Sentencia SOCIAL Nº 1341/2022, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2819/2021 de 14 de Julio de 2022

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍACON SEDE EN GRANADASALA DE LO SOCIAL

ROSENT. NÚM. 1.341/22

ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ ILTMO. SR. D. BENITO RABOSO DEL AMOILTMA. SRA. Dª BEATRIZ PÉREZ HEREDIAMAGISTRADOSEn la ciudad de Granada, a catorce de Julio de dos mil veintidós.-

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado EN NOMBRE DEL REYla siguiente S E N T E N C I AEn el Recurso de Suplicación núm. 2.819/21, interpuesto por Dª Serafina contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 DE JAÉN, en fecha 06/07/21, en Autos núm. 453/20, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. FERNANDO OLIET PALÁ.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Dª Serafina en reclamación sobre MATERIAS LABORALES INDIVIDUALES, contra AYUNTAMIENTO DE BAILÉN y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 06/07/21, que contenía el siguiente fallo: 'Que desestimando la demanda interpuesta por DÑA. Serafina frente al EXCMO. AYUNTAMIENTO DE BAILÉN se absuelve al demandado de las pretensiones esgrimidas en demanda.'Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: 'I.- DÑA. Serafina, mayor de edad vecina de Bailén (Jaén), con DNI nº NUM000, ha prestado servicio por cuenta y bajo la dependencia del Excmo. Ayuntamiento de Bailén entre el periodo 1 de septiembre de 2020 a 29 de febrero de 2020, con la categoría de ARCHIVERA, a través de un contrato temporal de obra o servicio determinado de 'interés social/fomento de empleo agrario', percibiendo un salario bruto de 1.168,88 euros mes incluida la parte proporcional de pagas extraordinarias. II.- La Consejería de Empleo, Empresa y Comercio, oficina SAE, remite comunicación al Ayuntamiento de Bailén en fecha 29 de julio de 2019: - oferta 01-2019-34666, ocupación ARCHIVEROS, nivel Jefes de equipo, con listado de candidatos que se ajustan a la misma, entre los que se encuentra DÑA. Serafina. III.- El contrato se celebra al amparo de la orden de 20 de julio de 2018, por la que se aprueban las bases reguladoras para la concesión de subvenciones, en régimen de concurrencia no competitiva de las iniciativas de cooperación local, en el marco de programa de fomento del empleo industrial y medidas de inserción laboral en Andalucía (BOJA nº 143, de 25 de julio de 2018); y así se hace constar en la Clausula Adicional del contrato. IV.- Consta en las actuaciones informe de la Secretaria del Ayuntamiento de Bailén, certificando que: Dña. María Inmaculada, es personal laboral del Ayuntamiento, prestando sus servicios como Archivera Histórico-cultural con un Grupo A2 y nivel 21, percibiendo por ello las siguientes cantidades: Salario anual 12.488,28 €. Complemento de destino anual: 6.164,52 €. complemento especifico anual: 7.224,02 €. Pagas Extras: 1.891,38 €. En la plantilla presupuestaria el puesto de Archivero Histórico-cultural con un Grupo A2 y nivel 21, consta retribuido con las siguientes cantidades: Salario anual 19.830,12 €. Complemento de destino anual 2020: 6.164,52 €. complemento especifico anual: 7.224,02 €. Total: 33.418,85 €. A dicha plantilla le es de aplicación el acuerdo económico y social para el personal funcionario del Excmo. ayuntamiento de Bailén. V.- En fecha 27 de febrero de 2020, se expide 'certificado Individual de Experiencia Profesional de participación en la Iniciativa de cooperación Local en el Marco del Programa de fomento de empleo, desde el 1 de septiembre de 2019 a 29 de febrero de 2020, en el Ayuntamiento de Bailen, desarrollando la ocupación de ARCHIVEROS, y realizando las siguientes tareas, a la vista del cuaderno de seguimiento firmado por la tutora Dña. María Inmaculada:'.Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Dª Serafina, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- La trabajadora interpuso demanda en solicitud del abono de las diferencias retributivas correspondientes a su periodo de actividad en el Ayuntamiento demandado, comprendido entre los meses de septiembre de 2019 a febrero de 2020 , por importe de10.019,12 euros €. La sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 2 de Jaén de fecha 6 de julio de 2021 desestimó la demanda interpuesta. Se alza frente a la misma en suplicación la demandante, aduciendo diversos motivos al efecto,habiendo sido el recurso impugnado de contrario. Tiene por objeto el primer motivo al amparo del articulo 193 b) de la LRJS la supresión del último párrafo del hecho probado quinto en el que se estampa que: 'Dña. María Inmaculada fue la tutora de la actora, constando informe de la mismade fecha 2 de julio de 2021, en el que se indica la carencia formativa de la actora en el área archivística, y falta de experiencia profesional, siendo sus funciones las de auxiliar de archivo, y totalmente carentes de la responsabilidad que conlleva el puesto de Archivera Histórico-Cultural'.Y ello se funda en el documento núm. 2 del ramo