Sentencia SOCIAL Nº 1348/2022, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 717/2022 de 13 de Julio de 2022

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA, CEUTA Y MELILLA

SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA

N.I.G.: 2906734420221000063

Negociado: UT

Recurso: Recursos de suplicación nº 717/2022

Sentencia nº 1348/2022

Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 1 DE MELILLA

Procedimiento origen: Despidos 250/2020

Recurrente: Josefa y Antonio

Representante: LUIS MIGUEL SÁNCHEZ CHOLBI MARÍA LOURDES SÁNCHEZ GIL

Recurrido: WORTEN ESPAÑA DISTRIBUCION S.L., Balbino, Milagrosa, JUKE ENTERTAINMENT ESPAÑA S.L.U. y MINISTERIO FISCAL

Representante: PABLO MALLADA GARABATO y MARIA JESÚS GARCÍA ALONSO

ILTMO. SR. D. MANUEL MARTÍN HERNÁNDEZ-CARRILLO, PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. ERNESTO UTRERA MARTÍN, PONENTE

ILTMO. SR. D. RAÚL PÁEZ ESCÁMEZ

SENTENCIA

En la ciudad de Málaga, trece de julio de dos mil veintidós.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, con sede en Málaga, compuesta por los magistrados arriba relacionados, en nombre del Rey, y en virtud de las atribuciones jurisdiccionales conferidas, emanadas del Pueblo Español, dicta esta sentencia en el recurso de suplicación referido, interpuesto contra la del Juzgado de lo Social número 1 de Melilla, de 28 de julio de 2021, y pronunciada en el proceso número 250/2020, recurso en el que han intervenido como partes recurrentes DOÑA Josefa, representada y dirigida técnicamente por el letrado don Luis Miguel Sánchez Cholbi; WORTEN ESPAÑA DISTRIBUCION, S.L., DON Balbino y DOÑA Milagrosa, por el letrado don Pablo Mallada Garabato; y DON Antonio, por la graduada social doña Lourdes Sánchez Gil; y como partes recurridas, además de los anteriores respectivamente, JUKE ENTERTAINMENT ESPAÑA S.L.U., por la letrada doña María Jesús García Alonso.

Antecedentes

PRIMERO.-El 22 de julio de 2020, doña Josefa presentó demanda 'por resolución de contrato ( artº 50 ET) con vulneración de derechos fundamentales y reclamación de cantidad', contra Worten España Distribución, S.L. [en adelante, Worten], don Antonio, don Balbino y doña Milagrosa, e interesando intervención como parte del Ministerio Fiscal, en la que sostenía que había sido objeto de acoso moral, vulnerándose los derechos fundamentales a integridad física y moral e intimidad personal, y en la que suplicaba que, por un lado, se declarase resuelto el contrato de trabajo, condenándose a la empresa demandada al abono de una indemnización equivalente a la del despido improcedente y de 8.149,68 euros en concepto de horas extraordinarias y compensación por vacaciones no disfrutadas; y, por otro, se condenase solidariamente a todos los demandados a indemnizarle por los daños y perjuicios derivados de aquella vulneración, y por importe de 50.000,00 euros.

SEGUNDO.-La demanda correspondió al Juzgado de lo Social número 1 de Melilla, en el que se incoó un proceso por despido con el número 250/2020 y se admitió a trámite por decreto de 25 de noviembre de 2020. Tras ampliarse contra Juke Entertaiment España, S.L.U. [en adelante, Juke], se celebraron los actos de conciliación y juicio el 30 de junio de 2021.

