Sentencia SOCIAL Nº 1345/2022, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 650/2022 de 13 de Julio de 2022

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA, CEUTA Y MELILLA

SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA

N.I.G.: 2906744420210009603

Negociado: UT

Recurso: Recursos de Suplicación nº 650/2022

Sentencia nº 1345/2022

Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 12 DE MÁLAGA

Procedimiento origen: Despidos / Ceses en general 786/2021

Recurrente: Lucas

Representante: JUAN MANUEL SANTANA MORENO

Recurrido: FIXUNE S.L.

Representante: SERGIO BAUTISTA SÁNCHEZ

ILTMO. SR. D. MANUEL MARTÍN HERNÁNDEZ-CARRILLO, PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. ERNESTO UTRERA MARTÍN, PONENTE

ILTMO. SR. D. RAÚL PÁEZ ESCÁMEZ

SENTENCIA

En la ciudad de Málaga, a trece de julio de dos mil veintidós.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, con sede en Málaga, compuesta por los magistrados arriba relacionados, en nombre del Rey, y en virtud de las atribuciones jurisdiccionales conferidas, emanadas del Pueblo Español, dicta esta sentencia en el recurso de suplicación referido, interpuesto contra la del Juzgado de lo Social número 12 de Málaga, de 14 de enero de 2022, pronunciada en el proceso número 786/2021 , recurso en el que ha intervenido como parte recurrente DON Lucas, representado y dirigido técnicamente por el letrado don Juan Manuel Santana Moreno; y como parte recurrida FIXUNE, S.L., por el graduado social don Sergio Bautista Sánchez.

Antecedentes

PRIMERO.-El 25 de junio de 2021, don Lucas presentó demanda contra Fixune, S.L., en la que suplicaba que se declarase improcedente el despido disciplinario del que afirmaba había sido objeto, y se condenase a la demandada al abono de la indemnización correspondiente a tal calificación, por importe de 2.940,21 euros, y de otros 1.538,61 euros en concepto de salarios, parte proporcional de pagas extraordinarias, vacaciones no disfrutadas y comisiones.

SEGUNDO.-La demanda se turnó al Juzgado de lo Social número 12 de Málaga, en el que se incoó un proceso por despido con el número 786/2021, se admitió a trámite por decreto de 9 de julio de 2021, y se celebraron los actos de conciliación y juicio el 25 de noviembre de 2021.

TERCERO.-El 14 de enero de 2022, se dictó sentencia, cuyo fallo era del tenor siguiente:

ESTIMO parcialmente la demanda interpuesta por D. Lucas, asistido del Letrado Sr. Santana Moreno, frente a la empresa FIXUNE, S.L., asistida del Graduado Social Sr. Bautista Sánchez, y, en consecuencia:

- Declaro la procedencia del despido realizado por la empresa demandada en fecha 14/05/2021, con efectos del mismo día.

- Condeno a la empresa demandada a abonar al actor la cantidad de 464,97 euros, más el interés legal del dinero incrementado en dos puntos, desde la fecha de esta resolución, hasta su completo pago.

Todo ello, sin efectuar especial imposición en costas.

CUARTO.-En dicha resolución se declararon probados estos hechos:

I.- D. Lucas ha venido prestando servicios laborales para la empresa FIXUNE, S.L. desde el 3/07/2018, hasta el 14/05/2021, mediante contrato de trabajo temporal, categoría profesional de 'representante de comercio'.

Entre el 15/03/2020 y el 28/02/2021, el contrato de trabajo quedó en suspenso en virtud de EF TE motivado por la declaración de estado de alarma, derivado de la crisis sanitaria provocada por el Covid-19.

-Hechos no controvertidos-.

II.- El salario bruto mensual del demandante, a efectos de la acción de despido, es de 93 5,21 euros/brutos, equivalentes a 30,68 euros brutos/día, incluidas pagas extraordinarias.

-Docs. 1 y 5 adjuntos a la demanda. Hecho no controvertido-.

III.- El día 14/05/2021 la empresa emitió carta de despido del trabajador demandante, con efectos del mismo día, cuando también le fue entregada en mano por D. Romulo, apoderado de la empresa.

El contenido de la carta de despido se da aquí por reproducido.

-Doc. n.° 6 de la demanda. Documental de la parte demandada. Interrogatorio de la parte demandada. Testifical de la parte demandada.

IV.- El contrato de trabajo establece el compromiso del representante de alcanzar una cifra de ventas de 6.000 euros al mes, siendo la falta de consecución de este objetivo causa de rescisión o extinción de la relación laboral por parte de la empresa, vistas las cláusulas decimoprimera y decimosexta, que se dan aquí por reproducidas.

-Doc. n.° 1 adjunto a la demanda-.

V.- El demandante, entre los meses de septiembre de 2019 y abril de 2021 -excluido el período comprendido entre el 15/03/2020 y el 28/2/2021- no alcanzó en ninguna mensualidad los objetivos de ventas.

-Hecho no controvertido-.

VI.- A la fecha de efectos del despido, la empresa adeudaba al actor:

- 269,30 euros, descontados indebidamente de la nómina del mes de marzo de 2021. -Docs. 1, 4, 5 y 7 adjuntos a la demanda-.

- 153,40 euros, correspondientes a 5 días de vacaciones no disfrutadas.

-Deuda reconocida por la parte demandada-.

VII.- La parte demandante no ostenta ni ha ostentado en el año anterior al despido la condición de representante legal o sindical de las personas trabajadoras.

VIII.- El 25/05/2021 el demandante presentó papeleta de conciliación ante el CMAC, con resultado 'intentado sin efecto'.

