Sentencia Social Nº 1340/2016, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1181/2016 de 21 de Junio de 2016

Encabezamiento

RECURSO DE SUPLICACION Nº:1181/2016

N.I.G. P.V. 48.04.4-14/011591

N.I.G. CGPJ48020.44.4-2014/0011591

SENTENCIA Nº: 1340/2016

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a veintiuno de junio de dos mil dieciseis.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Iltmos. Sres.DOÑA GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, DON JOSE LUIS ASENJO PINILLA y DOÑA ELENA LUMBRERAS LACARRA, Magistrados, ha pronunciado,

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente,

S E N T E N C I A

En elRecurso de Suplicacióninterpuesto por DON Sabino , contra la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 4 de los de Bilbao , de fecha 9 de Marzo de 2016 , dictada en proceso que versa sobre matria deRECLAMACION DE DECLARACION DE PRESTACION POR JUBILACION PARCIAL(OSS), y entablado por el -hoy también recurrente-, DON Sabino , frente a los -Organismos-INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL ('I.N.S.S.')yTESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL ('T.G.S.S.')y la -Empresa-'PROTECCION Y SEGURIDAD TECNICA, S.A.', respectivamente, es Ponente la Iltma. Sra. MagistradaDOÑA GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, quien expresa el criterio de la -SALA-.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició porDemanday terminó porSentencia, cuya relación deHechos Probados,es la siguiente:

1º.-)'El demandante Sabino , nacido el NUM000 -1955, figura afiliado a la Seguridad Social con nº NUM001 .

2º.-)El demandante causó alta en la mercantil 'PROTECCIÓN Y SEGURIDAD TÉCNICA, S.A.' el 21-10-1983, en la cuenta de cotización NUM002 , con la categoría de vigilante jurado, para pasar a desarrollar funciones de inspector de servicios en fecha 1-1-1995, siendo baja en esa cuenta de cotización el 20-1- 2003. Desde el 21-1-2003 hasta el 19-10-2014 el actor figura de alta en la citada empresa como consejero-administrador, asimilado a trabajador por cuenta ajena, en la cuenta de cotización nº NUM003 , a tiempo completo, con exclusión de cotización a desempleo y Fogasa.

3º.-)El demandante posee una participación accionarial en la mercantil que representa el 13,75% del capital social, y es miembro del consejo de administración de la empresa, que está formado por un total de cuatro consejeros, incluido el actor.

4º.-)El actor interesó jubilación anticipada con fecha 21-10-2014, siendo denegada por resolución de 23-10-2014. Interpuesta reclamación previa, la misma fue desestimada por resolución de 26-11-2014.

Se tiene por expresamente reproducido el expediente administrativo.

5º.-)La base reguladora de la prestación postulada es de 1.606,20 euros, siendo el porcentaje del 85%, y la pensión inicial de 1.365,27 euros, con fecha de efectos cuando se regularice el porcentaje de jornada con la empresa'.

SEGUNDO.- LaParte Dispositivade la Sentencia de Instancia,dice:

'DESESTIMO la demanda presentada por Sabino frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y 'PROTECCIÓN Y SEGURIDAD TÉCNICA, S.A.', y absuelvo a la demandada de las pretensiones formuladas en su contra'.

TERCERO.- Frente a dichaResoluciónse interpuso elRecurso de Suplicaciónpor la -parte actora-, DON Sabino , que fue impugnado por la -Entidad Gestora codemandada-, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL ('I.N.S.S.').

CUARTO.-En fecha 27 de Mayo se recibieron las actuaciones en esta Sala, emitiéndose, el mismo día,Diligencia de Ordenación, por medio de la cual se designa Magistrada-Ponente, a la Iltma. Sra. Doña GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR; dictándose el 6 de Junio,Providencia, acordándose -entre otros extremos- que se deliberara y se decidiera el Recurso el siguiente 21 de Junio.

Lo que se ha llevado a cabo, dictándose Sentencia seguidamente.

Fundamentos

PRIMERO.-La instancia ha dictado sentencia en la que ha desestimado la demanda interpuesta por D. Sabino frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la empresa 'PROTECCIÓN Y SEGURIDAD TÉCNICA, S.A.', absolviendo a las demandadas de su pretensión impugnatoria de la Resolución del INSS que denegó la solicitud de jubilación parcial.

Frente a esta sentencia se alza en suplicación D. Sabino .

Lo hace con base, en primer lugar, en el motivo previsto en el artículo 193. b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social ¿ en adelante, LRJS - esto es, solicitando la revisión del relato de Hechos Probados contenido en aquélla.

Sabido es que el legislador ha configurado el proceso laboral como un proceso al que es consustancial la regla de la única instancia, lo que significa la inexistencia del doble grado de jurisdicción, y ha construido el Recurso de Suplicación como un recurso extraordinario, que no constituye una segunda instancia, y que participa de una cierta naturaleza casacional ( Sentencia del Tribunal Constitucional 3/1983, de 25 de Enero ), sin que la nueva LRJS haya alterado su naturaleza.