TERCERO.-El 28 de julio de 2021 se dictó sentencia, cuyo fallo era del tenor siguiente:

Que estimando parcialmente la demanda formulada por DOÑA Josefa contra WORTEN ESPAÑA DISTRIBUCION S.L., DON Balbino, DOÑA Milagrosa, y DON Antonio y JURE ENTERTAINMENT ESPAÑA S.L.U., debo declarar la existencia de vulneración de derechos fundamentales por acoso moral al infringirse por las partes codemandadas WORTEN ESPAÑA DISTRIBUCION S.L., DON Balbino, DOÑA Milagrosa, y DON Antonio la integridad moral de la trabajadora consagrada en el art. 15 CE , y condenando a WORTEN ESPAÑA DISTRIBUCION S.L., DON Balbino, DOÑA Milagrosa, y DON Antonio a estar y pasar por dichas declaraciones y a que abonen solidariamente a la actora, en concepto de indemnización por daño moral, la cantidad de 7.000 euros.

Debo estimar la falta de legitimación pasiva ad causam formulada por JUKE ENTERTAINMENT ESPAÑA S.L.U., absolviéndola de todos los pedimentos formulados en su contra.

Notif

CUARTO.-En dicha resolución se declararon probados estos hechos:

PRIMERO.- La actora, Doña Josefa, mayor de edad, con DNI n° NUM000, prestó sus servicios profesionales retribuidos por cuenta y bajo la dependencia de Worten España Distribución S.L. mediante un primer contrato de trabajo indefinido suscrito, de 20 horas semanales, con antigüedad desde el 30-10-2017, categoría profesional de dependienta-cajera. Con posterioridad, constan acuerdos de 8, incrementos de horas suscritos de mutuo acuerdo y firmados por las partes, en concreto los siguientes:

Desde el día 24-5-18 al 3-6-18 la jornada de trabajo pasa a ser de 26 horas semanales.

Desde el día 4-6-18 hasta el 30-6-18 la jornada de trabajo pasa a ser de 26 horas semanales.

Desde el día 1-1-19 al 31-1-19 pasa a ser de 40 horas semanales.

Del 15-7-2019 al 15-8- de 2019 pasa a ser 30 horas semanales. Del 1-7-19 al 31-7-19 la jornada semanal de 22 horas.

Del 1-9-19 al 7-9-19: 36 horas semanales.

Y del 6-11-19 al 11-1-20: 36 horas semanales.

El salario mensual, incluida la parte proporcional de pagas extra, 1.093 euros mes (36,43 euros día), siendo de aplicación el Convenio colectivo del sector de grandes almacenes (BOE de 7 de octubre de 2017).

El día 1 de marzo de 2021 Doña Josefa pasó a formar parte de la empresa JURE ESPAÑA, subrogándose en todos sus derechos y obligaciones laborales y de la Seguridad Social, y ello por el acuerdo de transmisión entre WORTEN ESPAÑA y JURE ENTERTAINMENT ESPAÑA S.L.U., subrogándose esta última como empresa empleadora (documento n° l de JURE ENTERTAIMENT).

SEGUNDO.- Don Antonio entró a trabajar en Worten junto a la actora, siendo el responsable de la tienda en Melilla. Doña Milagrosa es la trabajadora que sustituyó a Josefa durante su baja, con la reincorporación de Doña Josefa, se le hace un contrato independiente a Doña Milagrosa. Y Don Balbino fue nuevo el director de Worten desde noviembre de 2019.

Durante el tiempo que coincidieron en el establecimiento, Doña Josefa sufrió de forma reiterada una serie de conductas humillantes dirigidas contra su persona tanto por parte de los responsables Don Balbino y Don Antonio, como por la compañera Doña Milagrosa. Así, ha resultado probado de la declaración de los testigos acciones u omisiones como las siguientes:

a) Sr. Antonio imputaba la falta de dinero en las cajas que se producían a la demandante, generando un clima de desconfianza sobre la misma. En el misma línea no le saludaba, y cuando la demandante reclamaba sus derechos la ignoraba. Asimismo el hecho acreditado que Milagrosa manipulaba la tarjeta de Josefa, y el Sr. Antonio lo sabía, y se le llegó a comunicar a Balbino, pero ni éste ni Antonio le escucharon. Por último, la ridiculizaba delante de sus clientes, y no le quería aplicar descuento de colaborador, cosa que con el resto no hacía.

