de Salud, mediante relación laboral especial de alta dirección desde octubre de 2007, tras ver extinguido el vínculo contractual el 9/10/16, por desistimiento del SERIS, formuló demanda en reclamación de las diferencias entre lo abonado y lo devengado en concepto de indemnización por extinción contractual, productividad variable correspondiente a los años 2015 y 2016, y liquidación de la compensación económica de las vacaciones no disfrutadas a la fecha de cese.

El Juzgado de lo Social nº 1 dictó sentencia parcialmente estimatoria de la pretensión de D. Jose Ramón , acogiendo las reclamaciones relativas a las diferencias en la cuantía indemnizatoria y de la retribución de las vacaciones, y rechazando la concerniente a la productividad.

Discrepando de tal pronunciamiento, ambas partes se alzan en suplicación.

El recurso del trabajador se estructura en dos motivos de censura jurídica, en los que, por la vía del apartado c del Art. 193 LRJS , denuncia la infracción del Art. 3.1 RD 1382/1985 , y de la jurisprudencia que cita en el escrito de formalización.

La suplicación del SERIS se compone de dos motivos de revisión fáctica, encauzados a través del apartado b del Art. 193 LRJS , a fin de modificar los ordinales 5º y 7º, y, otros dos dirigidos a la revisión del derecho aplicado, en los que, con amparo procesal en el apartado c del mismo precepto de la ley de trámites, denuncia las siguientes infracciones normativas: - Contravención de la disposición adicional 8ª Ley 3/12 , apartado 2 - Conculcación del Art. 3.1 Real Decreto 1382/85 , así como del Art. 41.1.9 del Acuerdo para el Personal del Servicio Riojano de Salud (BOR 10/08/06, y también del Art. 48.k RD Legislativo 5/15 .

Ambas recurrentes han impugnado el recurso planteado de adverso.



SEGUNDO .- Raz ones sistemáticas nos llevan a resolver en primer lugar las revisiones fácticas propuestas por el SERIS, para seguidamente dar respuesta a las impugnaciones jurídico sustantivas formuladas por el demandante, y a continuación solventar por su orden las dos de la misma naturaleza planteadas por la Administración.

A) En cuanto a los motivos de revisión fáctica con fundamento en el apartado b) del artículo 193 LRJS (Ley 36/11), que constituye reproducción literal del Art. 191.b LPL , la Jurisprudencia relativa a los requisitos que han de darse para la procedencia de la reforma de los hechos probados en el recurso de casación ( SSTS 23/04/12, Rec. 52/11 y 26/09/11, Rec. 217/10 ), cuya doctrina resulta aplicable al de suplicación, dado su carácter extraordinario y casi casacional ( STC 105/08 , 218/06 , 230/00 ), subordina su prosperabilidad al cumplimiento de los siguientes requisitos: a) Indicar el hecho expresado u omitido que el recurrente estime equivocado, siendo posible atacar la convicción judicial alcanzada mediante presunciones, si bien para ello resulta obligado impugnar no solo el hecho indiciario de la presunción judicial sino también el razonamiento de inferencia o enlace lógico entre el mismo y el hecho presunto ( STS 16/04/04 , RJ 20043694 y 23/12/10, Rec. 4.380/09 ) Debe tratarse de hechos probados en cuanto tales no teniendo tal consideración las simples valoraciones o apreciaciones jurídicas contenidas en el factum predeterminantes del fallo, las cuales han de tenerse por no puestas ( STS 30/06/08 , RJ 138/07), ni tampoco las normas jurídicas, condición de la que participan los convenios colectivos, cuyo contenido no debe formar parte del relato fáctico ( SSTS 22/12/11, Rec. 216/10 ) b) Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera evidente, manifiesta y clara, sin que sean admisibles a tal fin, las meras hipótesis, disquisiciones o razonamientos jurídicos.

c) Al estar concebido el procedimiento laboral como un proceso de instancia única, la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud únicamente al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, de ahí que la revisión de sus conclusiones únicamente resulte viable cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de medios de prueba hábiles a tal fin que obren en autos, no siendo posible que el Tribunal ad quem pueda realizar un nueva valoración de la prueba, por lo que, debe rechazarse la existencia de error de hecho, si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes.

Com o consecuencia de ello, ante la existencia de dictámenes periciales contradictorios, ha de aceptarse normalmente el que haya servido de base a la resolución que se recurre, pues el órgano de instancia podía optar conforme al artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por el que estimara más conveniente y le ofreciera mayor credibilidad, sin que contra la apreciación conjunta de la prueba quepa la consideración aislada de alguno de sus elementos y solo pudiendo rectificarse aquel criterio por vía de recurso si el dictamen que se opone tiene mayor fuerza de convicción o rigor científico que el que ha servido de base a la resolución recurrida.

d) El contenido del documento a través del que se pretende evidenciar el error en la valoración de la prueba por parte del Juzgador de instancia no puede ser contradicho por otros medios de prueba y ha de ser literosuficiente o poner de manifiesto el error de forma directa, clara y concluyente.

Además, ha de ser identificado de forma precisa concretando la parte del mismo que evidencie el error de hecho que se pretende revisar, requisito este último que se menciona de manera expresa en el Art. 196.3 LRJS al exigir que en el escrito de formalización del recurso habrán de señalarse de manera suficiente para que sean identificados el concreto documento o pericia en que se base el motivo e) Fijar de modo preciso el sentido o forma en el que el error debe ser rectificado requiriendo expresamente el apartado 3 del Art. 196 LRJS que se indique la formulación alternativa que se pretende.

f) Que la rectificación, adición o supresión sean trascendentes al fallo es decir que tengan influencia en la variación del signo del pronunciamiento de la sentencia recurrida.

g) La mera alegación de prueba negativa -inexistencia de prueba que avale la afirmación judicial- no puede fundar la denuncia de un error de hecho B) 1.- Para el hecho probado quinto, se insta la posposición al párrafo primero, en el que se ofrece noticia de la retribución bruta anual percibida por el actor en 2015, del siguiente inciso: ' incluida la cantidad de 4.785'96 €, que en concepto de productividad variable correspondiente al año 2013 le abonó el Servicio Riojano de Salud en el mes de Marzo de dicho año 2015' Aunque efectivamente el documento en que la parte se apoya (folios 53 y 54) revela inequívocamente que la cantidad que se expresa por el concepto que se señala fue abonada en el mes que se indica, del mismo no cabe inferir que tal suma esté incluida en los 55.105'33 € percibidos por retribución bruta anual en el año 2015, según se señala en el hecho probado que se quiere complementar, no evidenciando pues la documental invocada el error fáctico denunciado.

En efecto, tal y como pone de manifiesto el penúltimo párrafo del quinto fundamento de derecho de la sentencia de instancia, la convicción judicial relativa a la retribución percibida por el actor en el año 2015 se ha obtenido del documento nº 4 del ramo de prueba de la parte actora (folio 81), consistente en el certificado de retenciones e ingresos a cuenta del IRPF del citado ejercicio emitido por el SERIS, en el que lo que se consignan no son la totalidad de las retribuciones dinerarias abonadas al trabajador en dicha anualidad con independencia de la fecha en que las mismas se hubieran devengado, sino exclusivamente las imputables fiscalmente a dicho ejercicio, de ahí que, al aparecer en blanco la casilla correspondiente a otras cantidades relativas a ejercicios anteriores, del meritado documento no se extraiga que la retribución variable del ejercicio 2013 satisfecha en marzo de 2015 esté incluida en el importe correspondiente a la retribución certificada a efectos de la declaración de la renta del último ejercicio mencionado.