de la parte demandada sin foliar y denominado informe de la Archivera Histórico Cultural del Ayuntamiento de Bailen. Este informe se encuentra dentro del PDF 13 del expediente digitalizado en el que se contiene la prueba documental aportada por ambas partes el día del juicio ,correspondiendo al documento num 2 del ramo del Ayuntamiento. Así como en en el documento núm. 1 pag. 1 de la prueba actora consistente en contrato de trabajo y documento núm. 2 folios del 5 al 14 por ambas caras, también de la prueba actora, consistentes en las nóminas de la demandante. Estos documentos obran dentro del indicado PDF 13 como documentos 1 y 1 de la parte actora. Y la supresión se basa en que dicho informe que es el documento del cual se trascribe el párrafo cuya eliminación se solicita, cual fue impugnado en el acto del juicio oral al no tratarse de un documento público y no haber sido ratificado a presencia judicial deviniendo en realidad en una prueba testifical encubierta sin posible adveración a presencia judicial. Ademas se añade por la parte recurrente que en el denominado informe se falta a la verdad y no se pudo defender la actora de las afirmaciones que contiene dado que se aporta en el acto del juicio y que por tanto se desconoce su contenido, de manera que no pudo , por ejemplo pedirse que se comprobara que la Sr. María Inmaculada no fue tutora de la actora ni la actora realizó meramente funciones auxiliares, ni tampoco que la Sr. María Inmaculada estuvo de permisos y vacaciones durante dos meses que la actora la sustituyo en soledad puesto que realizaba todas sus funciones como archivera conforme a su contrato de trabajo (doc. 1 folio 1) y todas sus nóminas (doc. 2 folios 5 al 14). Por lo que dada la disparidad procesal de la actora frente al demandado, prosigue la parte actora, una vez que de forma sorpresiva se presenta un documento en el acto del juicio que previamente no se ha dado conocimiento a la parte actora, esta no puede alegar hechos que no consten en su demanda ni tampoco puede hacerlo en esta instancia, pues es imposible que la Letrada que la asiste pueda tener conocimiento de las vacaciones y las condiciones laborales del resto del personal compañeros de la actora sino tan solo de las condiciones laborales de su defendida y no puede anticipar que se va a decir por la demandada que se realizaban funciones auxiliares sin conocimiento alguno, que estaba tutorizada y además que se oculte que se sustituyó a la persona que supuestamente realizaba las funciones de archivera. Sin embargo, se continua por la parte recurrente, si que podemos pedir que los hechos se ciñan a los documentos legalmente admitidos como tal en nuestra legislación, de manera que no siendo un documento público el informe aportado por el demandado en los términos establecidos en el art. 317 de nuestra Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el 92 de la Ley de Bases de Régimen Local en el siguiente sentido: Artículo 317. (LEC) Clases de documentos públicos. A efectos de prueba en el proceso, se consideran documentos públicos: 1.º Las resoluciones y diligencias de actuaciones judiciales de toda especie y los testimonios que de las mismas expidan los Letrados de la Administración de Justicia. 2.º Los autorizados por notario con arreglo a derecho. 3.º Los intervenidos por Corredores de Comercio Colegiados y las certificaciones de las operaciones en que hubiesen intervenido, expedidas por ellos con referencia al Libro Registro que deben llevar conforme a derecho. 4.º Las certificaciones que expidan los Registradores de la Propiedad y Mercantiles de los asientos registrales. 5.º Los expedidos por funcionarios públicos legalmente facultados para dar fe en lo que se refiere al ejercicio de sus funciones.6.º Los que, con referencia a archivos y registros de órganos del Estado, de las Administraciones públicas o de otras entidades de Derecho público, sean expedidos por funcionarios facultados para dar fe de disposiciones y actuaciones de aquellos órganos, Administraciones o entidades. Artículo 92.(LBRL) 1. Los funcionarios al servicio de la Administración local se rigen, en lo no dispuesto por esta Ley, por la legislación del Estado y de las Comunidades Autónomas en los términos del artículo 149.1.18.ª de la Constitución. 2. Son funciones públicas, cuyo cumplimiento queda reservado exclusivamente a personal sujeto al Estatuto funcionarial, las que impliquen ejercicio de autoridad, las de fe pública y asesoramiento legal preceptivo, las de control y fiscalización interna de la gestión económico-financiera y presupuestaria, las de contabilidad y tesorería y, en general, aquellas que, en desarrollo de la presente Ley, se reserven a los funcionarios para la mejor garantía de la objetividad, imparcialidad e independencia en el ejercicio de la función. 3. Son funciones públicas necesarias en todas las Corporaciones locales, cuya responsabilidad administrativa está reservada a funcionarios con habilitación de carácter nacional: a) La de Secretaría, comprensiva de la fe pública y el asesoramiento legal preceptivo.b) El control y la fiscalización interna de la gestión económico financiera y presupuestaria y la contabilidad, tesorería y recaudación. 