b) Don Balbino trataba a Josefa de ladrona, decía que ella se llevaba cosas de la empresa, acusándola del robo de un portátil. Asimismo ha resultado acreditado que el día 28 de enero de 2021, estando Doña Josefa de baja, mandó a su novio a la tienda de Worten para gestionar la devolución de una secadora, por el responsable de tienda se pusieron obstáculos no justificados ni razonables, que conllevaron a que la propia Doña Josefa tuviera que acudir personalmente junto a su padre, como consecuencia de la situación Doña Josefa se desmayó y una ambulancia tuvo que recogerla de tienda y llevarla a Urgencias. Don Balbino no le atendió y se limitó a abandonar la tienda.

c) Doña Milagrosa usó la tarjeta de Josefa, y realizaba la apertura de caja de Josefa, asignaba fondos, devoluciones con la tarjeta Josefa sin su consentimiento, lo que que provocaban descuadres. También ha quedado acreditado que dejaba el trabajo de Josefa sin hacer y pendiente, y le escondía cosas.

TERCERO.- La actora inició un proceso de baja de incapacidad temporal por enfermedad común con el diagnóstico de trastorno depresivo y trastorno de ansiedad con fecha de baja por IT el día 14 de enero de 2020 (documento n° 6 de la demanda). Una vez agotada con fecha 16-8-20 la duración máxima de 365 días de IT, el Director Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social resolvió prorrogar la situación de IT por 180 días. Efectuada nueva valoración médica para evaluar esta situación de prórroga, se acordó iniciar un expediente de incapacidad permanente con fecha 28- 1-21, la dirección Provincial del INSS acordó denegar con fecha 20-4-21 la prestación de incapacidad permanente (expediente administrativo que doy por reproducido).

CUARTO.- Durante éste periodo Doña Josefa acudió al Servicio de psiquiatría de Hospital Comarcal de Melilla, que es derivada al especialista en Psicología clínica Don Constantino para terapia por el Síndrome depresivo y crisis de ansiedad relacionada con problemas laborales, siendo diagnosticada por Don Constantino de trastorno de estrés postraumático crónico, episodio depresivo reactivo a acontecimiento vital externo y trastorno de pánico, prescribiéndole una serie de sesiones de terapia individual (documentos n° 7 a 11 de la demanda que doy por reproducidos) .

QUINTO- Asimismo constan actas de la Inspección de trabajo y de la Seguridad Social de 12-12-19 y 19-5-21, que imponen distintas sanciones a la empresa, por incumplir el art. 41 del Estatuto de los trabajadores en tanto que las ampliaciones y reducciones de jornada no se realizan con el plazo de preaviso, incumplimiento en materia de vacaciones, obstrucción a la labor inspectora e infracción en materia de prevención riesgos laborales ( documento n° l de la demanda y documentos n° 8 a 12 de la codemandada WORTEN que doy por reproducidos).

SEXTO.- La demandante no ostentan ni han ostentado en el año anterior cargo representativo o sindical.

SÉPTIMO.- Se ha agotado la vía conciliatoria previa. Doña Josefa promovió conciliación (mediante presentación de papeleta el 17-2-2020) que se celebró ante el UMAC con el resultado de celebrado 'sin avenencia' el día 28- 2-2020, interponiendo posteriormente demanda con fecha 22-6- 2020.

QUINTO.-Todas las partes, a excepción del Ministerio Fiscal y Juke, anunciaron recurso de suplicación contra dicha sentencia, y, tras presentar los escritos de interposición e impugnarse respectivamente, se elevaron los autos a esta Sala.

SEXTO.-El 21 de abril de 2022 se recibieron las actuaciones, se incoó el correspondiente recurso con el número 717/2022, se designó ponente y se señaló la deliberación, votación y fallo del asunto para el 13 de julio de ese año.