2.- Respecto al ordinal séptimo se insta la anteposición de un párrafo al que encabeza el redactado original y la posposición de otro al último de ellos, con el siguiente tenor: 'En la cláusula novena del contrato suscrito con el actor en fecha 10 de octubre de 2007 se recoge que 'Además de las fiestas señaladas en el calendario D. Jose Ramón tendrá derecho a una vacación anual retribuida de un mes, o la parte proporcional que corresponda en función del periodo de servicio prestado; respecto al resto de los permisos, licencias y condiciones generales de trabajo se tendrá en cuenta el carácter de dedicación exclusiva y la naturaleza de las funciones de Alta Dirección que le han sido encomendadas' 'Dicho desistimiento fue rechazado, no siendo autorizados los nuevos permisos solicitados por el órgano competente, la Gerente del Servicio Riojano de Salud' Acc ederemos a la incorporación del primer párrafo propuesto, pues los hechos que en el mismo figuran resultan de modo fehaciente del documento que la parte invoca (contrato de trabajo - folios 25 a 27), derivando la conveniencia de su acceso al relato judicial, de que, con independencia de la valoración jurídica que nos merezcan, hacen referencia a elementos fácticos directamente vinculados con la segunda impugnación jurídica formulada, y además permiten a las partes acreditar la eventual contradicción en caso de formalizarse recurso de casación unificadora y disponer en dicha fase procesal de los elementos fácticos precisos para basar en dicho trámite los pertinentes motivos de censura jurídica ( SSTS 19/01/98, RJ 997 ; 8/10/01 , RJ 1423) Por el contrario, hemos de rehusar la introducción del texto del segundo párrafo, toda vez que los documentos que lo sustentan no revelan el error valorativo denunciado, al ser los mismos en los que la Juez de Instancia ha fundado la convicción que se pretende alterar, sin que, salvo en los casos de error patente, que en el supuesto enjuiciado no se ha producido, la revisión fáctica pueda basarse en idénticos documentos que los que han sido tenidos en cuenta judicialmente para alcanzar las correspondientes conclusiones de hecho, ya que la valoración de la prueba corresponde al órgano de instancia y no a los litigantes y no resulta admisible la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de la parte ( STS 11/11/09, Rec. 38/08 ) Al efecto debemos destacar que los hechos recogidos en el ordinal 7º deben ser integrados y complementados con la afirmación con idéntico valor que figura en el penúltimo párrafo del quinto razonamiento jurídico, en el sentido de que el actor desistió de la solicitud de vacaciones correspondiente a la semana del 23 al 30 de septiembre, no disfrutando ninguno de esos 6 días de vacaciones concedidos, conclusiones de hecho las mencionadas que, como también se indica en el citado fundamento de derecho, se ha alcanzado mediante los documentos 5 y 6 del ramo de prueba de la parte actora (folios 82 a 85, en los que se sustenta esta pretensión revisora), corroborados por la prueba testifical practicada en el acto del juicio.

En suma, la Juez de Instancia ha valorado los documentos que sirven de base a la reforma fáctica pretendida en conjunción con la prueba personal de interrogatorio de testigos, cuya valoración judicial no es fiscalizable en suplicación, no siendo por tanto aceptable el intento de la recurrente de que prescindamos de la virtualidad probatoria otorgada judicialmente a la prueba testifical en orden a la interpretación de los meritados documentos, reemplazando su objetivo e imparcial criterio valorativo por el de dicho litigante.



TERCERO .- A la hora de fijar el importe de la productividad variable correspondiente a los años 2015 y 2016, la sentencia de instancia ha convalidado el cálculo efectuado por el SERIS consistente en aplicar un 50'7% al tope máximo anual por tal concepto establecido en el contrato de trabajo previa deducción de un 10%, basándose en que por Acuerdo del Consejo de Gobierno de 28 de mayo de 2010 por el que se aprobaron las medidas extraordinarias para la reducción del déficit público en el sector público, se decretó una reducción de las retribuciones de los altos cargos en el indicado porcentaje, y por Resolución de la Presidencia del Servicio Riojano de Salud de 28 de Abril de 2017 se acordó la aplicación del sistema de incentivación correspondiente al año 2015 a todo el personal del SERIS fijando un porcentaje del 50'7% sobre las cantidades máximas establecidas para cada uno de los puestos y categorías de referencia en el ejercicio 2009, o sobre las cantidades previstas en contratos suscritos con posterioridad al citado ejercicio 2009, debidamente regularizadas.

En los dos motivos de censura, cuyo examen acometeremos de forma conjunta, dada su íntima conexión, la recurrente disiente del planteamiento judicial, argumentando que la resolución de la Presidencia del SERIS constituye una decisión unilateral de dicho contratante que, por ello, carece de virtualidad para dejar sin efecto lo pactado contractualmente, de ahí que, tal y como ha señalado la Jurisprudencia que cita la propia resolución recurrida, al no haberse procedido a la fijación de los objetivos ni a su evaluación, el demandante tiene derecho al percibo del tope máximo anual pactado en su contrato con una rebaja del 10%, en aplicación de la reducción retributiva establecida en el año 2010, si bien para el año 2016 esa suma debe ser proporcional al periodo transcurrido hasta la fecha de su cese.

A) En relación al devengo de los complementos salariales de productividad por cumplimiento de objetivos, la Jurisprudencia ha establecido las siguientes reglas ( STS 24/03/15, Rec. 8/14 ): - Si la consecución de los objetivos a los que se subordina su abono no se alcanza por causa imputable a la parte que debe satisfacerlos, ello no puede impedir su percepción, en tanto en cuanto se acredite la dedicación y el esfuerzo del trabajador en orden a su consecución ( STS 19/07/90, Rec. 222/90 ) - Pactada un retribución por objetivos a fijar por la empresa sin mayores especificaciones, la ausencia de establecimiento de los objetivos a cuya satisfacción se supedita su devengo, tampoco constituye óbice al derecho a lucrarla, habida cuenta que, ante la ambigüedad e indefinición de la cláusula contractual, el citado complemento salarial tiene más las características de un bonus, entendiendo por tal aquel complemento cuya concreción final queda en manos del empresario ( SSTS 14/11/07, Rec. 616707 ; 15/12/11, Rec. 1203/11 ), lo que nos sitúa en presencia de un pacto de incentivos sujeto a la exclusiva voluntad de uno de los contratantes que contraviene la prohibición legal del Art. 1256 CC , y, por tal motivo, ha de considerarse como un acuerdo no condicionado y exigible en la cuantía prometida; pacto que, además, por su falta de claridad y desarrollo posterior debe ser interpretado en el sentido más adecuado para que surta efectos ( Art. 1284 CC ) y en contra de la parte que incluyó esa oscuridad en el clausulado contractual ( Art. 1288 CC ) [ STS 1/07/2014 Rec. 101/2013] - Por tanto, es la empresa la que debe controlar el rendimiento de sus empleados, sin que pueda hacerse recaer sobre estos últimos las consecuencias desfavorables de no efectuarlo, entrando en juego la doctrina que impide perjudicar a uno de los contratantes cuando la otra no ha observado su deber de determinar los objetivos o de fijar los resultados logrados.