Ello significa que este recurso puede interponerse sólo para la denuncia de determinados motivos tasados y expresados en el precitado artículo 193 de la Ley de Procedimiento Laboral , entre los que se encuentra el de la revisión de los Hechos Probados.

De ahí que el Tribunal no pueda examinar ni modificar la relación fáctica de la Sentencia de instancia si ésta no ha sido impugnada por el recurrente, precisamente a través de este motivo, que exige, para su estimación:

a.-)Que se haya padecido error en la apreciación de los medios de prueba obrantes en el proceso, tanto positivo, esto es, consistente en que el Magistrado declare probados hechos contrarios a los que se desprenden de los medios probatorios; como negativo, es decir, que se hayan negado u omitido hechos que se desprenden de las pruebas;

b.-)Que el error sea evidente;

c.-)Que los errores denunciados tengan trascendencia en el Fallo, de modo que si la rectificación de los hechos no determina variación en el pronunciamiento, el Recurso no puede estimarse, aunque el error sea cierto;

d.-)Que el recurrente no se limite a expresar qué hechos impugna, sino que debe concretar qué versión debe ser recogida, precisando cómo debiera quedar redactado el hecho, ofreciendo un texto alternativo; y,

e.-)Que el error se evidencie mediante las pruebas documental o pericial obrantes en autos, concretamente citadas por el recurrente, excluyendo todos los demás medios de prueba, salvo que una norma atribuya a algún elemento probatorio un determinado efecto vinculante de la convicción del Juez, en cuyo caso, la infracción de dicha norma habría de ser denunciada.

En cuanto a los documentos que pueden servir de base para el éxito de este motivo del Recurso, ha de señalarse que no basta cualquiera de ellos, sino que se exige ¿como la Jurisprudencia ha resaltado- que los alegados tengan'concluyente poder de convicción'o'decisivo valor probatorio'y gocen de fuerza suficiente para poner de manifiesto al Tribunal el error del Magistrado de instancia, sin dejar resquicio alguno a la duda.

Respecto a la prueba pericial, cuando en el proceso se ha emitido un único Dictamen, el Magistrado lo aprecia libremente ( artículo 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), pero aquél puede servir de base para el Recurso de Suplicación cuando el Juzgador lo desconoció o ignoró su existencia, y lo mismo puede predicarse del caso en que, habiéndose emitido varios Dictámenes, todos ellos lo hayan sido en el mismo sentido.

En el presente caso, pretende la parte recurrente se revise el relato de Hechos Probados de la Sentencia de instancia, concretamente para revisar el hecho probado segundo y darle la siguiente redacción alternativa:

'El demandante causó alta en la mercantil PROTECCION Y SEGURIDAD TECNICA, S.A. el 21.10.1983, en la cuenta de cotización NUM002 , con la categoría de vigilante jurado, para pasar a desarrollar funciones de inspector de servicios en fecha 1-1-1995y que desarrolla hasta la fecha de solicitud de jubilación, siendo baja en esa cuenta de cotización el 20-1-2003. Desde el 21-1-2003 hasta el 19-10-2014 el actor figura de alta en la citada empresa como consejero-administrador, asimilado a trabajador por cuenta ajena, en la cuenta de cotización nº NUM003 , a tiempo completo, con exclusión de cotización a desempleo y Fogasa'.

Pretensión que se desestima, ya que del a documental invocada no se desprende de manera fehaciente e indubitada que el demandante hubiera compatibilizado el trabajo como vigilante en función de inspector de servicios con las funciones de consejero-administrador, ya que la instancia tiene por acreditado que fue baja en la cuenta de cotización como trabajador por cuenta ajena en la fecha de 21 de enero de 2003.

SEGUNDO.-El artículo 193-c) de la LRJS recoge, como otro motivo para la interposición del Recurso de Suplicación, 'examinar las infracciones de normas sustantivas o de la Jurisprudencia', debiendo entenderse el término'norma'en sentido amplio, esto es, como toda norma jurídica general que traiga su origen en autoridad legítima dentro del Estado (incluyendo la costumbre acreditada, las normas convencionales y, naturalmente, los Tratados Internacionales ratificados y publicados en el Boletín Oficial del Estado).

Debe matizarse, por otra parte, la referencia legal a las'normas sustantivas', en el sentido de que existen supuestos en los que la norma procesal determina el Fallo de la Sentencia de instancia, sin que pueda alegarse su infracción por la vía de la letra a) del ya precitado artículo 193 LRJS , lo que ocurre en los casos de cosa juzgada, incongruencia, contradicción en el Fallo y error de derecho en la apreciación de la prueba.

Ha de remarcarse también que la infracción ha de cometerse en el Fallo de la Sentencia, lo que significa que la Suplicación no se da contra las argumentaciones empleadas en su Fundamentación, sino contra la Parte Dispositiva que, al entender del recurrente, ha sido dictada infringiendo determinadas normas sustantivas, que deben ser citadas, por lo que no cabe admitir la alegación genérica de una norma, sino que debe citarse el concreto precepto vulnerado, de manera que si el derecho subjetivo contrariado se recoge en norma distinta de la alegada, la Sala no podrá entrar en su examen, cuyo objeto queda limitado al estudio y resolución de los temas planteados.