4. La responsabilidad administrativa de las funciones de contabilidad, tesorería y recaudación podrá ser atribuida a miembros de la Corporación o funcionarios sin habilitación de carácter nacional, en aquellos supuestos excepcionales en que así se determine por la legislación del Estado. Por tanto teniendo la archivera potestad para emitir documento público que goce de fe pública, y siendo impugnado expresamente por la parte actora en el acto del juicio oral dicho documento por no ser ratificado a presencia judicial, no puede acreditar absolutamente nada y ha de tenerse por no aportado y sin embargo se admite como prueba irrefutable con efectos de fe pública en sede judicial. Y ello ya que se concluye en el motivo ,afirmando que documentos no impugnados y veraces son el contrato de trabajo y las nóminas de manera que si se prueba que la categoría de la actora es la de archivera y no puede pedirse que además se justifique que se realizan las funciones cuando hasta el acto del juicio oral no se niega dicha categoría y funciones, siendo la negativa debida a que se pide que se aplique el convenio y no sólo la subvención y por tanto siendo realmente carga de la prueba del demandado acreditar y no solo decir que no se realizan las funciones, sobre todo creando indefensión a la actora. Pero, el motivo primero del recurso de suplicación no puede prosperar, pues con independencia de que en su desarrollo incurre en contradicciones por cuanto como afirma el Ayuntamiento demandado en su impugnación, con carácter previo a la transcripción de la legislación invocada, manifiesta que el Informe aportado no es un documento público, para después de la transcripción de la legislación afirmar que'Por tanto teniendo la archivera potestad para emitir documento público que goce de fe pública...'. En cualquier caso, el Informe de la Archivera Municipal cuya condición no se discute en la realidad por la recurrente al no solicitar la supresión del resto del hecho probado quinto, tiene el carácter de documento público, de conformidad con lo establecido en el artículo 317.5 de la LEC en relación con el art 92.3 de la Ley 7/1985, de 18 de abril, de Bases de Régimen Local que en su redacción modificada por el art. 1.24 de la Ley 27/2013, de 27 de diciembre establece que: 'Corresponde exclusivamente a los funcionarios de carrera al servicio de la Administración local el ejercicio de las funciones que impliquen la participación directa o indirecta en el ejercicio de las potestades públicas o en la salvaguardia de los intereses generales. Igualmente son funciones públicas, cuyo cumplimiento queda reservado a funcionarios de carrera, las que impliquen ejercicio de autoridad, y en general, aquellas que en desarrollo de la presente Ley, se reserven a los funcionarios para la mejor garantía de la objetividad, imparcialidad e independencia en el ejercicio de la función'.Y es que la Archivera Histórico Cultural Municipal ejercita funciones que implican ejercicio de autoridad al amparo de las cuales ha emitido el informe que analizamos. La Archivera Histórico Cultural Municipal, en cuanto superior y tutora de la recurrente, es la única capacitada para informar de las funciones específicas que la misma llevó a cabo durante su contratación, no teniendo competencia la Secretaría de la Corporación para informar sobre aspectos fácticos que no son de su incumbencia. En consecuencia, el documento aportado tiene carácter de público, no siendo preciso para su eficacia probatoria ninguna ratificación a presencia judicial, no pudiendo considerarse que le cause ninguna indefensión la aportación del Informe de la Archivera Histórico Cultural Municipal, máxime cuando la pretensión de la actora de reclamación de diferencias salariales se fundamenta en su demanda en que ha desarrollado 'idéntico trabajo que los demás trabajadores del Ayuntamiento de la misma categoría profesional contratados directamente por el Ayuntamiento', con lo que tenia que haber practicado prueba reveladora de la inexactitud de los hechos contenidos en el informe, dada la causa de pedir.

SEGUNDO.-Al amparo del artículo 193 a ) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se solicita de forma subsidiaria si no se admitiera la supresión del último párrafo del hecho probado quinto, la nulidad de las actuaciones con retroacción al momento anterior a la práctica de la prueba documental para que dicho documento se inadmita como documento público y se considere como prueba testifical encubierta, al considerarse que se han infringido las normas procedimentales contenidas en el art. 87,2 de la LRJS dada la indefensión que produce a la actora dicha prueba por los argumentos legales antes expuestos. Y el motivo debe ser desestimado dando aquí por reproducidos los razonamientos que hemos dado para la resolución del motivo primero.