B) En el plano fáctico, tal y como consta en el inalterado hecho probado segundo de la sentencia de instancia, la cláusula sexta del contrato de trabajo del Sr. Jose Ramón , además de la retribución bruta anual fija a percibir en el ejercicio 2007, y su correspondiente actualización anual conforme a lo dispuesto en las sucesivas Órdenes de la Consejería de Hacienda y Empleo, dispone textualmente: ' Se establece una cantidad máxima de 10.262'8 € en concepto de productividad Variable, cuyo devengo por el trabajador se realizará de acuerdo con el cumplimiento de los objetivos establecidos.

Los citados objetivos y el sistema de evaluación de su cumplimiento serán establecidos por la Presidencia del Servicio Riojano de Salud' Por otra parte, según expresa el ordinal sexto del relato judicial, la Presidencia del Servicio Riojano de Salud, en resolución de 28 de Abril de 2017, dispuso: 'Primero.- Acordar la aplicación del sistema de incentivación correspondiente al año 2015 a todo el personal del Servicio Riojano de Salud, incluido el personal directivo, con independencia de que su vínculo con el organismo autónomo lo sea mediante un contrato de alta dirección o nombramiento.

Segundo.- Acordar que, teniendo en cuenta las disponibilidades del presente ejercicio económico se establezca un porcentaje del 50'7% sobre las cantidades máximas establecidas para cada uno de los puestos y categorías de referencia en el ejercicio 2009, o sobre las cantidades previstas en los contratos suscritos con posterioridad al citado ejercicio 2009 debidamente regularizadas.

Tercero.- Acordar que la dirección de gestión de personal del Servicio Riojano de Salud establezca las cuantías por incentivos en concepto de productividad variable para los diferentes puestos de personal directivo y categorías del resto de personal, correspondientes al ejercicio 2015.

Cuarto.- La incentivación correspondiente al concepto de productividad variable será de aplicación a todo el personal señalado en el punto primero de esta resolución, siempre que reúna el requisito de haber trabajado al menos tres meses durante el año 2015.

Los incentivos se distribuirán atendiendo a las disponibilidades presupuestarias, al tiempo efectivamente trabajado y a la jornada de trabajo' C) En el terreno jurídico sustantivo, disintiendo del parecer de la Juzgadora a quo, a juicio de la Sala, la resolución de la Presidencia del SERIS de Abril de 2017, en modo alguno puede considerarse como expresión de la fijación empresarial de los objetivos a cuyo cumplimiento se condiciona el percibo del complemento de productividad variable pactado en el contrato de trabajo de D. Jose Ramón , sino que, por el contrario nos encontramos ante un supuesto de incumplimiento empresarial de su deber de establecer los objetivos a cuya consecución se vincula el devengo del indicado complemento salarial, determinante de que al trabajador se le haya de abonar la cuantía máxima que por tal concepto se estipuló en su contrato de trabajo aplicando a su importe la reducción salarial establecida en el año 2009.

Ello es así, atendiendo a las siguientes consideraciones: a) Lo primero que hemos de subrayar es lo absolutamente inespecífico, vago e impreciso de la redacción de la estipulación contractual en la que, en virtud de la autonomía individual, se establecen las condiciones de devengo del complemento de productividad variable, pues en ella no se hace la más mínima mención a que ámbito concreto se refieren los objetivos a cuya consecución se subordina su percepción, ni a los aspectos o magnitudes con los que pudieran tener vinculación, y tampoco a los criterios aplicables para la valoración de su cumplimiento, limitándose a remitir a lo que en cuanto a la definición de ambos conceptos y a las pautas para su aplicación determine la Presidencia del Seris b) En segundo lugar, la resolución del SERIS de Abril de 2017, según nuestro criterio, no constituye una decisión de la Presidencia de la Institución por la que se fijen los objetivos a cumplir en los ejercicios 2015 y 2016 y los parámetros para la evaluación de su cumplimiento.

Así lo reconoce expresamente la propia recurrida en el escrito de impugnación cuando afirma 'el hecho de no haber fijado los objetivos o el sistema de avaluación previamente al inicio del año de referencia...'; y también resulta con meridiana claridad de la significación gramatical de los términos en que el mencionado acuerdo se expresa, pues en el mismo lo que se decreta es una reducción porcentual de las cantidades máximas establecidas para los puestos y categorías de todo el personal del SERIS en el año 2009, o de las previstas en los contratos concertados después de 2009 debidamente regularizadas, que, por tanto, no constituye ejecución y cumplimiento de la convenido en el clausulado contractual, sino unilateral novación del pacto sobre complemento de productividad variable establecido en el contrato de trabajo, carente, por tanto, de cualquier eficacia y fuerza vinculante para el Sr. Jose Ramón por contravenir frontalmente la prohibición del Art. 1256 CC .

c) Debemos descartar que, como se afirma en el escrito de impugnación, el complemento de productividad variable litigioso encuentre su fuente reguladora en el Real Decreto Ley 3/87 y en el Art.

43.2.c Ley 55/13 , por cuanto, por su condición de personal laboral con relación especial de alta dirección, el demandante se encuentra excluido del ámbito de aplicación de dichos cuerpos normativos, rigiéndose su contrato de trabajo por el RD 1382/85, en el que se establece que su régimen jurídico será el pactado por las partes a través de la autonomía individual, y lo dispuesto en la citada norma reglamentaria y las restantes disposiciones legales.

d) Tampoco podemos admitir que los objetivos a cuya consecución se condiciona la percepción de la retribución variable, sean, como apunta la recurrida, los marcados por la Ley 2/02 de Salud de La Rioja, y las acciones reseñadas en el III Plan de Salud de La Rioja, pues no es eso lo establecido en la cláusula contractual reguladora de este complemento salarial de productividad variable, que, como ya indicamos, adolece de una total ambigüedad en su redactado, determinante de que su exégesis no pueda favorecer a la parte contratante causante de dicha oscuridad ( Art. 1288 CC ) En definitiva, habiéndose incumplido plenamente por el SERIS la obligación contractual de fijar los objetivos a cuyo cumplimiento se supedita el percibo del complemento de productividad variable, así como la de evaluar y controlar el grado de rendimiento alcanzado por el actor, el recurso por él interpuesto debe prosperar, reconociéndole el derecho al percibo de la diferencia entre lo ya abonado (4.776'65) y el tope máximo estipulado en su contrato previa deducción del 10% (9.421'25), lo que arroja un total de 4.644'65 € para el año 2015, y, comoquiera que en 2016 vio extinguida la relación laboral el 9 de octubre de 2016, en proporción al tiempo trabajado en dicha anualidad le corresponderían 7.304'69 € (9.421'25/365x283).



CUARTO .- En el tercer fundamento de derecho de la sentencia de instancia, partiendo de que la retribución bruta anual percibida por el demandante en el año 2015 [con exclusión del complemento de productividad variable] ascendió a 55.103'33 €, conforme al Art. 11.1 RD 1382/85 en relación con el apartado 2 de la Disposición Adicional Octava de la Ley 3/12 , se ha fijado la indemnización derivada de la extinción de la relación laboral especial de alta dirección que vinculaba a las partes en la cantidad de 9.511'11 €.

En el primer motivo de censura de la suplicación del SERIS, tomando como premisa que en el módulo salarial anual tenido en cuenta por el Juzgado se han incluido las cantidades correspondientes a la productividad variable, se imputa a la resolución recurrida la no exclusión del importe correspondiente a dicho complemento salarial, como ordena el punto 2 del apartado Dos de la disposición adicional octava de la ley 3/12 , a tenor del cual 'el cálculo de la indemnización se hará teniendo en cuenta la retribución anual en metálico que en el momento de la extinción se estuviera percibiendo como retribución íntegra y total, excluidos los incentivos o complementos variables si los hubiere' La desestimación del primer motivo de revisión fáctica, lleva aparejado el fracaso de esta impugnación jurídico sustantiva por carecer de base fáctica que la sustente, al construirse sobre una realidad que no es la declarada probada por la decisión recurrida, ni ha sido aceptada por esta Sala en el correspondiente motivo revisorio, incurriendo en el rechazable vicio procesal de la llamada «petición de principio» o «hacer supuesto de la cuestión». ( STS 12/07/17, Rec. 278/16 ; Rec. 244/16; 5/07/17, 12/05/17, Rec. 210/15; 23/11/16, Rec.

