Sentencia SOCIAL Nº 1347/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 723/2017 de 19 de Julio de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA, CEUTA Y MELILLA
SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA
Avda. Manuel Agustín Heredia nº 16
N.I.G.: 2906744S20160001345
Negociado: UT
Recurso: Recursos de Suplicación 723/2017
Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº5 DE MALAGA
Procedimiento origen: Seguridad Social en materia prestacional 74/2016
Recurrente: Avelino
Representante: JUAN FERNANDEZ HENARES
Recurrido: INSITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
Representante:S.J. DE LA SEGURIDAD SOCIAL DE MALAGA
Sentencia número 1347/2017
ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE
ILTMO. SR. D. ERNESTO UTRERA MARTÍN
ILTMO. SR. D. RAÚL PÁEZ ESCÁMEZ
SENTENCIA
En la ciudad de Málaga, a diecinueve de julio de dos mil diecisiete.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, con sede en
Málaga, compuesta por los magistrados arriba relacionados, en nombre del Rey, y en virtud de las atribuciones
jurisdiccionales conferidas, emanadas del Pueblo Español, dicta esta sentencia en el recurso de suplicación
referido, interpuesto contra la del Juzgado de lo Social número cinco de Málaga, de 14 de febrero de 2017 ,
en el que ha intervenido como parte recurrente DON Avelino , representado y dirigido técnicamente por el
graduado social don Juan Fernández Henares; y como parte recurrida, EL INSTITUTO NACIONAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL.
Ha sido ponente ERNESTO UTRERA MARTÍN.

Antecedentes

PRIMERO.- El 1 de febrero de 2016, don Avelino presentó demanda contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social en la que suplicaba de que se le declarase en situación de incapacidad permanente en el grado de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo o, subsidiariamente, total para la profesión de jardinero, derivada de enfermedad común, con abono de la prestación correspondiente.



SEGUNDO.- La demanda se turnó al Juzgado de lo Social número cinco de Málaga en el que se incoó el proceso sobre Seguridad Social en materia prestacional número 74/2016 , y en el que, una vez admitida a trámite por decreto de 2 de marzo de 2016, se celebró el juicio correspondiente el 24 de enero de 2017.



TERCERO.- El 14 de febrero de 2017 se dictó sentencia, cuyo fallo era del tenor siguiente: Que DESESTIMANDO la demanda interpuesta por Avelino contra EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, SE ACUERDA: - Confirmar la resolución de fecha 23/10/2015 y 16/12/2015 del Director Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social, y cuantas otras resoluciones se hubieren impugnado.

- Absolver a la parte demandada de las peticiones efectuadas en su contra.



CUARTO.- En dicha resolución se declararon probados los hechos siguientes: I.- Avelino , mayor de edad, con DNI NUM000 , cuyos demás datos constan en las actuaciones, figura afiliado a la Seguridad Social, con el N° NUM001 . La profesión habitual es de jardinero, y la base reguladora es de 698, 62€ mensuales.

II.- La Dirección Provincial del INSS resolvió denegar con fecha 23/10/2015 la prestación de incapacidad permanente 'por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral, para ser constitutivas de una incapacidad permanente'. (Folio 37).

III.- El 20/10/2015 se emitió informe de valoración médica en el que se hacía constar como Deficiencias más significativas: 'Síndrome de la Tourette. Trastorno mixto ansioso depresivo. Trastorno de inestabilidad emocional de la personalidad'.

En el apartado de limitaciones orgánicas y funcionales, establece el informe: 'en los brotes agudos para grandes esfuerzos mentales y actividades de responsabilidad, toma de decisiones'.

Bajo el apartado de conclusiones, establece el informe: 'no se aprecia situación clínica determinante de IP. En las fases de crisis procede IT'. (Folio 44).

IV.- El 22/10/2015, el Equipo de Valoración de Incapacidades propuso a la Dirección Provincial de dicho Instituto (por contingencia derivada de enfermedad común) la 'no calificación del trabajador referido como incapacitado permanente, por no presentar reducciones anatómicas o funcionales que disminuyan o anulen su capacidad laboral'(Folio 39).

El dictamen propuesta fue confirmada por el Equipo de Valoración de incapacidades, mediante informe de fecha 11/12/2015; siendo fecha de la sesión 10/12/2015. (Folio 51).