TERCERO.-Con amparo en el precitado artículo 193-c) LRJS , impugna la recurrente la Sentencia de instancia, alegando la infracción de lo dispuesto en el artículo 1 ET , en relación con el artículo 97.2.k) LGSS y artículo 9 RD 1131/2002 , así como artículo 166.2.b) LGSS . Argumenta, en esencia, el demandante que ha trabajado por cuenta ajena como inspector de servicios hasta su jubilación y que su acceso al cargo societario no muta la naturaleza laboral de los servicios prestados en aquella condición.

Recordemos ahora, siquiera brevemente, los hechos enjuiciados, tal como nos los proporciona la instancia, en relato no alterado por esta Sala. Son los siguientes:el demandante ha prestado servicios como vigilante jurado en la empresa demandada desde el 21 de octubre de 1983, pasando a funciones de inspector de servicios el 1 de enero de 1995 y siendo baja en dicha cuenta de cotización el 20 de enero de 2003, fecha a partir de la cual figura de ala en la empresa como consejero-administrador, asimilado a trabajador por cuenta ajena, con exclusión de la cotización al desempleo y al FOGASA; el demandante tiene una participación accionarial en la empresa del 13,75% del capital social y es miembro de su Consejo de Administración, del que forman parte otras cuatro personas; el 21 de octubre de 2014 el actor solicitó jubilación parcial, desestimada por el INSS por entender que a la fecha del hecho causante, el actor no prestaba servicios en régimen laboral y que la antigüedad requerida ha de acreditarse en calidad de trabajador por cuenta ajena, lo que no concurre por su condición de consejero y administrador.

En nuestra reciente Sentencia de 26 de abril de 2016 ¿ Rec. 605/16 -, se ha razonado, con base en anteriores Sentencias de la Sala, comos sigue: '(¿) De todas maneras, destaquemos, que la calidad de trabajador puede desdoblarse, además, con la ostentación o titularidad de determinados cargos societarios, pero ello no impide el ser un trabajador por cuenta ajena que compagina dos situaciones distintas. Diferente de ello es el supuesto de quien ejerciendo funciones de consejero y gerente, ostenta, también, un porcentaje societario. En estos casos no hay sino una relación mercantil ( TS 26-12-07, recurso 1652/02 ). A su vez, pueden existir otros casos, como aquél que enunciábamos, en el que se prestan servicios, y deberá atenderse a la naturaleza real del vínculo ( TS 9-12-09, recurso 1156/09 ). En el caso que se examina, en primer término, la norma no ha diferenciado cuando ha reflejado el término de antigüedad en la empresa en una determinada o específica actividad; y, en segundo término, la sentencia recurrida destaca que se han realizado funciones similares en el período en el que se deja de estar asimilado al régimen general, y sin que en este tiempo se percibiese retribución especial, y, así, en el fundamento de derecho segundo, final del mismo, se destaca que no consta que se ejerciesen funciones específicas de dirección, gerencia o participación específica en el Consejo de Administración, ni, hecho probado cuarto, párrafo último, se percibe la retribución especial por ello. Por tanto, y, atendiendo al mismo art. 166 LGSS , la conclusión es la desestimación del recurso, reiterando, lo hemos especificado, nuestra fundamentación anterior del recurso que dio lugar a la sentencia de 18-10-11, nº de recurso 2323/11, acorde con la del TS del recurso 3323/2013.(¿)'.

Pues bien, en el caso presente, no consta que el demandante hubiera compatibilizado trabajo por cuenta ajena con su participación en el Consejo de Administración y su titularidad del 13,75% del capital social. La alegación del demandante en su recurso acerca del Acta de la Inspección de Trabajo de 5 de junio de 2006, mediante la que se le encuadraba en el epígrafe 116 de guardas serenos de edificios carece de toda virtualidad, toda vez que lo único que consta al respecto es que, desde 2003, ha estado de alta como consejero-administrador, asimilado a trabajador por cuenta ajena, sin más.

Así, siguiendo la doctrina antes expresada, debemos desestimar el recurso, pues el demandante sólo ha tenido en los últimos años condición de Consejero- administrador y titular parcial del capital social.

De ahí que la Sentencia de instancia haya de ser confirmada.

CUARTO.-No procede hacer declaración sobre costas por gozar la parte recurrente vencida del beneficio de justicia gratuita ( artículos 235-1 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social y 2.d) de la Ley 1/1.996, de 10 de Enero, sobre Asistencia Jurídica Gratuita ).

Fallo

Que desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por DON Sabino , frente a la Sentencia de 9 de Marzo de 2016 del Juzgado de lo Social nº 4 de Bilbao , en autos nº 1120/14, confirmando la misma en su integridad.

Notifíquese esta Sentencia a las partes litigantes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACION.-Leída y publicada fue la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha por la Iltma. Sra. Magistrada-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fé.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado porLetradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además,si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, alprepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo deprepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Losingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A)Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1181-16.

B)Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1181-16.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.