94/16; 16/12/16, Rec. 65/16)

QUINTO .- La sentencia de instancia ha reconocido al actor el derecho a la compensación económica de 11'26 días de vacaciones no disfrutados a la fecha de cese, entendiendo que en el año 2016 solo disfrutó de 12 días vacacionales en agosto, al haber desistido de los otros seis solicitados para la semana del 23 al 30 de septiembre.

En el segundo motivo de censura dos son los reproches que se efectúan a la resolución recurrida: a) El disfrute por el trabajador al tiempo de su cese de todos los días de descanso vacacional que le correspondían salvo los 1'38 que le fueron retribuidos en la liquidación; b) En su defecto, que al haber disfrutado indebidamente el 23 de septiembre como de libre disposición al no tener derecho a ello, conforme a la cláusula novena de su contrato de trabajo, que es la aplicable en esta materia, por estar ante una relación laboral especial de alta dirección excluida del ámbito de aplicación del Acuerdo para el Personal Laboral del SERIS y del RD Legislativo 15/15, por el que se aprueba el EBEP, la retribución correspondiente a ese día habría de ser deducida de la fijada judicialmente en concepto de liquidación de vacaciones.

A) Inalterada la versión judicial de los hechos, el primer argumento del discurso impugnatorio de la recurrente necesariamente decae, pues lo que la sentencia de instancia tiene por probado es que D. Jose Ramón en el año 2016 tan solo disfrutó 12 días naturales de vacaciones entre el 1 y el 12 de agosto, de manera que, del mes de descanso vacacional pactado en la cláusula novena de su contrato de trabajo, en proporción a los 283 días trabajados en esa anualidad, le corresponderían 23'26 días, de los que el SERIS solo le abonó con la liquidación 1'38, restando pues por retribuir los restantes 9'88 días no disfrutados, a cuya compensación económica ha condenado la sentencia de instancia.

B) A pesar de que en la crónica judicial no se recoge que el día 23 de septiembre el demandante disfrutase de un día de libre disposición, ningún obstáculo existe para que la Sala pueda tener en cuenta dicho extremo fáctico, pues como se desprende del escrito de formalización en cuanto al mismo existe conformidad entre las partes. ( SSTS 6/06/12, Rec. 166/11 ; 30/09/10, Rec. 186/09 ) Lo que sucede es que la problemática relativa a si el demandante tiene o no derecho a días de libre disposición, y, por ende, a si el disfrute de ese día fue indebido, y por derivación cabe la petición de compensación de la retribución de ese día con la de un día de descanso vacacional no disfrutado, que en definitiva es lo que se plantea en el motivo con carácter subsidiario, constituye un tema no suscitada en el Juzgado, lo que impide que la Sala pueda entrar a conocer del mismo, al no resultar admisible el planteamiento de una cuestión nueva no alegada en la instancia en un recurso extraordinario cuyo ámbito de cognición, conforme al Art. 233 LRJS , se circunscribe a la revisión de lo resuelto en la sentencia de instancia. ( SSTS 23/09/14, Rec. 52/14 ; 20/12/12, Rec. 275/11 ).

En consonancia con lo previamente razonado, el recurso del SERIS no puede prosperar.



SEXTO .- En aplicación de lo dispuesto en el Art. 235.1 LRJS (L 36/11), la estimación del recurso del trabajador implica que no haya parte vencida a efectos de imponer el pago de las costas generadas en el mismo a alguno de los litigantes ( SSTS 14/02/07, RJ 2177 ; 29/01/09 ,1051), sin que el fracaso de la suplicación del SERIS lleve tampoco aparejado tal pronunciamiento al disfrutar del beneficio de justicia gratuita incluso cuando actúa como empleadora pública ( STS 13/03/18, Rec. 1987/16 ) SÉPTIMO .- A tenor del Art. 218 LRJS (L 36/11) frente a esta resolución podrá interponerse recurso de casación para unificación de doctrina.

VIS TOS: los artículos citados y los demás que son de general aplicación.

Fallo

Primero. Acordar la aplicación del sistema de incentivación correspondiente al año 2015 a todo el personal del Servicio Riojano de Salud, incluido el personal directivo, con independencia de que su vínculo con el organismo autónomo lo sea mediante un contrato de alta dirección o nombramiento.

Segundo. Acordar que, teniendo en cuenta las disponibilidades del presente ejercicio económico 2017, se establezca un porcentaje del 50'70% sobre las cantidades máximas establecidas para cada uno de los puestos y categorías de referencia en el ejercicio 2009, o sobre las cantidades previstas en contratos suscritos con posterioridad al citado ejercicio 2009, debidamente regularizadas.

Tercero. Acordar que la Dirección de gestión de personal del Servicio Riojano de Salud establezca las cuantías por incentivos en concepto de productividad variable para los diferentes puestos de personal directivo y categorías del resto de personal, pertenecientes al ejercicio 2015.

Cuarto. La incentivación correspondiente al concepto de productividad variable será de aplicación a todo el personal señalado en el punto primero de esta Resolución, siempre que reúna el requisito de haber trabajado al menos tres meses durante el año 2015.

Los incentivos se distribuirán atendiendo a las disponibilidades presupuestarias, al tiempo efectivo trabajado y a la jornada de trabajo.

(...).

SÉPTIMO . Consta un certificado de la Dirección de gestión de personal del Servicio Riojano de Salud de fecha de 31 de enero de 2.017 en el que se certifica que el actor, D. Jose Ramón , disfrutó durante el año 2.016 de los siguientes periodos de vacaciones: 1/08/2016 a 12/08/2016 (10 días) y 23/09/2016 a 30/09/2016 (6 días). Total 18 días.

Con fecha de 14 de septiembre de 2.016 el actor presentó desistimiento de su periodo de vacaciones concedidas del 23 al 30 de septiembre de 2.016, por razones de servicio, y presentó solicitud de permiso reglamentario para disfrutar el día 23 de septiembre como permiso por asuntos particulares, y los días 19 a 22 de septiembre de 2.016 (3 días) en concepto de fiestas patronales.

OCTAVO . Por Acuerdo de Consejo de Gobierno de 28 de mayo de 2.010, por el que se aprueban las medidas extraordinarias para la reducción del déficit público en el Sector Público de la Comunidad Autónoma de La Rioja, en su Apartado Quinto, Retribuciones de Altos Cargos, se señala: '1. Las retribuciones de los miembros del Gobierno de la Comunidad Autónoma de La Rioja se verán reducidas en un 10% de aplicación de lo dispuesto en el artículo 49 de la Ley 5/2009, de Presupuestos generales de la Comunidad Autónoma de La Rioja para el año 2010. La distribución de las retribuciones será la prevista en el apartado segundo de ese artículo 49.