TERCERO.-Al amparo del articulo 193 c) de la LRJS se denuncia la infracción de los arts. 26 del Estatuto de los Trabajadores en relación el Convenio Colectivo del Personal Laboral del Ayuntamiento de Bailen, que pese a su supuesta no vigencia se aplica dada la constancia de las retribuciones de la plantilla presupuestaria que consta en autos en los folios 8 a 12 de la parte actora (Documento nº 3), artículo 2, 3.5 y 15.1 a) del Estatuto de los Trabajadores (RDL 2/2015, de 23 de octubre), Artículos 9.1 y 24.1 de la Constitución Española, así como de jurisprudencia que se mención. Y la infracción se funda en los siguientes razones: El objeto del presente procedimiento, según figura en la demanda, es si al personal laboral que presta servicios en el Ayuntamiento de Bailen en virtud de los programas de empleo, se les debe de aplicar el Convenio Colectivo del Personal Laboral del Ayuntamiento de o si deben de percibir sus retribuciones solo y exclusivamente por la subvención que reciba el Ayuntamiento de la normativa autonómica que regula los Planes de Empleo (Ley 2/2015, de 29 de diciembre, de medidas urgentes para favorecer la inserción laboral, la estabilidad en el empleo, el retorno del talento y el fomento del trabajo autónomo (BOJA nº 6, 12/01/2016). 1. Que existe un cuaderno de seguimiento individual en la empresa para la mejora de la empleabilidad, siendo supervisado por un tutor, estando la trabajadora integrada en un programa de empleo, siendo la finalidad adquirir formación y cualificación profesional, por lo que puede equipararse sus funciones a las de un trabajador del Ayuntamiento, que está desarrollando las funciones propias de archivera, sin supervisión alguna. 2. Que el puesto de la archivera no existe en la Relación de Puestos del Ayuntamiento de Linares, siendo expresamente creado para los planes de empleo. En las presentes actuaciones ha quedado acreditado: 1º.- Que ha desarrollado funciones de archivera para el Ayuntamiento durante el periodo 01/09/2019 al 29/02/2020, a través de un contrato temporal de Obra y Servicio Determinado, en virtud de los Programas y Planes de Empleo 2019. (Hecho Probado 1º de la sentencia). 2º.- Que las funciones que ha desarrollado el recurrente cuando menos son: - Inventariar y catalogar la documentación administrativas - Actualizar . - Actualizar normativas de acceso a la documentación - Clasificar, registrar y archivar documentos, aplicando los sistemas y técnicas de preservación más apropiados. - Acometer el proceso de eliminar documentación. (Hecho Probado V de la Sentencia). 3º.- Que dichas funciones son las propias de una Archivera, estando dichos puestos de trabajo recogido en la Plantilla Presupuestaria (Doc nº 3 Folio 10 reverso de la prueba de la parte actora y del año que trabajó la actora 2020, dado que 2019 no se actualizó la plantilla). Que pese a lo anterior, en el Fundamento Jurídico II de la Sentencia se dice que la actora no ha realizado las funciones de Archivera al igual que el personal laboral indefinido o temporal del Ayuntamiento, pues su trabajo siempre ha sido vigilado por un tutor, siendo las funciones realizadas las que figuran en el cuaderno de seguimiento. 4º.- Que en el artículo 2 del Convenio Colectivo del Personal Laboral del Ayuntamiento de Bailen conforme a su modificación determinados artículos del vigente convenio colectivo del personal laboral de este Ayuntamiento de 29 de junio de 2006 BOP NÚN. 164 de 18 de julio de 2006 y aplicado de hecho a todo el personal según la plantilla presupuestaria aportada en autos doc 3 pags 8 a 12, referido al Ámbito de Aplicación, establece: 'Quedan excluidos del ámbito de aplicación de este convenio: a) 'Será de aplicación a todos los empleados de la Corporación con régimen laboral, excepto aquellos trabajadores que cobran totalmente con cargo a otras subvenciones, a excepción del personal del P.F.E.A.' Que la exclusión de estos trabajadores de los convenios colectivos del personal laboral de Ayuntamientos ya ha sido analizado en la jurisprudencia, en concreto en la sentencia siguiente: Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Málaga, de fecha 12/06/2019, sentencia nº 1097/2019, recurso de suplicación 42/2019, en caso totalmente idéntico al presente, nos dice sobre este punto en su fundamento jurídico segundo: 'Por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (EDL 2011/222121) denuncia la Corporación local recurrente la infracción de lo dispuesto en la Ley 2/2015, de 29 de diciembre (EDL 2015/243748), Decreto 2/2016, de 12 de abril y Resoluciones complementarias de la Junta de Andalucía por considerar en síntesis, que el Programa Empleo@30+, está financiado mediante los instrumentos que se citan Resolución de la Consejería de Economía, Innovación, Ciencia y Empleo de la Junta de Andalucía a los fines de la inserción en el mercado laboral de determinado colectivo de trabajadores, por lo que tiene plena justificación la exclusión del convenio colectivo de los trabajadores contratados conforme a programas financiados por otras administraciones públicas.La cuestión objeto de controversia ya ha sido abordada y resulta por esta Sala en su sentencia de 02/06/2016 (Recurso de Suplicación 478/2016 ) por lo que, por elementales razones de coherencia y seguridad jurídica, se deben reiterar los argumentos expresados en la misma al no existir razones que justifiquen un cambio de criterio. Siguiendo los razonamientos de la Sala de lo Social de Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León (Valladolid) de 23-09-2009 (ROJ: STSJ CL 5555/2009, Recurso 1361/2009 ), compartidos íntegramente por esta Sala, ' hay que concluir que la