Fundamentos

PRIMERO.-Como se ha expresado en los anteriores antecedentes, la sentencia de instancia estimó parcialmente la demanda, declaró vulnerados los derechos fundamentales invocados por no haberse desvirtuado los indicios aportados por la trabajadora, condenó a los demandados, a excepción de Juke, a estar y pasar por tal declaración y al pago de una indemnización por daño moral de 7.000,00 euros, pero desestimó implícitamente la pretensión de extinción del contrato y condena al pago de las horas extraordinarias y vacaciones.

Contra esta decisión, las partes interpusieron recurso:

En el caso de la demandante, para que se revocase y se dictase otra que declarase la nulidad de todas las actuaciones desde el momento en el que se infringieron las normas o garantías del procedimiento retrotrayéndolas al inmediatamente anterior, y subsidiariamente, para que se resolviese el contrato de trabajo con derecho a percibir una indemnización equivalente al despido improcedente, con salario a efectos del de 2.139,99 euros mensuales; una indemnización por daños en la cuantía de 50.000 euros, así como al abono de 8.148,68 euros por los salarios reclamados en el 4º hecho de la demanda, articulando para ello motivo de nulidad, de revisión de los hechos declarados probados y de infracción de las normas sustantivas o de la jurisprudencia.

En el caso de Worten, don Balbino y doña Milagrosa, para que se declarase nula la sentencia y se retrotrajesen las actuaciones al momento procesal anterior, o, por economía procesal, se entrase a resolver el fondo del asunto, reconociendo la inexistencia de acoso laboral, articulando también motivos de nulidad, de revisión de los hechos declarados probados y de infracción de las normas sustantivas o de la jurisprudencia.

Y en el caso de don Antonio, para que se desestimase la demanda y se revocase la sentencia de instancia.

Los recursos han sido impugnados por los anteriores, respectivamente. El Ministerio Fiscal interesa la desestimación del recurso de Worten, don Balbino y doña Milagrosa y la confirmación de la sentencia por sus propios argumentos. Y Juke impugna el recurso de la trabajadora.

Su examen se abordará en los fundamentos siguientes, comenzando por los motivos de nulidad planteados.

SEGUNDO.-Así, al amparo del artículo 193 a) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social [en adelante LRJS], la demandante interesa que se repongan las actuaciones al momento anterior de infringirse los artículos 77, 78, 90, 94.1, 94.2, 97.2 y 3 de dicha norma, sosteniendo esencialmente que, como había dicho en el escrito de conclusiones (acontecimiento 153), la actuación de Worten había estado presidida por la mala fe, pues, pese a los requerimientos tanto judiciales como por parte de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, se negó a aportar unos documentos imprescindibles para hallar el salario y demostrar las horas extraordinarias, constituyendo todo ello un 'laberinto de datos difíciles de comprender', además de que toda la prueba documental aportada estaba 'manipulada y no relacionada correctamente'. Sostiene que se habían producido toda una serie de irregularidades (que detallaba), evidenciándose que la trabajadora realizó una jornada superior, por lo que debió invertirse la carga de la prueba, y al no haberlo entendido así la sentencia de instancia, se causaba indefensión por imponérsele una prueba diabólica. Por último, afirma que la sentencia era incongruente porque, pese a que admitió que había sido acosada laboralmente por los demandados, no estima la resolución del contrato.

Worten, don Balbino y doña Milagrosa impugnan el motivo sosteniendo que era inadmisible por no indicar cuál era la infracción del ordenamiento que le causaba indefensión.

TERCERO.-El motivo de nulidad ha de ser rechazado, pues no se ha producido infracción alguna de las normas o garantías del procedimiento, ni las reguladoras de la sentencia, en particular.