En fecha 17/06/2021 el actor presentó nueva papeleta ampliatoria de la anterior, con igual resultado.

-Docs. acompañados a la demanda-.

QUINTO.-El 29 d enero de 2020, el demandante anunció recurso de suplicación contra dicha sentencia, y, tras presentar el escrito de interposición e impugnarse por la demandada, se elevaron los autos a esta Sala.

SEXTO.-El 22 de marzo de 2022 se recibieron las actuaciones, se incoó el correspondiente recurso con el número 650/2022, se designó ponente y se señaló la deliberación, votación y fallo del asunto para el 13 de julio de ese año.

Fundamentos

PRIMERO.-Como se ha expresado en los anteriores antecedentes, la sentencia de instancia estimó parcialmente la demanda, declaró la procedencia del despido por considerar que concurría la causa justificante de extinción, según lo previsto en el contrato, y condenó a la empresa al pago 422,70 euros en concepto de nómina del mes de marzo de 2021 y compensación por vacaciones no disfrutadas, decisión contra la que el demandante interpuso el presente recurso con la finalidad de que se declarase la nulidad de dicha resolución en lo relativo al pronunciamiento de la procedencia del despido, o, subsidiariamente, se declarase el despido improcedente, se condenase a la demandada al pago de la indemnización por tal calificación así como de 424,16 euros en concepto de comisiones, articulando para ello motivos de nulidad, de revisión de los hechos declarados probados y de infracción de las normas sustantivas y de la jurisprudencia, recurso que ha sido impugnado por la demandada.

Su examen se abordará en los fundamentos siguientes.

SEGUNDO.-Así, al amparo del artículo 193 a) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social [en adelante, LRJS], la recurrente impugna la declaración de procedencia del despido realizada en la sentencia de instancia, que estima infringe los artículos 24.1 y 2 de la Constitución española [en adelante, CE], 105.1 de aquella LRJS, 217.2 y 2, y 218.1 y 2 de laLey 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil[en adelante, LEC], y 120.3 de la CE, argumentando esencialmente, bajo el epígrafe 'Carencia de prueba', que la empresa no había demostrado la existencia de ninguna de las dos causas de despido; bajo el epígrafe 'Carencia de congruencia', que se había producido una gravísima contradicción interna al rechazar la sentencia de instancia la calificación de improcedencia y, en su lugar, haciendo una interpretacióncontra legem, acoger la causa de extinción del artículo 49.1 b) de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , en su texto refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre[en adelante, ET]; y bajo el epígrafe 'Carencia de motivación', que la llevada a cabo era manifiestamente defectuosa o incorrecta o errónea, lo que equivalía a una falta de motivación.

La parte recurrida se opone sosteniendo esencialmente que no se había formulado protesta y que, en todo caso, la sentencia era congruente y motivada.

TERCERO.-El artículo 24.1 de la CE reconoce el derecho a obtener la tutela judicial efectiva de los Jueces y Tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, sin que, en ningún caso, pueda producirse indefensión. Y el artículo 120.3, que las sentencias serán siempre motivadas.

El artículo 209, regla 3ª, de la LEC se establece que en los fundamentos de derecho de las sentencias se expresarán, en párrafos separados y numerados, los puntos de hecho y de derecho fijados por las partes y los que ofrezcan cuestiones controvertidas, dando las razones y fundamentos legales del fallo que haya de dictarse, con expresión concreta de las normas jurídicas aplicables al caso.

El artículo 218 de la LEC, bajo el epígrafe Exhaustividad y congruencia de las sentencias. Motivación, establece en su aparado 1, párrafo primero, que las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito, añadiendo que dichas resoluciones harán las declaraciones que aquéllas exijan, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate. En su párrafo segundo, se establece que el Tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes. Por último, el apartado 2 de dicho artículo 218 establece que las sentencias se motivarán expresando los razonamientos fácticos y jurídicos que conducen a la apreciación y valoración de las pruebas, así como a la aplicación e interpretación del derecho. La motivación deberá incidir en los distintos elementos fácticos y jurídicos del pleito, considerados individualmente y en conjunto, ajustándose siempre a las reglas de la lógica y de la razón.

El artículo 97.2 de la LRJS establece que la sentencia deberá expresar, dentro de los antecedentes de hecho, resumen suficiente de los que hayan sido objeto de debate en el proceso. Asimismo, y apreciando los elementos de convicción, declarará expresamente los hechos que estime probados, haciendo referencia en los fundamentos de derecho a los razonamientos que le han llevado a esta conclusión, en particular cuando no recoja entre los mismos las afirmaciones de hechos consignados en documento público aportado al proceso respaldados por presunción legal de certeza. Por último, deberá fundamentar suficientemente los pronunciamientos del fallo.

Yel artículo 238, 3º de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial [en adelante, LOPJ], establece que los actos procesales serán nulos de pleno derecho, entre otros casos, cuando se prescinda de normas esenciales del procedimiento, siempre que, por esa causa, haya podido producirse indefensión.

CUARTO.-Por su parte, la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en sentencias de 9 de julio de 2020 [ROJ: STS 2639/2020] y 19 de enero de 2022 [ROJ: STS 228/2022], resumiendo la doctrina jurisprudencial y constitucional sobre la incongruencia, ha afirmado lo siguiente:

La congruencia puede definirse como un ajuste 'sustancial' entre lo pedido y lo resuelto que, por tanto, no exige del fallo una conformidad literal y rígida con las peticiones de las partes, sino racional y flexible. La congruencia se plantea, pues, como una necesidad de correlación entre determinada actividad procesal de las partes, por un lado, y la actividad decisoria o resolutoria que el juez plasma en la sentencia, por otro.