exclusión del ámbito de aplicación de un convenio colectivo de los trabajadores cuyos contratos son financiados mediante subvenciones de otras Administraciones es contraria al principio constitucional de igualdad ante la Ley. Tales trabajadores están vinculados a su empleadora por un contrato de trabajo en idénticas condiciones que otros trabajadores de la empresa y están integrados en el ámbito electivo y de representación de los órganos unitarios del personal en función del centro de trabajo conforme a los artículos 62 y 63 del Estatuto de los Trabajadores . Quienes negocian el convenio representan a los mismos y, para que pudiera concluirse que la decisión de excluir a éstos de su ámbito de aplicación está justificada, sería preciso acreditar:-Por una parte, que ese colectivo de trabajadores dispone de una fuerza negociadora sindical suficiente y autónoma respecto del resto del personal que le permite construir una negociación colectiva separada (como, por ejemplo, hemos dicho en nuestras sentencias de 10 de septiembre de 2008, suplicación 685/08 ó de 20 de mayo de 2009, suplicación 559/09 , entre otras), lo que ni está acreditado en este caso y además parece difícil de pensar, dado que la inestabilidad propia de este personal dificulta su organización sindical.-Por otra parte, que las características inherentes a ese personal justifican una regulación diferenciada de sus condiciones de trabajo a partir de una negociación colectiva separada. En este sentido hay que tener en cuenta que si tales características no presentan tal diferenciación salvo en aspectos concretos y determinados, la regulación diferenciada deberá insertarse dentro del convenio colectivo en cuyo ámbito se incluyan junto con los demás trabajadores de la empresa o sector. En tal caso habría que valorar la conformidad con el principio de igualdad de esas concretas normas diferenciadas insertas dentro del convenio colectivo.Ley 2/2015, de 29 de diciembre antes referida (BOJA nº 6 de 12/01/2016), normativa autonómica que regula las ayudas o subvenciones para el programa empleo joven - 30 y para el programa + 30, y conforme establece los artículos 6, 8 y 9 del mismo, dicha normativa concede una ayuda o subvención al Ayuntamiento de Bailen para el empleo, pero nunca dice que dicha subvención sea la cantidad total de salario que reciba un trabajador beneficiario de dicha subvención. Además, lo de establecer un tutor se regula en el articulo 10 f) de la normativa autonómica antes referida, a los efectos de constatar las labores realizadas con la practica laboral, funciones que siempre deben de ser acordes con los trabajos que el trabajador especificaba en su demanda de empleo, y en virtud de los cuales, fue llamado por el Servicio Andaluz de Empleo para realizar funciones de Archivera en el Ayuntamiento de Linares. Por tanto, prosigue la parte recurrente, que decir que se tenía nombrado un tutor cuyo nombramiento no existe y realizar las hojas de seguimiento, es solo y exclusivamente para justificar ante el Servicio Andaluz de Empleo que el trabajador ha realizado funciones con respecto a las que figuraban en su demanda de empleo, y lo mismo se ha efectuado en todos los trabajadores que han sido contratados en base a dicha normativa, incluidos los trabajadores de las Sentencias del Tribunal Supremo y de las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia de Málaga y Sevilla, que mas adelante referiré. Las funciones que la recurrente ha realizado son las de Archivera Gestor, que son las que figuraban en su demanda de empleo, haciendo idénticas funciones que un archivero gestor del Ayuntamiento, según consta en sus hojas de seguimiento, debiéndosele de aplicar las retribuciones propias del resto del personal del Ayuntamiento de Bailén, sobre todo teniendo en cuenta la Directiva Comunitaria SENTENCIA DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA (Sala Séptima) de 3 de junio de 2021 que desarrolla la cláusula 5 del Acuerdo Marco sobre el Trabajo de Duración Determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999 que figura en el anexo de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el Trabajo de Duración Determinada (DO 1999, L 175, p. 43) sobre no discriminación retributiva de trabajadores en las Administraciones públicas. 7.- Que el Tribunal Supremo y de las Salas de lo Social del TSJ de Andalucía, sobre procedimientos totalmente idénticos al presente, sentencias obrantes en autos, ha manifestado: - Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Social, de 22/10/2020 nº 935/20, recurso 60/2018: 'El Tribunal Supremo afirma una Administración que contrate en el marco de una normativa específica autonómica que concede subvención para el fomento del empleo, tiene que atenerse a la normativa estatal básica para establecer la modalidad contractual y los derechos y obligaciones de la relación laboral. En caso de existir un convenio colectivo propio para el personal laboral de la Administración contratante, la retribución debe ajustarse a lo contemplado en el mismo para los trabajadores de una misma categoría profesional, sin que pueda obstar a ello el hecho de que en la normativa autonómica que aprueba las ayudar para promover el empleo se contemplen una determinadas ayudas o subvenciones para el puesto de trabajo'. - Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Social, de fecha 22/05/2020 nº 401/2020, recurso 435/2018: 'El Tribunal Supremo, en unificación de doctrina, revoca la sentencia de instancia porque el hecho de que el objeto del contrato traiga causa de una normas que lo subvencionan no le resta la naturaleza que le es propia de contrato laboral temporal. En segundo lugar, no hay razón fáctica alguna que permita entender que la relación laboral del demandante con el Ayuntamiento esté fuera del ámbito personal del convenio colectivo de la Corporación Local'.- Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Social, de fecha 07/11/2019, nº 758/2019 y rec. 1914/2017: 'El Tribunal Supremo declara que el personal contratado por el Ayuntamiento para una obra o servicio determinado con una subvención autonómica, no impide incumplir con la normativa laboral en materia de retribuciones, pues la subvención es simplemente una ayuda económica y esos empleados tienen derecho a que se les aplique el convenio colectivo de la entidad municipal, y por tanto, el mismo salario que los funcionarios municipales'.- Sentencia del TSJA, Sala de lo Social de Málaga, de fecha 11/12/2019 nº 4141/2019, recurso 1140/2019: 'El TSJ confirma que todos los trabajadores del ayuntamiento demandado deben tener una mismas condiciones retributivas, con independencia de que su contrato esté firmado en el marco de los programas regulados en la ley de fomento de empleo. Debe resaltarse además que en dichas normas se regulan las ayudas a la contratación y no el salario de los trabajadores contratados bajo su cobertura. Es intrascendente a estos efectos que la ayuda otorgada al ayuntamiento demandado por contratar a los demandantes no sea suficiente para abonarles el salario establecido en el convenio colectivo, pues si el ayuntamiento se acoge al programa en el que se otorga dicha subvención, deberá completar el importe de la misma hasta que el trabajador sobre el salario previsto en el Convenio'.- Sentencia del TSJA, Sala de lo Social de Málaga, de fecha 12/06/2019 nº 1097/2019, recurso 42/2019: 'En iguales términos que la anterior'. - Sentencia del TSJA, Sala de lo Social de Sevilla, de fecha 10/06/2020 nº 1439/2020, recurso 3372/2018: 'El TSJ estima que debe aplicarse el convenio de un ayuntamiento a un administrativo que contrata el consistorio gracias a una subvención de fomento de empleo joven, de ahí que se le condene a las diferencias salariales y es aplicable el interés de mora en el pago de salarios. Tratándose de créditos estrictamente salariales han de ser compensados con el interés legalmente establecido'. - Sentencia del TSJA, Sala de lo Social de Sevilla, de fecha 26/06/2020 nº 1923/2020, recurso 4004/2018: 'El TSJ sostiene que las partes intervinientes en el contrato de trabajo, únicamente pueden pactar una mejora de las condiciones laborales respetando el marco normativo aplicable, y sin que en ningún caso puedan aminorar la retribución que el empresario ha de satisfacer al trabajador. La justificación de un trato desigual nunca puede consistir en que la contratación del actor se produzca al amparo de un determinado programa de empleo, pues la norma ni establece que el importe del salario de los beneficiarios deba coincidir con el importe de la subvención, ni desde luego les excluye del ámbito de aplicación del convenio colectivo por el que se rija la entidad para la que presten servicios'. - Sentencia del TSJA, Sala de lo Social de Sevilla, de fecha 12/12/2019 n1 3124/2019, recurso 1837/2018: 'El TSJ confirma la sentencia de instancia y reconoce el derecho del trabajador a percibir el salario del convenio colectivo del ayuntamiento y no el establecido en el contrato, que era el equivalente al importe de la subvención concedida al municipio. Las partes intervinientes en el contrato de trabajo, únicamente pueden pactar una mejora de las condiciones laborales respetando el marco normativo aplicable, y sin que en ningún caso puedan aminorar las retribuciones que el empresario ha de satisfacer al trabajador, como pretende en el recurso, pues la misma constituye un derecho indisponible del trabajador'. 8.- Que siguiendo la amplia doctrina jurisprudencia sobre la materia, y aplicándola al presente caso, el actor ha desarrollado las funciones de Gestor, haciendo las funciones propias de dicha categoría profesional, debiéndosele de aplicar a efectos retributivos el salario de un Archivero del Ayuntamiento de Bailen, y no el importe de la subvención que se le concede al Ayuntamiento para dicha contratación según establece los planes de empleo, pues dicha subvención es solo eso, y no puede amparar el contrato de trabajo y suplir las retribuciones correspondientes a la actora al igual que sus compañeros del Ayuntamiento. Que basar sus fundamentos, la sentencia recurrida, solo y exclusivamente en que tenía un tutor, y se le hacía un Cuaderno de Seguimiento Individual de las funciones que realizaba, que en realidad era solo y exclusivamente un formalismo que exigía la normativa autonómica de subvenciones, el cual también tuvo que elaborar los trabajadores beneficiados por las sentencias antes referidas del Tribunal Supremo y de las Salas de lo Social del TSJA de Andalucía con sede en Málaga y Sevilla. Además, referido cuaderno ratifica que las funciones que realizaba la recurrente eran las propias de un Archivera histórica del Ayuntamiento de Bailen. Además, como dicen todas las sentencias citadas, si el recurrente ha sido contratado como Archivera, habiendo una retribución propia del el personal laboral del Ayuntamiento de Bailen, la misma debe de percibir los salarios al igual que el resto de sus compañeros, pues lo que prevalece es la categoría profesional para la que fue contratada, categoría que viene presupuestada en la plantilla presupuestaria, debiendo de percibir sus retribuciones conforme a la misma, pues las funciones que ha realizado están enmarcadas dentro de las que deben de realizar una Archivera histórica del Ayuntamiento demandado.