Vaya por delante que, contrariamente a lo sostenido en la impugnación del motivo, la parte recurrente sí cita -profusamente- las normas que considera infringidas, por lo que no cabe estimar la inadmisibilidad del motivo por razones formales, por infracción, en definitiva, del artículo 196.2 de la LRJS.

La posición que pueda adoptar un litigante, requerido para aportar los documentos u otros medios para obtener la certeza sobre los hechos relevantes del proceso -que es lo que viene a cuestionarse en el motivo-, una vez que el órgano judicial da curso al requerimiento, conforme al 90.3 de la LRJS, es algo que nunca puede conducir a la nulidad de las actuaciones. Únicamente, la parte interesada en la aportación de esos medios de prueba -la recurrente, en este caso- puede hacer valer las consecuencias desfavorables previstas en el artículo 94.2 dicha norma, esto es, la ficción probatoria, para el caso de que el conminado desatienda tales requerimientos, ello por más que en su actuación procesal no haya observado los deberes procesales impuestos a las partes por el artículo 75 de la LRJS, según también afirma la parte recurrente.

Por otro lado, la recurrente confunde -o no quiere ver- que el deber de congruencia de toda sentencia, previsto en el artículo 218 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil [en adelante, LEC] -esta norma no se cita en el motivo entre las infringidas-, entendida como el [des]ajuste sustancial entre lo pedido y resuelto (véase, por todas, la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de 22 de junio de 2022 [ROJ: STS 2585/2022]), es cosa bien distinta de que la respuesta judicial a la pretensión sea contraria a los intereses defendidos por la parte, rechazo que solo puede ser atacado mediante la denuncia de la infracción sustantiva y, en su caso, previa la revisión de los hechos declarados probados por la sentencia recurrida.

CUARTO.-Con el mismo amparo en el artículo 193 a) de la LRJS, Worten, don Balbino y doña Milagrosa también interesan la nulidad de la sentencia, con el efecto de la retroacción de las actuaciones al momento anterior a su dictado, por considerar que se han infringido los artículos 97 de dicha norma y 24 y 120 de la Constitución española [en adelante, CE], argumentando esencialmente que la sentencia recogía en su fundamento segundo la falsedad de los hechos concretos postulados en la demanda como expresión de acoso, por lo que el haber concluido que efectivamente había existido el cuadro de acoso alegado, suponía una incongruencia interna entre los hechos y la conclusión jurídica.

Y con el mismo fundamento, sostiene que la sentencia de instancia, al invertir la carga de la prueba, obligando a los tres codemandados a demostrar que no eran acosadores, debía anularse o, bien, dictarse otra que revocase el fallo declarando la inexistencia de tal acoso, pues, de conformidad con el artículo 217 de la LEC, correspondía a la trabajadora demostrar si las conductas, en caso de ser ciertas, eran graves; si se llevaban a cabo sistemáticamente; y si se trataba de conductas solo ejercidas sobre ella.

La trabajadora demandante se opone señalando que no era de recibo la acusación de que se alegaban hechos falsos, cuando ese falseamiento lo habían realizado los recurrentes, siendo así que lo que decía la sentencia era que había hechos de la demanda que no habían sido probados.

QUINTO.-Al igual que ocurría con el motivo de nulidad formulado por la demandante, los codemandados incurren también en una confusión -no se sabe si deliberada o no- sobre cuál ha sido el verdadero sentido de la resolución recurrida y cómo combatirla.

Cuando se examinen de los motivos de infracción sustantiva, podrá comprobarse que el juzgador de instancia se ha limitado a aplicar al supuesto que se le sometía a consideración el particular régimen probatorio de los artículos 181.2 y 96.1 de la LRJS, verificando que la demandante cumplía con la carga de aportar los indicios fundados de la vulneración, y aparejando las consecuencias derivadas de la concurrencia, no desvirtuada, de tales elementos indiciarios, que no podía ser otra que la de declarar la existencia de la vulneración de los derechos fundamentales denunciada.