V.- Presentada reclamación previa en fecha 30/11/2015, contra resolución de fecha 23/10/2015, la misma fue desestimada por resolución de Director Provincial del INSS de Málaga de fecha 16/12/2015. (Folio 55). Su contenido se da por reproducido en el actual momento procesal.

VI.- Avelino , en octubre de 2015, padecía las patologías descritas en el hecho probado III.

VII.- Avelino tiene reconocido por la Consejería de salud, igualdad y Políticas Sociales, un grado de discapacidad de 66% desde 29/9/2015. (Folio 81).



QUINTO.- El 21 de febrero de 2017, el demandante anunció recurso de suplicación y, tras presentar el escrito de interposición en el que reiteraba lo solicitado en la demanda, y no formularse impugnación por la entidad gestora, se elevaron las actuaciones a esta Sala.



SEXTO.- El 4 de abril de 2017 se recibieron dichas actuaciones, se designó ponente y se señaló la deliberación, votación y fallo del asunto para el 19 de julio de ese año.

Fundamentos

PRIMERO.- Tal como se ha expresado en los anteriores antecedentes, la sentencia de instancia desestimó la demanda formulada por el trabajador en la que suplicaba el reconocimiento pensionado de la incapacidad permanente en el grado de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo o, subsidiariamente, total para la profesión habitual de jardinero, por considerar esencialmente que no se hallaba en la situación pretendida en ninguno de sus grados.

Contra dicha sentencia, el demandante interpuso el presente recurso de suplicación con la finalidad de que se revocase la sentencia y se estimase la demanda, articulando para ello un solo motivo de infracción de las normas sustantivas y de la jurisprudencia, recurso que no ha sido impugnado por el demandado.

Su examen se abordará en los fundamentos siguientes.



SEGUNDO.- Así, la parte recurrente, al amparo del artículo 193 c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social [en adelante, LRJS], formaliza un solo motivo de suplicación, de infracción de las normas sustantivas y de la jurisprudencia, en concreto, de los artículos 136 y 137 de la Ley General de la Seguridad Social , en su texto refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio [en adelante, LGSS], argumentando esencialmente que la juzgadora de instancia había incurrido en un claro error valorativo al ser la dolencia que aquejaba al trabajador un «trastorno de psicopatía crónica con antipsicóticos», en el que la medicación incidía en su capacidad funcional hasta el extremo de anularla, no pudiendo quedar circunscrita dicha limitación a tan solo a los brotes de la enfermedad, tal como había entendido la sentencia de instancia.



TERCERO.- De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 136.1 de la LGSS , en relación con el artículo 137.4 y 5 de dicho texto -en la redacción anterior a la dada por el artículo 8 uno del Ley 24/1997, de 15 de julio, de Consolidación y Racionalización del Sistema de Seguridad Social -, la incapacidad permanente, en el grado de incapacidad permanente absoluta, es aquella situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que le inhabilitan por completo para toda profesión y oficio. Y en el grado total, para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

Como recuerda la doctrina judicial, la valoración de la incapacidad permanente ha de hacerse atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en cuanto tales restricciones son las que determinan la efectiva capacidad de ganancia que resta al trabajador; y que las limitaciones funcionales resultantes han de ponerse en relación con los requerimientos de las tareas que constituyen el núcleo de la concreta profesión ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Madrid, Sección 3ª, número 714/2005, de 6 de junio [ROJ: STSJ M 6684/2005 ]).