2. Los restantes cargos de la Administración general de la Comunidad Autónoma de La Rioja y de sus organismos autónomos, con rango de Secretario general Técnico, Director general, Subdirector o asimilados, verán igualmente reducida su retribución en un 10% desde el 1 de junio de 2010 en aplicación de lo dispuesto en el precitado artículo 49 de la Ley 5/2009 , distribuyéndose en los diferentes conceptos retributivos respetando lo dispuesto para el sueldo base, y en su caso la retribución por antigüedad, por Real Decreto Ley 8/2010, de 20 de mayo.

3. Igualmente se verán reducidas desde la fecha de referencia las retribuciones de los Gerentes o asimilados de los restantes entes del Sector Público de la Comunidad Autónoma de La Rioja, Sociedades y Fundaciones Públicas, así como Consorcios que se integren en el Sector Público. A estos efectos se procederá a adecuar los diferentes instrumentos jurídicos que regulen la relación de empleo'.

F A L L O.- Estimando parcialmente la demanda presentada por D. Jose Ramón frente al SERVICIO RIOJANO DE SALUD y el FOGASA, debo efectuar los siguientes pronunciamientos: 1. Condenar al SERVICIO RIOJANO DE SALUD a abonar al trabajador la cantidad de 5.775'43 euros, por los conceptos señalados; sin intereses moratorios.

2. Hacer pasar al FOGASA por dicha declaración, dentro de los límites de su responsabilidad legal.

TER CERO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de Suplicación por D. Jose Ramón y por el SERVICIO RIOJANO DE SALUD, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el pase de los mismos al Ponente para su examen y resolución.

CUA RTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO - El Sr. Jose Ramón , vinculado al Servicio Riojano de Salud, mediante relación laboral especial de alta dirección desde octubre de 2007, tras ver extinguido el vínculo contractual el 9/10/16, por desistimiento del SERIS, formuló demanda en reclamación de las diferencias entre lo abonado y lo devengado en concepto de indemnización por extinción contractual, productividad variable correspondiente a los años 2015 y 2016, y liquidación de la compensación económica de las vacaciones no disfrutadas a la fecha de cese.

El Juzgado de lo Social nº 1 dictó sentencia parcialmente estimatoria de la pretensión de D. Jose Ramón , acogiendo las reclamaciones relativas a las diferencias en la cuantía indemnizatoria y de la retribución de las vacaciones, y rechazando la concerniente a la productividad.

Discrepando de tal pronunciamiento, ambas partes se alzan en suplicación.

El recurso del trabajador se estructura en dos motivos de censura jurídica, en los que, por la vía del apartado c del Art. 193 LRJS , denuncia la infracción del Art. 3.1 RD 1382/1985 , y de la jurisprudencia que cita en el escrito de formalización.

La suplicación del SERIS se compone de dos motivos de revisión fáctica, encauzados a través del apartado b del Art. 193 LRJS , a fin de modificar los ordinales 5º y 7º, y, otros dos dirigidos a la revisión del derecho aplicado, en los que, con amparo procesal en el apartado c del mismo precepto de la ley de trámites, denuncia las siguientes infracciones normativas: - Contravención de la disposición adicional 8ª Ley 3/12 , apartado 2 - Conculcación del Art. 3.1 Real Decreto 1382/85 , así como del Art. 41.1.9 del Acuerdo para el Personal del Servicio Riojano de Salud (BOR 10/08/06, y también del Art. 48.k RD Legislativo 5/15 .

Ambas recurrentes han impugnado el recurso planteado de adverso.



SEGUNDO .- Raz ones sistemáticas nos llevan a resolver en primer lugar las revisiones fácticas propuestas por el SERIS, para seguidamente dar respuesta a las impugnaciones jurídico sustantivas formuladas por el demandante, y a continuación solventar por su orden las dos de la misma naturaleza planteadas por la Administración.

A) En cuanto a los motivos de revisión fáctica con fundamento en el apartado b) del artículo 193 LRJS (Ley 36/11), que constituye reproducción literal del Art. 191.b LPL , la Jurisprudencia relativa a los requisitos que han de darse para la procedencia de la reforma de los hechos probados en el recurso de casación ( SSTS 23/04/12, Rec. 52/11 y 26/09/11, Rec. 217/10 ), cuya doctrina resulta aplicable al de suplicación, dado su carácter extraordinario y casi casacional ( STC 105/08 , 218/06 , 230/00 ), subordina su prosperabilidad al cumplimiento de los siguientes requisitos: a) Indicar el hecho expresado u omitido que el recurrente estime equivocado, siendo posible atacar la convicción judicial alcanzada mediante presunciones, si bien para ello resulta obligado impugnar no solo el hecho indiciario de la presunción judicial sino también el razonamiento de inferencia o enlace lógico entre el mismo y el hecho presunto ( STS 16/04/04 , RJ 20043694 y 23/12/10, Rec. 4.380/09 ) Debe tratarse de hechos probados en cuanto tales no teniendo tal consideración las simples valoraciones o apreciaciones jurídicas contenidas en el factum predeterminantes del fallo, las cuales han de tenerse por no puestas ( STS 30/06/08 , RJ 138/07), ni tampoco las normas jurídicas, condición de la que participan los convenios colectivos, cuyo contenido no debe formar parte del relato fáctico ( SSTS 22/12/11, Rec. 216/10 ) b) Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera evidente, manifiesta y clara, sin que sean admisibles a tal fin, las meras hipótesis, disquisiciones o razonamientos jurídicos.

c) Al estar concebido el procedimiento laboral como un proceso de instancia única, la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud únicamente al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, de ahí que la revisión de sus conclusiones únicamente resulte viable cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de medios de prueba hábiles a tal fin que obren en autos, no siendo posible que el Tribunal ad quem pueda realizar un nueva valoración de la prueba, por lo que, debe rechazarse la existencia de error de hecho, si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes.

Com o consecuencia de ello, ante la existencia de dictámenes periciales contradictorios, ha de aceptarse normalmente el que haya servido de base a la resolución que se recurre, pues el órgano de instancia podía optar conforme al artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por el que estimara más conveniente y le ofreciera mayor credibilidad, sin que contra la apreciación conjunta de la prueba quepa la consideración aislada de alguno de sus elementos y solo pudiendo rectificarse aquel criterio por vía de recurso si el dictamen que se opone tiene mayor fuerza de convicción o rigor científico que el que ha servido de base a la resolución recurrida.

d) El contenido del documento a través del que se pretende evidenciar el error en la valoración de la prueba por parte del Juzgador de instancia no puede ser contradicho por otros medios de prueba y ha de ser literosuficiente o poner de manifiesto el error de forma directa, clara y concluyente.

Además, ha de ser identificado de forma precisa concretando la parte del mismo que evidencie el error de hecho que se pretende revisar, requisito este último que se menciona de manera expresa en el Art. 196.3 LRJS al exigir que en el escrito de formalización del recurso habrán de señalarse de manera suficiente para que sean identificados el concreto documento o pericia en que se base el motivo e) Fijar de modo preciso el sentido o forma en el que el error debe ser rectificado requiriendo expresamente el apartado 3 del Art. 196 LRJS que se indique la formulación alternativa que se pretende.

f) Que la rectificación, adición o supresión sean trascendentes al fallo es decir que tengan influencia en la variación del signo del pronunciamiento de la sentencia recurrida.

g) La mera alegación de prueba negativa -inexistencia de prueba que avale la afirmación judicial- no puede fundar la denuncia de un error de hecho B) 1.- Para el hecho probado quinto, se insta la posposición al párrafo primero, en el que se ofrece noticia de la retribución bruta anual percibida por el actor en 2015, del siguiente inciso: ' incluida la cantidad de 4.785'96 €, que en concepto de productividad variable correspondiente al año 2013 le abonó el Servicio Riojano de Salud en el mes de Marzo de dicho año 2015' Aunque efectivamente el documento en que la parte se apoya (folios 53 y 54) revela inequívocamente que la cantidad que se expresa por el concepto que se señala fue abonada en el mes que se indica, del mismo no cabe inferir que tal suma esté incluida en los 55.105'33 € percibidos por retribución bruta anual en el año 2015, según se señala en el hecho probado que se quiere complementar, no evidenciando pues la documental invocada el error fáctico denunciado.