Por ello, el motivo de nulidad ha de ser igualmente rechazado.

SEXTO.-Por lo que hace al de revisión de los hechos declarados probados, por doña Josefa interesa que, con apoyo en los documentos que identifica y defendiendo su relevancia para el recurso, se dé una nueva redacción al hecho probado primero, de manera que se suprima el salario allí expresado y se dé una nueva redacción al extremo relativo a las ampliaciones de jornadas así como la inclusión de la subrogación de los codemandados; así como que se añada un nuevo párrafo al hecho probado quinto; y, por último, que se añadan siete nuevos hechos, todo ello en los términos siguientes:

Hecho primero:

'La trabajadora ingresó en la empresa el 30.10.17 con contrato de 20 horas semanales y constan sobre su jornada, los siguientes documentos, denominados Acuerdos de incrementos de horas suscritos entre la trabajadora demandante y la empresa desde el inicio de la relación:

- El 24.05.18 acuerdo de pasar la jornada a 26 horas semanales, de 24.05.18 hasta 03.06.18, debiendo pasar su jornada a 20 horas semanales el 04.06.18

- El 25.05.18 acuerdo de pasar la jornada de 04.06.18 al 30.06.18 a 26 horas semanales, para retomar la de 20 horas semanales el 01.07.18.

- El 09.01.19 acuerdo de pasar la jornada desde el día 07.01.19 hasta el 37.07.19 a 40 horas semanales.

- La trabajadora pasa a estar de baja por IT del 24.01.19 al 20.06.19.

- El 16.07.19 acuerdo de pasar desde el día 15.07.19 hasta el 15.08.19, a una jornada de 30 horas semanales, para retomar la de 20 horas semanales el 16.08.19.

- El 24.07.19, otro acuerdo que va desde el 01.07.19 hasta el 31.07.19 (se contradice con el documento anterior que abarcaba desde el 15.07.19 al 15.08.19), pasando la jornada a 22 horas semanales, retomando la de 20 horas para el 01.08.19.

- el mismo día que el anterior, el 24.07.19, otro acuerdo que va del 01.07.19 al 31.07.19 (no solo se contradice con el anterior de !a misma fecha, es que, es de 24 días después al cambio de jornada, folio no 42) pasando la jornada a 30 horas semanales debiendo retomarse la jornada a 20 horas el 16.08.19.

- Acuerdo de 06.11.19, que va desde ese mismo 06.11.19 al 11.01.20, pasando la jornada a 36 horas semanales, debiendo retomar a su jornada normal el 12.01.20.

- El 14.01.20 pasa la trabajadora a situación de IT.

[...]

Que también fueron subrogados los codemandados Balbino y Milagrosa.'

Hecho quinto:

[...]

'Que el 28.01.21, el INSS, una vez agotada la duración máxima temporal de IT y efectuada una nueva valoración médica para evaluar la situación, y teniendo en cuenta la información obtenida en esa valoración, acordó de oficio iniciar expediente de Incapacidad Permanente, con fecha de 28.01.21, determinado por el diagnostico trastorno depresivo trastorno de ansiedad. y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: paciente con episodio depresivo reactivo acontecimiento vitar externo, trastorno del pánico así como ansiedad con sintomatología psicopatológica de forma mantenida. Precisa tratamiento médico de mantenimiento habitual con seguimiento médico especializado con respuesta parcial, La afectación psíquica condiciona una moderada disminución de la capacidad funcional.'

Hecho nuevo (1):

'Que la trabajadora demandante estuvo de baja por t7, durante el periodo 24.01.19 a 20.06.19; sin embargo, consta en los partes de registro de horas de trabajo de la empresa WORTEN, que la trabajadora estuvo trabajando durante los días 15.03.19 a 15.06.19; que también estuvo de baja desde el 14.01.20 a 16.08.20 (hecho probado 30 de la sentencia), sin embargo, figura en los partes de trabajo de la empresa WORTEN que estuvo trabajando el día 14.01.20 desde las lB:00 horas hasta las 22:00 horas.'