Hay que distinguir entre las alegaciones o argumentos aducidos por la parte para fundamentar sus peticiones y las auténticas pretensiones en sí mismas consideradas. Respecto a las primeras no cabe hablar de incongruencia, pues no es necesario dar una respuesta explícita y pormenorizada a todas y cada una de ellas para satisfacer el derecho a la tutela judicial efectiva. La obligación de congruencia se impone sólo respecto de las auténticas pretensiones en razón a que cada una de ellas se convierte en una causa petendique exige una respuesta concreta.

Esta distinción encuentra apoyo en la doctrina constitucional sobre la congruencia, ya que el Tribunal Constitucional tiene declarado que el artículo 24.1 de la CE no garantiza el derecho a una respuesta pormenorizada a todas y cada una de las cuestiones planteadas, de manera que si se resuelven, aunque sea genéricamente, las pretensiones no existe incongruencia, pese a que no haya pronunciamiento respecto de alegaciones concretas no sustanciales, pues no cabe hablar de denegación de tutela judicial si el órgano judicial responde a la pretensión y resuelve el tema planteado, ya que sólo la omisión o falta total de respuesta, y no la respuesta genérica o global a la cuestión planteada, entraña vulneración de la tutela judicial efectiva.

Y en la sentencia de 17 de diciembre de 2021 [ROJ: STS 4874/2021], dicha Sala ha expresado que aquel artículo 218 de la LEC quiso ajustarse a lo que previamente había venido diciendo la jurisprudencia constitucional sobre la incongruencia, como desajuste entre la respuesta judicial y los términos en que los litigantes han configurado el debate, concediendo más o menos, o cosa distinta de lo pedido, y que resulta de confrontar la parte dispositiva de la sentencia con el objeto del proceso delimitado por sus elementos, subjetivos y objetivos, causa de pedir y petitum, pero tal confrontación no significa una conformidad rígida y literal con los pedimentos de las súplicas de los escritos.

En particular -continúa señalando la Sala de lo Social del Tribunal Supremo-, recordando la jurisprudencia constitucional, afirma que la incongruencia por exceso o extra petitumes aquella por la que el órgano judicial concede algo no pedido o se pronuncia sobre una pretensión que no fue oportunamente deducida por los litigantes e implica un desajuste o inadecuación entre el fallo o la parte dispositiva de la resolución judicial y los términos en los que las partes formularon sus pretensiones'. Que la incongruenciaextrapetitumconstituye siempre una infracción del principio dispositivo y de aportación de las partes que impide al órgano judicial, en los procesos presididos por estos principios, pronunciarse sobre aquellas pretensiones que no fueron ejercitadas por las partes, al ser éstas las que, en su calidad de verdaderos domini litis,conforman el objeto del debate o thema decidendiy el alcance del pronunciamiento judicial, que deberá adecuarse a lo que fue objeto del proceso, delimitado, a tales efectos, por los sujetos del mismo (partes), por lo pedido ( petitum) y por los hechos o realidad histórica que le sirve como razón o causa de pedir (causa petendi). Y que para que la incongruencia posea relevancia es menester que la decisión judicial se haya pronunciado sobre temas o materias no debatidas oportunamente en el proceso y respecto de las cuales, por consiguiente, las partes no tuvieron la oportunidad de ejercitar adecuadamente su derecho de defensa, formulando o exponiendo las alegaciones que tuvieran por conveniente en apoyo de sus respectivas posiciones procesales.

QUINTO.-Lo primero que debe precisarse es que la nulidad que se solicita se basa en la infracción las normas reguladoras de la sentencia, lo que impide que la parte afectada por esta decisión pueda exteriorizar su disconformidad en un momento anterior a su dictado. La protesta, prevista como requisito solemne para hacer valer la nulidad en el recurso extraordinario, según los artículos 87.2, párrafo segundo, y 191.3 d) de la LRJS, solo puede exteriorizarse si la parte afectada conoce la decisión contraria a sus intereses.

Dicho lo anterior, la infracción de las normas que sobre la distribución de la carta de la prueba, que también se citan en el motivo, particularmente, la del artículo 105.1 de la LRJS, que, en el proceso por despido, impone al empresario la carga de probar la veracidad de los hechos imputados en la carta de despido como justificativos del mismo, es algo que, de producirse, determinará únicamente que la decisión extintiva sea calificada improcedente, tal como prevén los artículos 108.1, párrafo segundo, de la LRJS, pero nunca puede afectar a la validez de la resolución de instancia, pues no se trata de una norma reguladora de la sentencia.

Cosa distinta es que a la hora de dictar sentencia, el juzgador de instancia se pronuncie sobre extremos que no le fueron sometidos a consideración, lo que ciertamente implicaría una infracción del deber de congruencia previsto en el artículo 218 de la LEC. Como se verá al examinar el motivo consecuente de infracción sustantiva, lo que debiera haber sido el examen de la calificación de la decisión disciplinaria adoptada por la empresa, se tornó, por razón del desacierto con el que se entendió redactada la carta de despido, en la transformación de tal extinción en una causa distinta de la del despido disciplinario, cuando el contenido de tal comunicación evidenciaba a las claras que con ella la empresa estaba ejercitando la facultad disciplinaria que deriva de su poder de dirección. No cabe entender otra cosa cuando esa misiva comienza diciendo que 'se va a proceder a la extinción de su contrato de trabajo, en virtud de lo establecido en el art. 54.2 b) y e) del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre [...], fundada dicha extinción en la 'disminución continuada y voluntaria en el rendimiento de trabajo pactado, abajo referenciado' (hecho probado tercero, folio 17); continúa reprochándole la 'no consecución de forma reiterada de la cantidad mínima estipulada'; y terminar imputándole que había modificado unilateralmente su horario de trabajo, subrayando que eso se había producido 'sin realizar ninguna comunicación al respecto a la empresa'(folio 17 vuelto).