CUARTO.- Pues bien para la resolución del motivo y sin perjuicio de los equívocos que se contienen en el mismo, al entremezclarse partes pertenecientes a recursos de otros trabajadores de Ayuntamientos distintos al del Bailen, debemos tener en cuenta, lo que jurisprudencialmente esta sentado. Así la sentencia del Tribunal Supremo de 1 de julio de 2020, determinaba que '1. Este Tribunal ha examinado la controversia relativa a cuál debe ser la retribución de los trabajadores contratados por Ayuntamientos en el marco de programas de empleo de las comunidades autónomas, habiendo suscrito contratos temporales vinculados a una subvención pública. La doctrina de esta Sala ha diferenciado entre dos supuestos, en función de que el ayuntamiento tuviera o no un convenio colectivo propio.2. En aquellos supuestos en los que el ayuntamiento no tenía un convenio colectivo propio, este Tribunal ha rechazado la aplicación del Convenio General de la Construcción. Las sentencias del TS de fecha 6 de mayo de 2019 (Pleno), recursos 4452/2017 , 406/2018 , 409/2018 y 608/2018 ; y 28 de enero de 2020, recursos 407/2018 y 606/2018 , argumentan: 'como regla general y sin perjuicio de excepcionales irrupciones en el ámbito sectorial por parte de empresas en principio ajenas a él, que el convenio colectivo no puede contener cláusulas obligacionales que afecten a quienes no son parte en la negociación, ni en su contenido normativo cabe establecer condiciones de trabajo que hubieran de asumir empresas que no estuvieran incluidas en su ámbito de aplicación [...] en caso de autos, entre los pactantes de la normativa de cuya aplicación se trata fueron diversas asociaciones empresariales de hostelería y varias organizaciones sindicales, estando ausente representación alguna de las Administraciones Públicas, que obviamente no pueden quedar vinculadas por los pactos y acuerdos a que aquellas partes hubiesen llegado [...] una Administración Pública que no tiene convenio colectivo u otro específicamente aplicable no puede quedar afectada por lo dispuesto en un convenio sectorial del que no ha formado parte ni está representada por las asociaciones empresariales firmantes del mismo. Las Administraciones Públicas no pueden estar sujetas a normas convenidas por organizaciones patronales necesariamente guiadas por intereses particulares o sectoriales que muy difícilmente podrán coincidir con aquellos intereses públicos y generales que, como ocurre en este caso concreto, los Ayuntamientos están llamados a desempeñar, y por ello entendemos que las asociaciones empresariales carecen de la representatividad necesaria para extender los efectos de una negociación colectiva a tales entidades'.En los supuestos enjuiciados en aquellos pleitos concurría la particularidad de que 'el Convenio General de la Construcción al definir en su artículo 3 su ámbito funcional, no lo hace con las expresiones habituales (empresas que se dediquen a la actividad de), sino que se refiere, directamente, a las actividades a las que resulta de aplicación el convenio, explicando que son las propias de construcción y remitiendo al Anexo I del Convenio donde se detallan ampliamente tales actividades. Ello no tendría mayor relevancia si no fuera porque en el apartado 1 del artículo 4 establece que 'la normativa de este convenio será de obligada y general observancia para todas las empresas, entidades públicas y trabajadores de las actividades enumeradas en el artículo anterior', comprendiendo en su ámbito personal no a las empresas o entidades que se dediquen principal o fundamentalmente a la construcción, sino que realicen dichas actividades, incluyendo genéricamente a las entidades públicas. Razón por la que habrá que entender que esa regla no puede interpretarse en el sentido de considerar incluidas de manera indiscriminada en el ámbito de aplicación del convenio a cualquier entidad pública que pudiere desarrollar entre muchas otras actividades de construcción, como es el caso habitual de las entidades locales, municipios y diputaciones provinciales, que ni han participado, ni han estado representadas en la negociación del convenio, por lo que resultaría ilegal y contraria a las previsiones del artículo 82 ET la extensión a las mismas de sus efectos'.Por ello, el TS concluyó que dicha norma colectiva sectorial no podía aplicarse a los ayuntamientos, los cuales no tienen como actividad principal o específica la de la construcción y no se encuentran por lo tanto comprendidos dentro del sector cuyo ámbito de aplicación delimita dicho convenio. (...) Por el contrario, cuando el ayuntamiento sí que tiene convenio colectivo propio, las sentencias del TS de 6 de mayo de 2019, recursos 608/2018 y 445/2017; 7 de noviembre de 2019, recurso 1914/2017; y 22 de mayo de 2020, recurso 435/2018, sentaron la doctrina siguiente: 'El Ayuntamiento tenía convenio colectivo propio. El debate suscitado ante esta Sala se centró en la cuantía de las retribuciones que debieron ser abonadas al trabajador al negar la Sala de suplicación que el salario debido fuera el del Convenio Colectivo al entender que era el establecido por la norma que lo subvencionaba y para una actividad que no era propia ni permanente de dicha Corporación Local [...] el DL 9/2014 de 15 de julio, de la Junta de Andalucía no es fuente de la relación laboral, ni podía serlo, aunque tuviera tal vocación, que no la tiene, dada la reserva que a la legislación estatal confiere el artículo 149.7 CE . Como allí dijimos: [...] 