En efecto, tal y como pone de manifiesto el penúltimo párrafo del quinto fundamento de derecho de la sentencia de instancia, la convicción judicial relativa a la retribución percibida por el actor en el año 2015 se ha obtenido del documento nº 4 del ramo de prueba de la parte actora (folio 81), consistente en el certificado de retenciones e ingresos a cuenta del IRPF del citado ejercicio emitido por el SERIS, en el que lo que se consignan no son la totalidad de las retribuciones dinerarias abonadas al trabajador en dicha anualidad con independencia de la fecha en que las mismas se hubieran devengado, sino exclusivamente las imputables fiscalmente a dicho ejercicio, de ahí que, al aparecer en blanco la casilla correspondiente a otras cantidades relativas a ejercicios anteriores, del meritado documento no se extraiga que la retribución variable del ejercicio 2013 satisfecha en marzo de 2015 esté incluida en el importe correspondiente a la retribución certificada a efectos de la declaración de la renta del último ejercicio mencionado.

2.- Respecto al ordinal séptimo se insta la anteposición de un párrafo al que encabeza el redactado original y la posposición de otro al último de ellos, con el siguiente tenor: 'En la cláusula novena del contrato suscrito con el actor en fecha 10 de octubre de 2007 se recoge que 'Además de las fiestas señaladas en el calendario D. Jose Ramón tendrá derecho a una vacación anual retribuida de un mes, o la parte proporcional que corresponda en función del periodo de servicio prestado; respecto al resto de los permisos, licencias y condiciones generales de trabajo se tendrá en cuenta el carácter de dedicación exclusiva y la naturaleza de las funciones de Alta Dirección que le han sido encomendadas' 'Dicho desistimiento fue rechazado, no siendo autorizados los nuevos permisos solicitados por el órgano competente, la Gerente del Servicio Riojano de Salud' Acc ederemos a la incorporación del primer párrafo propuesto, pues los hechos que en el mismo figuran resultan de modo fehaciente del documento que la parte invoca (contrato de trabajo - folios 25 a 27), derivando la conveniencia de su acceso al relato judicial, de que, con independencia de la valoración jurídica que nos merezcan, hacen referencia a elementos fácticos directamente vinculados con la segunda impugnación jurídica formulada, y además permiten a las partes acreditar la eventual contradicción en caso de formalizarse recurso de casación unificadora y disponer en dicha fase procesal de los elementos fácticos precisos para basar en dicho trámite los pertinentes motivos de censura jurídica ( SSTS 19/01/98, RJ 997 ; 8/10/01 , RJ 1423) Por el contrario, hemos de rehusar la introducción del texto del segundo párrafo, toda vez que los documentos que lo sustentan no revelan el error valorativo denunciado, al ser los mismos en los que la Juez de Instancia ha fundado la convicción que se pretende alterar, sin que, salvo en los casos de error patente, que en el supuesto enjuiciado no se ha producido, la revisión fáctica pueda basarse en idénticos documentos que los que han sido tenidos en cuenta judicialmente para alcanzar las correspondientes conclusiones de hecho, ya que la valoración de la prueba corresponde al órgano de instancia y no a los litigantes y no resulta admisible la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de la parte ( STS 11/11/09, Rec. 38/08 ) Al efecto debemos destacar que los hechos recogidos en el ordinal 7º deben ser integrados y complementados con la afirmación con idéntico valor que figura en el penúltimo párrafo del quinto razonamiento jurídico, en el sentido de que el actor desistió de la solicitud de vacaciones correspondiente a la semana del 23 al 30 de septiembre, no disfrutando ninguno de esos 6 días de vacaciones concedidos, conclusiones de hecho las mencionadas que, como también se indica en el citado fundamento de derecho, se ha alcanzado mediante los documentos 5 y 6 del ramo de prueba de la parte actora (folios 82 a 85, en los que se sustenta esta pretensión revisora), corroborados por la prueba testifical practicada en el acto del juicio.

En suma, la Juez de Instancia ha valorado los documentos que sirven de base a la reforma fáctica pretendida en conjunción con la prueba personal de interrogatorio de testigos, cuya valoración judicial no es fiscalizable en suplicación, no siendo por tanto aceptable el intento de la recurrente de que prescindamos de la virtualidad probatoria otorgada judicialmente a la prueba testifical en orden a la interpretación de los meritados documentos, reemplazando su objetivo e imparcial criterio valorativo por el de dicho litigante.



TERCERO .- A la hora de fijar el importe de la productividad variable correspondiente a los años 2015 y 2016, la sentencia de instancia ha convalidado el cálculo efectuado por el SERIS consistente en aplicar un 50'7% al tope máximo anual por tal concepto establecido en el contrato de trabajo previa deducción de un 10%, basándose en que por Acuerdo del Consejo de Gobierno de 28 de mayo de 2010 por el que se aprobaron las medidas extraordinarias para la reducción del déficit público en el sector público, se decretó una reducción de las retribuciones de los altos cargos en el indicado porcentaje, y por Resolución de la Presidencia del Servicio Riojano de Salud de 28 de Abril de 2017 se acordó la aplicación del sistema de incentivación correspondiente al año 2015 a todo el personal del SERIS fijando un porcentaje del 50'7% sobre las cantidades máximas establecidas para cada uno de los puestos y categorías de referencia en el ejercicio 2009, o sobre las cantidades previstas en contratos suscritos con posterioridad al citado ejercicio 2009, debidamente regularizadas.

En los dos motivos de censura, cuyo examen acometeremos de forma conjunta, dada su íntima conexión, la recurrente disiente del planteamiento judicial, argumentando que la resolución de la Presidencia del SERIS constituye una decisión unilateral de dicho contratante que, por ello, carece de virtualidad para dejar sin efecto lo pactado contractualmente, de ahí que, tal y como ha señalado la Jurisprudencia que cita la propia resolución recurrida, al no haberse procedido a la fijación de los objetivos ni a su evaluación, el demandante tiene derecho al percibo del tope máximo anual pactado en su contrato con una rebaja del 10%, en aplicación de la reducción retributiva establecida en el año 2010, si bien para el año 2016 esa suma debe ser proporcional al periodo transcurrido hasta la fecha de su cese.