Ahora bien, en este caso, ese giro resolutivo no tiene la trascendencia necesaria para justificar la nulidad de las actuaciones pedidas porque la infracción de las normas reguladoras de la sentencia -que es lo que se está denunciando en el motivo, debe insistirse- tiene un alcance limitado, según se infiere del artículo 202 de la LRJS. Dicha norma, reguladora de los Efectos de la estimación del recurso, permite identificar qué resoluciones merecen ser declaradas nulas de aquellas otras que no presenten defectos estructurales que las invaliden. Y es que dicho precepto, tras expresar en su apartado 1 que la infracción de normas o garantías del procedimiento que haya producido indefensión determina que, sin entrar en el fondo de la cuestión, se mande reponer los autos al estado en que se encontraban en el momento de cometerse la infracción, dispone en el apartado 2 que si la infracción cometida versara sobre las normas reguladoras de la sentencia, la estimación del motivo obligará a la Sala a resolver lo que corresponda, dentro de los términos en que aparezca planteado el debate; pero si no pudiera hacerlo, por ser insuficiente el relato de hechos probados de la resolución recurrida y por no poderse completar por el cauce procesal correspondiente, acordará la nulidad en todo o en parte de dicha resolución y de las siguientes actuaciones procesales. Por tanto, sólo el relato insuficiente, no susceptible de ser completado por el motivo del artículo 193 b) de la LRJS, justificaría la reposición de las actuaciones y el dictado de una nueva sentencia.

Se da el caso que el recurrente, además del motivo que viene examinándose, formaliza otros dos motivos, de revisión de los hechos declarados probados y de infracción de las normas sustantivas o de la jurisprudencia, que -como se verá- permiten a la parte combatir efectivamente el pronunciamiento de la sentencia de instancia, desterrándose de esta manera cualquier tipo de indefensión; y permite también a esta Sala dar respuesta a la pretensión que se formula, sin necesidad de recurrir a la reposición de las actuaciones.

Por todo lo anterior, el motivo ha de ser rechazado.

SEXTO.-Así, al amparo del artículo 193 b) LRJS], la parte recurrente, por considerar que la sentencia recurrida incurría en un 'error de hecho por insuficiencia', interesa que se añadan nuevos hechos -sin indicación ordinal alguna para su inserción en el relato- en los términos siguientes:

'La empresa no ha acreditado la efectiva existencia de ninguna de las causas de Despido Disciplinario previstas en las letras b) y d) del artículo 54.2 de la L.E.T que había alegado dentro de su Carta de Despido.'

'La Estipulación Decimoprimera del Contrato de Trabajo (adjunto a la demanda don el nº 1) estableció que el trabajador recurrente tiene derecho a percibir una remuneración compuesta de un 'un salario garantizado o fijo mensual' y 'unas comisiones de acuerdo con el volumen de ventas llevadas a buen fin'.'

'La empresa demandada no ha probado que exista pactado un umbral mínimo de cifra de ventas netas mensuales que el trabajador recurrente tuviese que alcanzar para tener derecho a cobrar Comisiones.'

'Dicho contrato de trabajo no estableció ningún porcentaje aplicable las ventas netas mensuales para calcular el importe de las comisiones.'

'La empresa demandada no ha probado el porcentaje aplicable a las ventas netas mensuales para calcular el importe de las comisiones.'

La parte recurrida se opone por no fundamentarse en prueba documental alguna.

SÉPTIMO.-La doctrina acuñada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en materia de revisión de los hechos declarados probados, que cabe encontrar resumida en las sentencias de 31 de marzo de 2016 [ROJ: STS 1921/2016], 28 de febrero de 2019 [ROJ: STS 1554/2019], 14 de enero de 2020 [ROJ: STS 300/2020] y 17 de febrero de 2021 [ROJ: STS 449/2021] y 17 de noviembre de 2021 [ROJ: STS 4330/2021], entre otras muchas, entre otras muchas, viene manteniendo que el proceso social está concebido como un proceso de instancia única, que no de grado, lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud, de acuerdo con el artículo 97.2 de la LRJS, únicamente al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca o se desprenda, de manera evidente y sin lugar a dudas, de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, en definitiva, que el hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas. Por ello, entre otros extremos, mantiene que la rectificación de los hechos probados sólo debe efectuarse respecto de aquéllos que sean esenciales para la resolución de la cuestión debatida, en el sentido de trascendentes para modificar el pronunciamiento impugnado, lo que conduce a rechazar aquéllas modificaciones que resulten inocuas al objeto de determinar un posible cambio de sentido en parte dispositiva.

OCTAVO.-Aplicando los anteriores criterios, ninguna de las modificaciones propuestas han de ser acogidas, no solo porque la parte recurrente no identifica el concreto documento o pericia en el que se base, tal como exige el artículo 196.3 de la LRJS, sino por la sencilla razón de que la propuesta se realiza lo es en sentido negativo, cuando lo que debe declarase en ese concreto apartado de la sentencia, son los hechos que se estimen probados, no los que no lo sean, según resulta de lo previsto en el artículo 97.2 de la LRJS.