Por otro lado, no debe equipararse inhabilidad para el trabajo con imposibilidad material de efectuar cualquier quehacer y así se desprende del artículo 141.2 de la LGSS que admite la compatibilidad de ese grado con la realización de trabajos marginales pues esa pérdida de habilidad ha de entenderse como pérdida de la aptitud psicofísica necesaria para poder desarrollar una profesión en condiciones de rentabilidad empresarial y, por tanto, con la necesaria continuidad, dedicación, eficacia y profesionalidad exigible a un trabajador, fuera de todo heroísmo o espíritu de superación excepcional por su parte, encontrándose en la situación de incapacidad permanente absoluta cuando la persona afectada carezca de facultades reales para consumar con eficacia y un mínimo de profesionalidad y rendimiento las tareas componentes de cualquiera de las variadas ocupaciones que ofrece el ámbito laboral. La declaración de incapacidad permanente absoluta debe hacerse con criterio restrictivo por las consecuencias negativas que conlleva, tanto para el operario como para la sociedad, de modo que sólo se puede acceder a tal pretensión cuando se comprueba una situación fisiológica que anule radicalmente cualquier posibilidad de actuación en el mundo laboral, atendiendo exclusivamente las secuelas anatómico funcionales, o que provoquen una serie de dolores, episodios agudos o trastornos que no permitan llevar a cabo con asiduidad y continuidad el ejercicio profesional ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Extremadura, de 7 de febrero del 2013 [ROJ: STSJ EXT 243/2013 ], contiene un resumen jurisprudencial sobre la materia).



CUARTO.- En el supuesto examinado, del relato de hechos probados -cuya revisión no se ha pedido- interesa destacar a los efectos del recurso que se está ante un trabajador, de 45 años de edad en la fecha del hecho causante -el dato de la edad se extrae del expediente administrativo-, jardinero de profesión, que padecía síndrome de la Tourette, trastorno mixto ansioso depresivo y trastorno de inestabilidad emocional de la personalidad La entidad gestora le denegó el reconocimiento de la situación de incapacidad permanente por no alcanzar las lesiones que padecía un grado suficiente de disminución en su capacidad laboral que lo justificase.

Y la sentencia de instancia confirma tal decisión y desestima su demanda conforme al siguiente razonamiento: ...la prueba practicada, permite afirmar que las patologías físicas sufridas por la parte actora no revestían en octubre de 2015 la gravedad suficiente para inhabilitarle para el ejercicio de su profesión habitual de jardinero, ni de incapacidad permanente absoluta para todo tipo de profesión, debiendo prevalecer el criterio del Equipo de Valoración de Incapacidades frente al del perito de parte (Dr. Ildefonso ), debido a la objetividad de aquel, y habida cuenta que el informe médico de síntesis establece como limitaciones orgánicas y funcionales: 'en los brotes agudos para grandes esfuerzos mentales y actividades de responsabilidad, toma de decisiones'.

Bajo el apartado de conclusiones, establece el informe: 'no se aprecia situación clínica determinante de IP. En las fases de crisis procede IT'. (Folio 44).

Por ello el cuadro clínico que describe la parte actora en el hecho quinto de su escrito de demanda (que se tiene por reproducido), no ha sido acreditado, tal y como le incumbe a dicha parte ( art. 217 LEC ).

Por lo que sentado lo anterior, teniendo en cuenta las conclusiones del informe antes citado, y que la profesión habitual del actor es jardinero, y que esta profesión no exige la realización de grandes esfuerzos mentales ni actividad de toma importante de decisiones; y las patologías que presenta son compatibles con el desempeño de las funciones esenciales de la misma, la demanda debe ser desestimada.

De otra parte, es cierto que el informe clínico de fecha de consulta 11/9/2015, obrante en el folio 76 de las actuaciones, establece: 'trastorno en forma de brote psicótico con persistencia previa psiquiátrica inestable, ahora pánico, miedo, terror, agarofobia, tratamiento con antipsicóticos potentes incisivos, no lo veo capacitado para actividad laboral por su estado de psicopatia autista', pero es más cierto aún, que dicho diagnóstico y conclusiones lo son para ese momento en particular, esto es, para el momento de 'brote'. En idéntico sentido se expresa el informe de fecha 23/11/2015 obrante en el folio 77 de las actuaciones.

Por lo que dichos informes, son a su vez, coincidentes, con el informe médico de síntesis, en el particular de que éste último establece: 'no se aprecia situación clínica determinante de IP. En las fases de crisis procede IT'. (Folio 44).

Por su parte, el informe de fecha 9/1/2017 no puede ser tenido en cuenta a los efectos del presente procedimiento, dado que la fecha del hecho causante es de octubre de 2015 y el informe de aquella fecha, obrante al folio 79 y 80, lo es de fecha posterior.