A) En relación al devengo de los complementos salariales de productividad por cumplimiento de objetivos, la Jurisprudencia ha establecido las siguientes reglas ( STS 24/03/15, Rec. 8/14 ): - Si la consecución de los objetivos a los que se subordina su abono no se alcanza por causa imputable a la parte que debe satisfacerlos, ello no puede impedir su percepción, en tanto en cuanto se acredite la dedicación y el esfuerzo del trabajador en orden a su consecución ( STS 19/07/90, Rec. 222/90 ) - Pactada un retribución por objetivos a fijar por la empresa sin mayores especificaciones, la ausencia de establecimiento de los objetivos a cuya satisfacción se supedita su devengo, tampoco constituye óbice al derecho a lucrarla, habida cuenta que, ante la ambigüedad e indefinición de la cláusula contractual, el citado complemento salarial tiene más las características de un bonus, entendiendo por tal aquel complemento cuya concreción final queda en manos del empresario ( SSTS 14/11/07, Rec. 616707 ; 15/12/11, Rec. 1203/11 ), lo que nos sitúa en presencia de un pacto de incentivos sujeto a la exclusiva voluntad de uno de los contratantes que contraviene la prohibición legal del Art. 1256 CC , y, por tal motivo, ha de considerarse como un acuerdo no condicionado y exigible en la cuantía prometida; pacto que, además, por su falta de claridad y desarrollo posterior debe ser interpretado en el sentido más adecuado para que surta efectos ( Art. 1284 CC ) y en contra de la parte que incluyó esa oscuridad en el clausulado contractual ( Art. 1288 CC ) [ STS 1/07/2014 Rec. 101/2013] - Por tanto, es la empresa la que debe controlar el rendimiento de sus empleados, sin que pueda hacerse recaer sobre estos últimos las consecuencias desfavorables de no efectuarlo, entrando en juego la doctrina que impide perjudicar a uno de los contratantes cuando la otra no ha observado su deber de determinar los objetivos o de fijar los resultados logrados.

B) En el plano fáctico, tal y como consta en el inalterado hecho probado segundo de la sentencia de instancia, la cláusula sexta del contrato de trabajo del Sr. Jose Ramón , además de la retribución bruta anual fija a percibir en el ejercicio 2007, y su correspondiente actualización anual conforme a lo dispuesto en las sucesivas Órdenes de la Consejería de Hacienda y Empleo, dispone textualmente: ' Se establece una cantidad máxima de 10.262'8 € en concepto de productividad Variable, cuyo devengo por el trabajador se realizará de acuerdo con el cumplimiento de los objetivos establecidos.

Los citados objetivos y el sistema de evaluación de su cumplimiento serán establecidos por la Presidencia del Servicio Riojano de Salud' Por otra parte, según expresa el ordinal sexto del relato judicial, la Presidencia del Servicio Riojano de Salud, en resolución de 28 de Abril de 2017, dispuso: 'Primero.- Acordar la aplicación del sistema de incentivación correspondiente al año 2015 a todo el personal del Servicio Riojano de Salud, incluido el personal directivo, con independencia de que su vínculo con el organismo autónomo lo sea mediante un contrato de alta dirección o nombramiento.

Segundo.- Acordar que, teniendo en cuenta las disponibilidades del presente ejercicio económico se establezca un porcentaje del 50'7% sobre las cantidades máximas establecidas para cada uno de los puestos y categorías de referencia en el ejercicio 2009, o sobre las cantidades previstas en los contratos suscritos con posterioridad al citado ejercicio 2009 debidamente regularizadas.

Tercero.- Acordar que la dirección de gestión de personal del Servicio Riojano de Salud establezca las cuantías por incentivos en concepto de productividad variable para los diferentes puestos de personal directivo y categorías del resto de personal, correspondientes al ejercicio 2015.

Cuarto.- La incentivación correspondiente al concepto de productividad variable será de aplicación a todo el personal señalado en el punto primero de esta resolución, siempre que reúna el requisito de haber trabajado al menos tres meses durante el año 2015.

Los incentivos se distribuirán atendiendo a las disponibilidades presupuestarias, al tiempo efectivamente trabajado y a la jornada de trabajo' C) En el terreno jurídico sustantivo, disintiendo del parecer de la Juzgadora a quo, a juicio de la Sala, la resolución de la Presidencia del SERIS de Abril de 2017, en modo alguno puede considerarse como expresión de la fijación empresarial de los objetivos a cuyo cumplimiento se condiciona el percibo del complemento de productividad variable pactado en el contrato de trabajo de D. Jose Ramón , sino que, por el contrario nos encontramos ante un supuesto de incumplimiento empresarial de su deber de establecer los objetivos a cuya consecución se vincula el devengo del indicado complemento salarial, determinante de que al trabajador se le haya de abonar la cuantía máxima que por tal concepto se estipuló en su contrato de trabajo aplicando a su importe la reducción salarial establecida en el año 2009.

Ello es así, atendiendo a las siguientes consideraciones: a) Lo primero que hemos de subrayar es lo absolutamente inespecífico, vago e impreciso de la redacción de la estipulación contractual en la que, en virtud de la autonomía individual, se establecen las condiciones de devengo del complemento de productividad variable, pues en ella no se hace la más mínima mención a que ámbito concreto se refieren los objetivos a cuya consecución se subordina su percepción, ni a los aspectos o magnitudes con los que pudieran tener vinculación, y tampoco a los criterios aplicables para la valoración de su cumplimiento, limitándose a remitir a lo que en cuanto a la definición de ambos conceptos y a las pautas para su aplicación determine la Presidencia del Seris b) En segundo lugar, la resolución del SERIS de Abril de 2017, según nuestro criterio, no constituye una decisión de la Presidencia de la Institución por la que se fijen los objetivos a cumplir en los ejercicios 2015 y 2016 y los parámetros para la evaluación de su cumplimiento.

Así lo reconoce expresamente la propia recurrida en el escrito de impugnación cuando afirma 'el hecho de no haber fijado los objetivos o el sistema de avaluación previamente al inicio del año de referencia...'; y también resulta con meridiana claridad de la significación gramatical de los términos en que el mencionado acuerdo se expresa, pues en el mismo lo que se decreta es una reducción porcentual de las cantidades máximas establecidas para los puestos y categorías de todo el personal del SERIS en el año 2009, o de las previstas en los contratos concertados después de 2009 debidamente regularizadas, que, por tanto, no constituye ejecución y cumplimiento de la convenido en el clausulado contractual, sino unilateral novación del pacto sobre complemento de productividad variable establecido en el contrato de trabajo, carente, por tanto, de cualquier eficacia y fuerza vinculante para el Sr. Jose Ramón por contravenir frontalmente la prohibición del Art. 1256 CC .

c) Debemos descartar que, como se afirma en el escrito de impugnación, el complemento de productividad variable litigioso encuentre su fuente reguladora en el Real Decreto Ley 3/87 y en el Art.

43.2.c Ley 55/13 , por cuanto, por su condición de personal laboral con relación especial de alta dirección, el demandante se encuentra excluido del ámbito de aplicación de dichos cuerpos normativos, rigiéndose su contrato de trabajo por el RD 1382/85, en el que se establece que su régimen jurídico será el pactado por las partes a través de la autonomía individual, y lo dispuesto en la citada norma reglamentaria y las restantes disposiciones legales.

d) Tampoco podemos admitir que los objetivos a cuya consecución se condiciona la percepción de la retribución variable, sean, como apunta la recurrida, los marcados por la Ley 2/02 de Salud de La Rioja, y las acciones reseñadas en el III Plan de Salud de La Rioja, pues no es eso lo establecido en la cláusula contractual reguladora de este complemento salarial de productividad variable, que, como ya indicamos, adolece de una total ambigüedad en su redactado, determinante de que su exégesis no pueda favorecer a la parte contratante causante de dicha oscuridad ( Art. 1288 CC ) En definitiva, habiéndose incumplido plenamente por el SERIS la obligación contractual de fijar los objetivos a cuyo cumplimiento se supedita el percibo del complemento de productividad variable, así como la de evaluar y controlar el grado de rendimiento alcanzado por el actor, el recurso por él interpuesto debe prosperar, reconociéndole el derecho al percibo de la diferencia entre lo ya abonado (4.776'65) y el tope máximo estipulado en su contrato previa deducción del 10% (9.421'25), lo que arroja un total de 4.644'65 € para el año 2015, y, comoquiera que en 2016 vio extinguida la relación laboral el 9 de octubre de 2016, en proporción al tiempo trabajado en dicha anualidad le corresponderían 7.304'69 € (9.421'25/365x283).