En cuanto al contenido de las estipulaciones del contrato, está ya expresamente reproducido en el hecho probado IV y en el fundamento de derecho tercero, por lo que la Sala puede examinar su contenido.

Por todo lo anterior, la versión judicial ha de quedar inalterada.

NOVENO.-Al amparo del artículo 193 c) de la LRJS, la parte recurrente formaliza un primer motivo de infracción de las normas sustantivas o de la jurisprudencia, en concreto, la de los artículos 49.1 b) y 55.4 del ET, argumentando esencialmente que la sentencia de instancia había aplicado indebidamente o inaplicado dichas normas, ya que tras concluir que la empresa no había probado las causas del despido, termina declarando la procedencia, subrayando que la empresa no había ejercitado la facultad extintiva o rescisoria prevista en el contrato. Defiende que no podía entrarse a examinar la causa de extinción del citado artículo 49.1 b) del ET mediante una actuación de oficio, pues ello infringía el principio dispositivo y de aportación de parte, así como el de contradicción, y concluye interesando que se declare improcedente el despido y que se condene a la empresa al pago de la indemnización correspondiente, cifrada en 2.940,21 euros.

La parte recurrida se opone conjuntamente a los motivos formulados, argumentando esencialmente que, 'sin entrar en el análisis de la cuestión de fondo efectuada de contrario', debían rechazarse porque la revisión jurídica debía estar supeditada a la revisión fáctica, lo que no ocurría en este caso.

DÉCIMO.-Por lo que interesa al recurso, el ET establece en su artículo 49, relativo a la Extinción del contrato, y en su apartado 1 b) que el contrato de trabajo se extinguirá por las causas consignadas válidamente en el contrato salvo que las mismas constituyan abuso de derecho manifiesto por parte del empresario. Y el artículo 54, relativo al Despido disciplinario, que el contrato de trabajo podrá extinguirse por decisión del empresario, mediante despido basado en un incumplimiento grave y culpable del trabajador, precisándose en el apartado 2 e) que se consideraran considerarán incumplimientos contractuales -entre otros- la disminución continuada y voluntaria en el rendimiento de trabajo normal o pactado.

UNDÉCIMO.-La doctrina unificada de Sala de lo Social del Tribunal Supremo sobre la extinción del contrato de trabajo por incumplimiento del pacto de rendimiento mínimo establecido en el contrato, cabe encontrarla resumida en las sentencias de 30 de octubre de 2007 [ROJ: STS 8055/2007], 16 de noviembre de 2009 [ROJ: STS 7932/2009], 14 de diciembre de 2011 [ROJ: STS 9346/2011] y 3 de julio de 2020 [ROJ: STS 2357/2020]. Según dicha doctrina, la causa de extinción contractual del artículo 49.1 b) del ET, cuando se trata del rendimiento en el trabajo, coexiste con la causa de despido disciplinario prevista en el artículo 54.2 e) del mismo texto estatutario, hasta el punto de que, no siendo fácil fijar una línea divisoria, en algunos casos ha entendido que la única forma de resolver el contrato de trabajo por bajo rendimiento, es la de despido prevista en el artículo 55.1 del ET, con un tratamiento idéntico a la causa de despido del artículo 54.2 e) del mismo estatuto, si bien de forma mayoritaria ha admitido abiertamente en otros casos, el incumplimiento del pacto de rendimiento como condición resolutoria, de acuerdo con el ya citado artículo 49.1.b) de la repetida norma estatutaria, y siempre que el rendimiento pactado no pudiera considerarse abusivo.

Ahora bien, en cualquier caso, con independencia de otras circunstancias como la gravedad, voluntariedad y continuidad, que pudieran servir para delimitar las dos figuras de extinción contractual, lo que parece claro es que la consideración del bajo rendimiento como incumplimiento contractual a efectos de justificar la extinción del contrato de trabajo, requiere, ineludiblemente, la existencia de un elemento de comparación para llegar a la conclusión del bajo rendimiento, ya sea atendiendo a un criterio subjetivo tomando como medida el conseguido por el propio trabajador con anterioridad, ya sea atendiendo a un criterio objetivo, remitiéndose al rendimiento marcado por otros trabajadores que realicen la misma actividad.

También ha expresado dicha Sala, en sentencias de 15 de noviembre de 2017 [ROJ: STS 4237/2017] -citada por la de instancia- y de 14 de febrero de 2018 [ROJ: STS 596/2018], que el citado artículo 49.1 b) del ET permite que el contrato de trabajo incorpore 'causas' que actúen al modo de las condiciones resolutorias, pero ello no significa que toda la construcción civilista sobre esa figura sea directamente trasladable al ámbito laboral, sino que deben realizarse muy serias adaptaciones. De ahí que deba resaltarse la imposibilidad de reconducir a esta categoría de extinciones los hechos que posean un encaje más claro en otras aperturas del artículo 49.1 ET. Ejemplificativamente, no valdría la previsión extintiva para el caso de que la empresa sufriera pérdidas importantes, o la anudada a la desaparición de la persona jurídica empleadora, o la referida a la ineptitud del trabajador; en todos esos casos, y otros muchos, prevalece una tipicidad prioritaria, de modo que los acontecimientos de la realidad han de subsumirse en el apartado legal en que poseen un encaje más pertinente. De esta manera, se ha considerado nula la condición resolutoria pactada en un contrato de trabajo indefinido, que vincula su subsistencia a la duración de la elaboración de cada producto encargado por las empresas clientes, pues con ella la empresa pretende eludir, en fraude de ley, el tratamiento indemnizatorio más favorable para el trabajador previsto en los arts. 52 y 53 ET. Además, el artículo 49.1. b) ET exige examinar si la condición resolutoria pactada resulta o no abusiva, pues el principio de la autonomía de la voluntad cede necesariamente en estos casos. Y se reputa cláusula abusiva aquella que se apoya en una circunstancia sobre cuya concurrencia no puede ejercer ninguna influencia la conducta del trabajador y sí, en cambio, la de la empresa.