QUINTO.- La Sala, aun el detallado razonamiento contenido en la sentencia de instancia, ha de acoger la tesis de la parte recurrente en la medida en que la alteración que presenta el trabajador, por su naturaleza e intensidad, no puede quedar reducida, en su dimensión incapacitante, a tan solo los episodios críticos.

Ciertamente, como se afirma en el relato de hechos probados, una persona aquejada de un trastorno neurológico caracterizado por «movimientos involuntarios repetidos y sonidos vocales (fónicos) incontrolables», según el informe pericial de la parte (folio 69), asociado a un trastorno ansioso depresivo y de inestabilidad emocional, como el que aqueja a don Avelino , ha de impedirle llevar a cabo actividades en las que estén presentes requerimientos mentales de alta intensidad o exigencia, durante los brotes agudos que sufra.

Sin embargo, la lectura de aquellos informes asistenciales de la unidad especializada de salud mental de la Sanidad Pública, particularmente, el emitido en septiembre de 2015 (folio 73), un mes antes de llevarse a cabo la propuesta del equipo valorativo, pone de manifiesto que esa perturbación es claramente incapacitante, con visos de permanencia, pues la entidad gestora no niega el carácter previsiblemente definitivo, aun cuando el tratamiento especializado comenzase en febrero de ese año, según indica el referido informe. Y como también indica el informe del médico de familia de ese tiempo, el tratamiento pautado está constituido por «antipsicóticos potentes moduladores del comportamiento antidepresivos y ansiolíticos» (folio 75), que necesariamente también ha de incidir en su capacidad laboral.

Por todo lo anterior, al desestimar la demanda y confirmar la resolución denegatoria de la entidad gestora, la sentencia de instancia infringió los preceptos que se citan, por lo que el motivo de suplicación ha de ser acogido.



SEXTO.- En consecuencia con todo lo razonado en los fundamentos anteriores, el recurso debe estimarse parcialmente, con las consecuencias previstas en los artículos 201 y siguientes de la LRJS , que se precisarán en el fallo de esta sentencia.

Fallo

I.- Se estima íntegramente el recurso de suplicación interpuesto por don Avelino , y se revoca la sentencia del Juzgado de lo Social número cinco de Málaga, de 14 de febrero de 2017 .

II.- Se revoca la resolución del Director Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social, de 23 de octubre de 2015.

III.- Se declara a don Avelino en situación de incapacidad permanente, en el grado de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo, derivada de enfermedad común.

IV.- Se condena a dicho instituto a estar y pasar por esta declaración así como al abono de una pensión vitalicia en cuantía equivalente al cien por cien (100 %) de una base reguladora de seiscientos noventa y ocho euros con sesenta y dos céntimos (698, 62 €), y con efectos económicos desde el 22 de octubre de 2015.

V.- Esta resolución no es firme, y contra la misma cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que se preparará dentro de los diez días siguientes a la notificación de esta sentencia, mediante escrito firmado por letrado y dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia.

Si la parte recurrente hubiera sido condenada en la sentencia, y tuviera el propósito de recurrir, deberá consignar la cantidad objeto de la condena, bien mediante ingreso en la cuenta abierta por esta Sala en el Banco Santander con el número 2928 0000 66 0723017; bien, mediante transferencia a la cuenta número ES5500493569920005001274 (en el caso de ingresos por transferencia en formato electrónico); o a la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274 (para ingresos por transferencia en formato papel). En tales casos, habrá de hacer constar, en el campo reservado al beneficiario, el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga; y en el campo reservado al concepto, el número de cuenta 2928 0000 66 072317. También podrá constituir aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento, con entidad de crédito respecto de aquella condena.

Así mismo, habrá de consignar como depósito seiscientos (600, 00) euros.

El cumplimiento de los anteriores requisitos de consignación, aseguramiento y constitución de depósito habrá de justificarse en el momento de la preparación del recurso.

Si la condena consistiere en constituir el capital coste de una pensión de Seguridad Social o del importe de la prestación, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por este Tribunal.

En el caso de que la parte recurrente fuese entidad gestora y hubiese sido condenada al abono de prestaciones que no sean de pago único o respecto a periodos ya agotados, deberá presentar certificación acreditativa de que comienza el abono de tal prestación y de que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del recurso, hasta el límite de su responsabilidad.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen por razón de su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.