CUARTO .- En el tercer fundamento de derecho de la sentencia de instancia, partiendo de que la retribución bruta anual percibida por el demandante en el año 2015 [con exclusión del complemento de productividad variable] ascendió a 55.103'33 €, conforme al Art. 11.1 RD 1382/85 en relación con el apartado 2 de la Disposición Adicional Octava de la Ley 3/12 , se ha fijado la indemnización derivada de la extinción de la relación laboral especial de alta dirección que vinculaba a las partes en la cantidad de 9.511'11 €.

En el primer motivo de censura de la suplicación del SERIS, tomando como premisa que en el módulo salarial anual tenido en cuenta por el Juzgado se han incluido las cantidades correspondientes a la productividad variable, se imputa a la resolución recurrida la no exclusión del importe correspondiente a dicho complemento salarial, como ordena el punto 2 del apartado Dos de la disposición adicional octava de la ley 3/12 , a tenor del cual 'el cálculo de la indemnización se hará teniendo en cuenta la retribución anual en metálico que en el momento de la extinción se estuviera percibiendo como retribución íntegra y total, excluidos los incentivos o complementos variables si los hubiere' La desestimación del primer motivo de revisión fáctica, lleva aparejado el fracaso de esta impugnación jurídico sustantiva por carecer de base fáctica que la sustente, al construirse sobre una realidad que no es la declarada probada por la decisión recurrida, ni ha sido aceptada por esta Sala en el correspondiente motivo revisorio, incurriendo en el rechazable vicio procesal de la llamada «petición de principio» o «hacer supuesto de la cuestión». ( STS 12/07/17, Rec. 278/16 ; Rec. 244/16; 5/07/17, 12/05/17, Rec. 210/15; 23/11/16, Rec.

94/16; 16/12/16, Rec. 65/16)

QUINTO .- La sentencia de instancia ha reconocido al actor el derecho a la compensación económica de 11'26 días de vacaciones no disfrutados a la fecha de cese, entendiendo que en el año 2016 solo disfrutó de 12 días vacacionales en agosto, al haber desistido de los otros seis solicitados para la semana del 23 al 30 de septiembre.

En el segundo motivo de censura dos son los reproches que se efectúan a la resolución recurrida: a) El disfrute por el trabajador al tiempo de su cese de todos los días de descanso vacacional que le correspondían salvo los 1'38 que le fueron retribuidos en la liquidación; b) En su defecto, que al haber disfrutado indebidamente el 23 de septiembre como de libre disposición al no tener derecho a ello, conforme a la cláusula novena de su contrato de trabajo, que es la aplicable en esta materia, por estar ante una relación laboral especial de alta dirección excluida del ámbito de aplicación del Acuerdo para el Personal Laboral del SERIS y del RD Legislativo 15/15, por el que se aprueba el EBEP, la retribución correspondiente a ese día habría de ser deducida de la fijada judicialmente en concepto de liquidación de vacaciones.

A) Inalterada la versión judicial de los hechos, el primer argumento del discurso impugnatorio de la recurrente necesariamente decae, pues lo que la sentencia de instancia tiene por probado es que D. Jose Ramón en el año 2016 tan solo disfrutó 12 días naturales de vacaciones entre el 1 y el 12 de agosto, de manera que, del mes de descanso vacacional pactado en la cláusula novena de su contrato de trabajo, en proporción a los 283 días trabajados en esa anualidad, le corresponderían 23'26 días, de los que el SERIS solo le abonó con la liquidación 1'38, restando pues por retribuir los restantes 9'88 días no disfrutados, a cuya compensación económica ha condenado la sentencia de instancia.

B) A pesar de que en la crónica judicial no se recoge que el día 23 de septiembre el demandante disfrutase de un día de libre disposición, ningún obstáculo existe para que la Sala pueda tener en cuenta dicho extremo fáctico, pues como se desprende del escrito de formalización en cuanto al mismo existe conformidad entre las partes. ( SSTS 6/06/12, Rec. 166/11 ; 30/09/10, Rec. 186/09 ) Lo que sucede es que la problemática relativa a si el demandante tiene o no derecho a días de libre disposición, y, por ende, a si el disfrute de ese día fue indebido, y por derivación cabe la petición de compensación de la retribución de ese día con la de un día de descanso vacacional no disfrutado, que en definitiva es lo que se plantea en el motivo con carácter subsidiario, constituye un tema no suscitada en el Juzgado, lo que impide que la Sala pueda entrar a conocer del mismo, al no resultar admisible el planteamiento de una cuestión nueva no alegada en la instancia en un recurso extraordinario cuyo ámbito de cognición, conforme al Art. 233 LRJS , se circunscribe a la revisión de lo resuelto en la sentencia de instancia. ( SSTS 23/09/14, Rec. 52/14 ; 20/12/12, Rec. 275/11 ).

En consonancia con lo previamente razonado, el recurso del SERIS no puede prosperar.



SEXTO .- En aplicación de lo dispuesto en el Art. 235.1 LRJS (L 36/11), la estimación del recurso del trabajador implica que no haya parte vencida a efectos de imponer el pago de las costas generadas en el mismo a alguno de los litigantes ( SSTS 14/02/07, RJ 2177 ; 29/01/09 ,1051), sin que el fracaso de la suplicación del SERIS lleve tampoco aparejado tal pronunciamiento al disfrutar del beneficio de justicia gratuita incluso cuando actúa como empleadora pública ( STS 13/03/18, Rec. 1987/16 ) SÉPTIMO .- A tenor del Art. 218 LRJS (L 36/11) frente a esta resolución podrá interponerse recurso de casación para unificación de doctrina.

VIS TOS: los artículos citados y los demás que son de general aplicación.

F A L L A M O S Se estima el recurso de suplicación interpuesto por D. Jose Ramón y se desestima el formalizado por el SERIS contra la sentencia Nº 290/17 del Juzgado de lo Social nº Uno de Logroño de fecha 9 de Noviembre de 2017 , revocando dicha resolución, en el sentido de incrementar el importe de la cantidad a cuyo pago se condena al SERIS a la suma de 14.034'36 € Not ifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, debiendo anunciarlo ante esta Sala en el plazo de DIEZ DIAS mediante escrito que deberá llevar firma de Letrado y en la forma señalada en los artículos 220 y siguientes de la Ley de Jurisdicción Social, quedando en esta Secretaría los autos a su disposición para su examen. Si el recurrente es empresario que no goce del beneficio de justicia gratuita y no se ha hecho la consignación oportuna en el Juzgado de lo Social, deberá ésta consignarse del siguiente modo: a) Si se efectúa en una Oficina del BANCO DE SANTANDER se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala tiene abierta con el nº 2268-0000-66-0061-18, Código de Entidad 0030 y Código de Oficina 8029.

b) Si se efectúa a través de transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta núm.0049 3569 92 0005001274, código IBAN. ES55, y en el campo concepto: 2268-0000-66-0061-18.

Pud iendo sustituirse la misma por aval bancario, así como el depósito para recurrir de 600 euros que deberá ingresarse ante esta misma Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, en la cuenta arriba indicada. Expídanse testimonios de esta resolución para unir al Rollo correspondiente y autos de procedencia, incorporándose su original al correspondiente libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

E./