Hecho nuevo (2):

'Según la psiquiatra de la unidad de salud mental de INGESA, el 19.06.2q informó que la demandante le relataba durante las entrevistas que mantuvo con ella que la obligaban a realizar horas extras sin que le fueran pagadas y que tenía que estar pendiente las 24 horas del día del teléfono y contestar, que todo ello lo aceptaba porque le hacía falta el dinero. Que durante el tiempo de baja el director la llamaba con la escusa [sic] de que las IT, sus bajas, no eran correctas. Que durante la baja otra persona la sustituyó ( Milagrosa) y al incorporarse esta persona le hacia la vida imposible, se mofa de su trabajo en el chat de trabajo obligatorio, la amenaza verbalmente y le esconde las cosas de trabajo. Que ella intenta solucionar las cosas pero los jefes no le hacen caso. Tras la incorporación del nuevo director ( Balbino) solicitó sus vacaciones y las horas extras que le debían, pensando que las cosas iban a cambiar, pero se dedicó a buscarle fallos y a decirle que estaba robando en el trabajo. No le quieren dar la secadora que financió a su novio aun presentando la documentación, vuelven a dudar de la legitimidad de las cosas, le indican que debe presentarse en la tienda, y ella lo hace el 28 de enero teniendo que ser llevada por una ambulancia tras crisis de ansiedad.

La paciente nunca ha tenido problemas con nadie, ni familiares ni laborales en otros trabajos realizados, ni sociales, la situación vivida por la paciente la ha perjudicado en 1.- Aplazamiento de la boda, ya que yo le recomiendo aplazarla por el estado de ansiedad que presentaba. 2.- falta de autoestima y sensación de fracaso tras el acoso que ella relata haber recibido de WORTEN. 3.- La paciente tiene conductas evitativas, no puede acudir al centro comercial.'

Hecho nuevo (3):

'Que en dos ocasiones tuvo la demandante que suspender su boda, celebrándose ésta una vez celebrado ya el juicio, el día 09.07.21.'

Hecho nuevo (4):

'Que el día 10.02.20 denunció la demandante a la Inspección de Trabajo y comunicamos a la empresa WORTEN SL, el 29.01.20, que guardara las imágenes capturadas por las cámaras de seguridad, los días en que hubo que ser evacuada en ambulancia.

- El 17.02.20, se solicitó a la empresa a través de la demanda ante el UMAC, que aportasen las nóminas y ampliaciones de jornada, para poder así fijar con la mayor exactitud posible el salario a los efectos del despido. La actora se puso en disposición de la empresa, para explicar y probar el grave acoso que estaba sufriendo por parte de las tres personas físicas demandadas, también trabajadoras de la empresa. La respuesta de ésta fue mandar en su representación a uno de estos trabajadores demandados y oponerse sin más a nuestra demanda, sin decir n¡ aportar nada de lo que se le solicitó.

- El 22.06.20, en la demanda que inicia este procedimiento, se volvió a pedir tales documentos para que se aportasen con 10 días de 10 UPAD JUZGADO DE LO SOCIAL DE MELILLA RECURSO DE SUPLICACION CONTRA LA SENTENCIAAUTOS PROCEDIMIENTO despido 250/20 DEMANDADA: WORTEN SL y otros. DEMANDANTE: Josefa antelación a la fecha del juicio a fin de poder ser examinados.

- El 4.01.20, el juzgado dictó Decreto requiriendo a la empresa toda la documentación solicitada.

- El 3.05.21, volvimos a dirigir escrito al Juzgado, alegando que los documentos no los aportaban y solicitándole que se le volvieran a requerir. Y además, que las dos empresas demandadas aportasen el contrato entre ambas objeto de la sucesión.