DECIMOSEGUNDO.-En el apartado 2 del fundamento de derecho tercero de la sentencia recurrida, bajo el epígrafe Análisis y decisión de la pretensión de despido, se razona lo siguiente:

En este caso, a la vista de las alegaciones de las partes y pruebas practicadas, se llega a la conclusión de mantener la procedencia de la finalización de la relación laboral, a pesar de que la empresa, al redactar y emitir la carta de despido, no ha estado especialmente acertada en lo que concierne, al menos, a la calificación de los hechos y determinación de los que son determinantes para dar por finalizada la relación laboral.

La carta de despido yerra al comenzar apelando a los artículos 54.2.b ) y e) ET , pues los hechos descritos en tales apartados, entre los que permiten el despido disciplinario, no se ajustan con exactitud a los hechos descritos en la carta de despido con relevancia extintiva de la relación laboral. Veamos:

En primer lugar, como se desprende de los párrafos segundo y tercero de la carta de despido, 'La no consecución de forma reiterada de la cantidad mínima estipulada, es por lo que la i dirección de la empresa toma la decisión de proceder a la extinción de la relación laboral, ...'

A continuación, la carta de despido detalla los importes de ventas mensuales entre septiembre de 2019 y abril de 2021 -sin mencionar el período en ERTE- y se puede observar, efectivamente, que nunca se ha alcanzado durante ese período la cuantía mínima mensual establecida, habiéndose quedado el actor algunos meses por debajo de la mitad.

Más que ante un despido, estamos, pues, ante el ejercicio de una facultad extintiva o rescisoria que el contrato confiere a la empresa, para el caso de que el representante contratado no alcance unos objetivos de venta, fijados en 6.000 euros mensuales. Esta causa de rescisión o extinción est á amparada en el artículo 49.1 .b) ET .

En segundo lugar, y sin perjuicio de lo anterior, del mismo detalle de ventas antes aludido, se desprende que no hay una disminución continuada de rendimientos, sino que estos han basculado entre 3.877,12 euros y 2.182,29, dándose estas cuantías, precisamente, los meses de marzo y abril de 2021.

La carta de despido, en su último párrafo, alude a esta disminución de rendimiento, añadiendo que, a fecha 12/05/2021, la cifra de ventas era de 813,48 euros. A estos efectos, incluso considerado como disminución apreciable la del mes de abril y la parte proporcional del mes de mayo de 2021, no se podría estimar que esa disminución fuera 'continuada', pues solo afectaría a un mes y doce días, lo cual es desproporcional con la duración de tres años prevista para el contrato.

No estamos, por tanto y literalmente, en el supuesto de hecho del artículo 54.2.e) ET . La la empresa, en realidad, está confundiendo la no consecución de los objetivos de venta, con la disminución en el rendimiento. De ahí también su error al calificar la causa de extinción del contrato como infracción sancionable con despido disciplinario. Confusión que puede excusarse atendiendo a la redacción de la cláusula decimosexta del contrato, en la que se regulan conjuntamente determinadas infracciones causantes de despido disciplinario y otras causas de rescisión o extinción del contrato, entre las que está la no consecución del objetivo de ventas.

En tercer lugar, la pretendida desobediencia a la que se refiere la carta de despido, al citir el artículo 54.2.b) ET , no es tal. La empresa arguye que el trabajador venía prestando su seivicio en horario de mañana y tarde, lo que se compagina con el horario comercial de las empresas destinatarias de los productos objeto de venta, y, por ende, con una mayor facilidad para alcanzar los objetivos de venta. Sin embargo, habría detectado que, desde el 26 de abril, el demandante prestaría su trabajo solo en horario de mañana, por estar haciendo un curso por la tarde, sin haber comunicado nada a la empresa.

Aunque así fuera, no habría 'indisciplina o desobediencia en el trabajo', determinante de sanción disciplinaria, ya que ni el contrato, ni la normativa especial aplicable, como menciona la demanda, imponen al representante contratado un horario definido.

En definitiva, aunque la carta de despido haya incurrido en error al calificar el hecho determinante de la extinción de relación laboral, llevándolo al artículo 54 ET , lo cierto es que ese mismo hecho, cual es la falta de consecución de los objetivos de venta, viene establecido como causa justificante de la extinción del contrato en el artículo 49.1.b) ET y, con amparo en el mismo, por las cláusulas decimoprimera y decimosexta del contrato de trabajo que vinculaba a las partes.

Respecto de tales cláusulas contractuales, no se aprecia en ellas abuso de derecho por parte del empresario, por las siguientes razones:

Se deja a salvo de su operatividad el período de prueba, que el propio contrato fija en dos meses.

La configuración, a modo de facultad de la empresa, de la posibilidad rescisoria por no alcanzar el objetivo de ventas, viene contrarrestada con la necesidad de no incurrir en discriminación, como prevé la cláusula 'decimoprimera', en el inciso final de su segundo párrafo.

Queda a salvo la concurrencia de 'circunstancias no debidas a la operatividad del Representante', visto también el inciso final del penúltimo párrafo de la cláusula 'decimosexta'.