'el Ayuntamiento empleador, aunque contratase en el marco de una normativa que tenía por objeto promover el empleo joven, tuvo que recurrir a alguna de las modalidades contractuales establecidas en el ET y a esta norma hubo de atenerse para establecer los derechos y obligaciones de la relación laboral'. Sin que, repetimos, se pudiese amparar en una norma autonómica dictada por una Comunidad Autónoma que carece de competencia para regular las relaciones laborales. En definitiva el Ayuntamiento olvidó que la subvención, como su nombre indica, es sólo una ayuda económica para el mantenimiento de una actividad y el fomento de empleo en este caso, pero no una excusa para incumplir con la normativa laboral en materia de retribuciones [...] realmente no hay base alguna para entender que la relación de servicios del demandante no deba regirse por las normas comunes de la contratación propia de la modalidad contractual asumida por las partes -contrato para obra o servicio determinado-. El hecho de que el objeto del contrato traiga causa de unas normas que lo subvencionan no le resta la naturaleza que le es propia y menos cuando las mismas normas subvencionadoras hacen expresa referencia a que la contratación de quienes vayan a asumir los servicios serán los propios de la normativa laboral y bajo el régimen del convenio colectivo que les resulte aplicable.En segundo lugar, no hay razón fáctica alguna que permita entender que la relación laboral del demandante con el Ayuntamiento esté fuera del ámbito personal del Convenio Colectivo de la Corporación Local cuando no hay rastro alguno de que exista un Convenio entre ella y el SPEE, sin que como tal se pueda tener la Orden 7210/2013, como se advierte de su lectura y, más expresamente, de los preceptos que aquí se han destacado anteriormente.En consecuencia, las retribuciones que el demandante debió percibir tenían que ajustarse a las que establecía el Convenio Colectivo'.Y es que en nuestro caso en contra de lo que se afirma en el recurso y así se estampa en el incombatido hecho probado VII, no existe convenio colectivo para el personal laboral del Ayuntamiento de Bailén. Y desde luego no ha quedado acreditado que la actora haya realizado las funciones cuya equipación manifestaba en la demanda, que dada la plantilla presupuestaria aprobada en la que se contiene la RPT del Ayuntamiento de Bailen para el año 2019 (BOP de 21 de mayo de 2019), en la que no existe entre el personal laboral fijo el puesto de archivero/a , sería el de archivera -historica cultural, con la que se pretende equiparar retributivamente tal y como resulta del hecho probado IV párrafo 2º en relación con el hecho probado VIII, extremo que es negado por la sentencia de instancia, poniendo de relieve que la recurrente no ha realizado las funciones propias que reclama en la demanda inicial de las actuaciones, no cabiendo ahora en el recurso al suponer una modificación sustancial de la demanda hacer referencia a la vista de lo que se expone en el hecho probado V que ha permanecido incólume hacer referencia a un puesto que tampoco existe de archivero/gestor o al de gestor a secas . Y desde luego no resulta predicable la consideración del desempeño de la actora como archivera histórico -cultural en el caso de una trabajadora que como la recurrente, ha desarrollado la totalidad de sus funciones bajo la supervisión de una tutora, (que precisamente es la archivera histórico cultural municipal), siendo que la demandante tiene carencia formativa en el área archivistica y estando las tareas realizadas por la misma totalmente carentes de la responsabilidad que conlleva el puesto con el que pretende la comparación, siendo mas propias de una auxiliar del archivo. Observese que en la RPT existe el puesto de auxiliar de biblioteca. Faltan por lo tanto los elementos básicos de carácter fáctico que habrían de ser determinantes del éxito de la acción entablada, centrados en el efectivo desempeño del conjunto de actividades que se integrarían en la categoría de archivera histórico-cultural No cabe en consecuencia sino desestimar el recurso de suplicación interpuesto, con paralela confirmación de la sentencia dictada.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Dª Serafina, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 2 de Jaén de fecha 6 de julio de 2021, en el procedimiento nº 453/20, seguido a instancia de la recurrente, frente al Ayuntamiento de Bailen, en reclamación por diferencias retributivas, confirmando la sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.2819.21. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.2819.21. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso. Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.

'En relación a los datos de carácter personal, sobre su confidencialidad y prohibición de transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento, deberán ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia (ex Ley Orgánica 15/99, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal y ex Reglamento general de protección de datos (UE) 2016/679 de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos)'.