De las declaraciones del testigo y de los docs. 2 y 3 del ramo de la parte demandada (justificante de transferencia y listado de comisiones), se desprende que sí hay representantes- empleados de la empresa que superan los umbrales de ventas mínimas para generar la percepción de las comisiones. Asimismo, la empresa ha procurado al Representante aquí actor los medios necesarios para llevarle a conseguir el umbral de ventas requerido.

Finalmente, mencionar que la falta de acompañamiento a la carta de despido de la propuesta de liquidación, ex artículo 49.2 ET , no es causa de improcedencia de la decisión extintiva.

DECIMOTERCERO.-La Sala, sin embargo, ha de acoger esencialmente la tesis que se defiende en el motivo, pues, en definitiva, lo que correspondía llevar a cabo era la calificación de una decisión de naturaleza disciplinaria, conforme a lo previsto en los artículos 108.1, párrafo segundo, y 55.3 del ET. Pero no pronunciarse sobre si concurría la causa de extinción del contrato expresamente prevista en el mismo.

Para poder abordar esta última cuestión, habría sido necesario que el juzgador de instancia la sometiese a la consideración de las partes en el acto del juicio, tal como exige el artículo 87.3, párrafo segundo, de la LRJS, por la sencilla razón de que, aun cuando la cuestión litigiosa se centrase en la viabilidad de una decisión empresarial extintiva, las causas analizadas, la alegada la empresa e impugnada el trabador, y la que finalmente apreció la sentencia recurrida, tienen una naturaleza distinta, a pesar de que basculen sobre el rendimiento del trabajador. Así, la de naturaleza disciplinaria exige la concurrencia acumulativa de la continuidad y voluntariedad por parte del trabajador como determinante de su bajo rendimiento, mientras que la condición resolutoria prevista en el contrato se definía por la sola consecución de una cifra mínima de ventas.

Ya la sentencia analiza la cifra de ventas contenida en la carta -debe entenderse que se da por probada esta facturación-, concluyendo que no era apreciable la indispensable disminución continuada y voluntaria de su rendimiento, lo que necesariamente debe conducir a la calificación del despido como improcedente, de acuerdo con los preceptos anteriormente citados, y consecuentemente, a que se acoja el motivo de infracción formulado en ese concreto extremo de la calificación, no así respecto de sus efectos, como se verá en el fundamento siguiente.

DECIMOCUARTO.-La Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en sentencia de 2 de febrero de 2022 [ROJ: STS 503/2022], ha reiterado que la calificación del despido como procedente, improcedente o nulo debe realizarse conforme a derecho, sin que el órgano judicial esté vinculado por la que efectúe el trabajador, por razón de que no es una materia dispositiva.

Esa indisponibilidad, por tanto, alcanza también a los efectos del despido, que no puede circunscribirse a tan solo el abono de la indemnización por el tiempo de servicio.

Por ello, la petición con la que se cierra el recurso, en el sentido de que a la declaración de improcedente se le apareje el pago de una indemnización, no puede ser estimada, debiéndose, por el contrario, conceder a la empresa la opción en los términos previstos en los artículos 56 del ET y 110.1 de la LRJS.

DECIMOQUINTO.-Por último, con el mismo amparo en el artículo 193 c) de la LRJS, la parte recurrente formaliza otro motivo de infracción sustantiva, en concreto, de los artículos 8, apartados uno, dos y tres, del Real Decreto 1438/1985, de 1 de agosto, por el que se regula la relación laboral de carácter especial de las personas que intervengan en operaciones mercantiles por cuenta de uno o más empresarios, sin asumir el riesgo y ventura de aquéllas, argumentando esencialmente que la sentencia de instancia incurría en un error al cumplimiento de un umbral mínimo de cifra de ventas, cuando esto no existía, siendo así que eran debidas las comisiones devengadas en el mes de marzo y abril de 2021, por importe total de 424,16 euros, aun cuando el porcentaje aplicable a las ventas mensuales para calcular el importe no se estableciese en el contrato de trabajo, pues la empresa no probó nada al respecto.

DECIMOSEXTO.-El artículo 8 del Real Decreto 1438/1985, relativo a las Retribuciones, establece en sus apartados uno, dos y tres:

Que las retribuciones de los trabajadores comprendidos en el ámbito del presente Real Decreto estarán constituidas por comisiones sobre las operaciones en que hubiesen intervenido y fuesen aceptadas por el empresario, siempre que en el contrato se haya establecido la necesidad de aprobación, o por una parte fija y otra por comisiones sobre dichas operaciones, más los incentivos y compensaciones que hubieran pactado en el contrato. Por último, la retribución también podrá consistir exclusivamente en una cantidad fija.

Que cuando se haya pactado retribución por comisiones, éstas se devengarán a favor del trabajador por todas las operaciones que se realicen en su zona, o con la clientela a él asignada, y que se perfeccionen por su mediación. También tendrá derecho a comisiones por las operaciones realizadas directamente por las empresas, si así se hubiese estipulado. Las empresas vendrán obligadas a dar a conocer a los trabajadores el importe de las mercancías o servicios que se hayan proporcionado directamente a los clientes.

Y que, salvo pacto en contrario, el derecho a la comisión nacerá en el momento del pago por el cliente en ejecución del contrato celebrado con la Empresa. Ésta liquidará y pagará al trabajador las comisiones a que éste tenga derecho, en el plazo de un mes, que podrá ampliarse hasta tres meses mediante pacto expreso.

DECIMOSÉPTIMO.-Sobre este particular, la respuesta de la sentencia recurrida, contenida en el apartado 5 del fundamento cuarto, fue la siguiente:

271,40 euros y 152,76 euros, en concepto de comisiones devengadas, respectivamente, los meses de marzo y abril de 2021.

Partiendo del hecho probado de que el actor ha superado, en esas mensualidades, el umbral de 6.000 euros de ventas que permite el acceso a las comisiones, el devengo de las aquí reclamadas no aparece justificado.

DECIMOCTAVO.-La estipulación decimoprimera del contrato, dedicada a la 'REMUNERACION' define las 'COMISIONES' en estos términos: 'Por tal concepto el Representante recibirá con independencia del salario fijo al mes estipulado en el apartado anterior unas comisiones de acuerdo con el volumen de ventas llevadas a buen fin, siendo abonadas las mismas por meses vencidos y siempre que estén las mismas justificadas documentalmente' (folio 9 vuelto y 10).

Por tanto, el derecho a las comisiones, en tanto previsto en el contrato de trabajo, obliga a la empresa a su abono, siendo así que, tal como consta en la carta de despido y se admite en la sentencia recurrida, en los meses reclamados las ventas ascendieron a la cantidad de 3.877,12 y 2.182,29 euros, respectivamente, que aplicando el porcentaje defendido del 7 por 100, da como resultado aquella cantidad de 424,16 euros.

Es cierto que el contrato suscrito no precisaba cuál fuese el porcentaje para determinar las comisiones. Sin embargo, la Sala ha de aceptar el defendido en el recurso por dos razones fundamentales:

En primer lugar, porque, tal como establece el artículo 1256 del Código Civil [en adelante, CC], la validez y el cumplimiento de los contratos no pueden dejarse al arbitrio de uno de los contratantes;

Y en segundo lugar, porque, como tiene reiterado la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en la sentencia 9 de julio de 2013 [ROJ: STS 4345/2013], resumiendo pronunciamientos anteriores sobre las cláusulas contractuales que fijan una retribución variable, ante su falta de claridad y de desarrollo posterior, no pueden sino interpretarse en el sentido más adecuado para que las mismas puedan causar efecto ( artículo 1284 CC) y en contra de quien incluyó esas cláusulas en el contrato, que obviamente fue la empresa ( artículo 1288 CC). Y, en tercer lugar, por la posición de la empresa en este recurso, que, como se ha visto, no entraba en el análisis de la cuestión jurídica de fondo.

DECIMONOVENO.-En consecuencia con todo lo razonado en los fundamentos anteriores, el recurso debe estimarse parcialmente, con los efectos previstos en los artículos 201 y siguientes de la LRJS, que se precisarán en el fallo de esta sentencia.

Fallo

I.-Se estima parcialmente el recurso de suplicación interpuesto DON Lucas, y se revoca la sentencia del Juzgado de lo Social número 12 de Málaga, de 14 de enero de 2022, en los términos siguientes:

II.-Se declara improcedente el despido disciplinario del que ha sido objeto dicho trabajador.

III.-Se condena a FIXUNE, S.L., a que, a su opción, readmita a DON Lucas en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido, con abono de los salarios de tramitación, a razón de treinta euros con sesenta y ocho céntimos (30,68 €) diarios, desde el 14 de mayo de 2021, hasta la notificación de esta sentencia; o al abono de una indemnización de dos mil ochocientos sesenta y ocho euros con cincuenta y ocho céntimos (2.868,58 €).

IV.-Dicha opción deberá ejercitarse por escrito o comparecencia ante la Letrada de la Administración de Justicia de esta Sala, dentro de los cinco días siguientes a la notificación de esta sentencia, sin esperar a su firmeza, entendiéndose que se opta por la readmisión en el caso de no verificarse aquella. En el caso de optarse por la indemnización, se entenderá producida la extinción del contrato en la fecha de aquel despido.

V.-Se condena a FIXUNE, S.L., a que abone a dicho trabajador cuatrocientos veinticuatro euros con dieciséis céntimos (424,16 €).

VI.-Se confirma la condena al pago la cantidad de cuatrocientos sesenta y cuatro euros con noventa y siete céntimos (464,97 €) establecida en el fallo de la sentencia recurrida.

VII.-Esta resolución no es firme, y contra la misma cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que se preparará dentro de los diez días siguientes a la notificación de esta sentencia, mediante escrito firmado por letrado y dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia.

Si la parte recurrente hubiera sido condenada en la sentencia, y tuviere el propósito de recurrir, deberá consignar la cantidad objeto de condena, bien mediante ingreso en la cuenta abierta por esta Sala en el Banco Santander con el número 2928 0000 66 0650 22, bien, mediante transferencia a la cuenta número ES5500493569920005001274, el cuyo caso habrá de hacer constar en el campo reservado a 'Observaciones', el número 2928 0000 66 0650 22.

Así mismo, habrá de consignar como depósito seiscientos euros (600,00 €) en la cuenta indicada anteriormente.

El cumplimiento de los anteriores requisitos de consignación, aseguramiento y constitución de depósito habrá de justificarse en el momento de la preparación del recurso.

Si la condena consistiere en constituir el capital coste de una pensión de Seguridad Social o del importe de la prestación, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por este Tribunal.

En el caso de que la parte recurrente fuese entidad gestora y hubiese sido condenada al abono de prestaciones que no sean de pago único o respecto a periodos ya agotados, deberá presentar certificación acreditativa de que comienza el abono de tal prestación y de que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del recurso, hasta el límite de su responsabilidad.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen por razón de su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.