- El 4.05.21, se volvió a dictar Dior, volviendo a requerir a la empresa para que aportara tales documentos.

- E/ 18.06.21, nuevo recordatorio al Juzgado ante el contumaz comportamiento de la empresa de no aportar tales documentos.

- El 30.06.21, se celebró el juicio. La empresa compareció con un volumen de prueba de 400 folios, mal relacionados e incluso diríamos manipulados. Es por ello, que consta por los minutos 43,55.22 1:1:37 y 1:2:34, protestas de la representación legal del demandante no solo ya porque la empresa no aportó los documentos cuando debió de aportarlos, es que el Juzgador, inadmitió la prueba de grabaciones de las cámaras, que por cierto tampoco llevaron. Como ya hemos indicado, consta nuestra protesta por todo ello.

- Pues bien, reconociendo el Juzgador la imposibilidad de poder examinar toda la prueba que sorpresivamente llevaba la empresa al acto de juicio, nos dio a las partes 10 días para que formuláramos conclusiones.

- Consta el escrito de conclusiones del demandante de 13.07.21 por el acontecimiento 153. A él nos remitimos.'

Hecho nuevo (5):

'Que el 17.07.19, la demandante solicitó sus vacaciones, sin respuesta alguna por la empresa.'

Hecho nuevo (6):

'En la nómina de febrero de 2019, consta una ampliación de 40 horas semanales, sin embargo, no existe documento alguno de acuerdo de ampliación; en las nóminas del mes de julio 2019, en una de ellas consta una ampliación de 22 horas semanales y en la otra de 30 horas semanales, sin embargo el acurdo de ampliación para todo el mes es de 22 horas semanales. Constan dos acuerdos de ampliación de 16 y 26 de julio de 2019 , a 30 horas semanales, que abarcan el mismo periodo del 15.07.19 al 15.08.19, sin embargo, en las nóminas de julio consta lo ya transcrito con anterioridad y en las nóminas de agosto, tres, consta en la primera una ampliación de 30 horas semanales, en la segunda no hay ampliación de horas y en la tercera consta una ampliación de horas de 30 horas semanales (folios no 40 y 42, del documento no 4 y folios no 19 al 21, del documento no 3, todos del acontecimiento no 152); En la nómina del I at 7 de septiembre de 2019, consta una ampliación de 36 hora, pero no existe acuerdo alguno de ampliación, y en la nómina de 2l a 29 de septiembre de 2019, consta una ampliación de 40 horas semanales, pero no existe acuerdo de ampliación alguno (folios no 22 y 24, del documento no3, Acontecimiento no 152); y por último los acuerdos de ampliación de 24 y 25 de mayo de 2018, no constan en ninguna de las nóminas salariales aportadas por la empresa. Tampoco consta ninguna nómina salarial que apoye el acuerdo de 06.11.19.'

Hecho nuevo (7):

'Que la demandante el 7 de septiembre de 2020 notificó a WORTEN mediante burofax que estando de baja desde el 14.01.20 por IT y según recoge e/ artículo 40 del Convenio Colectivo de aplicación, la empresa debe complementar su prestación estando de baja hasta el 100% del salario, solicitando se le abonara la parte no abonada por este concepto y solicitó el certificado de cotización de la empresa. Solicitó qué le contestaran con carácter urgente debido a la fecha límite de la presentación de la documentación correspondiente. Ninguna contestación por parte de WORTEN.'

Worten, don Balbino y doña Milagrosa consideran inadmisible la revisión pedida, pues con ella se pretendía la revisión total de la sentencia.

Don Antonio se opone igualmente.

SÉPTIMO.-La doctrina acuñada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en materia de revisión de los hechos declarados probados, que cabe encontrar resumida en las sentencias de 23 de noviembre de 2016 [ROJ: STS 5711/2016], 28 de febrero de 2019 [ROJ: STS 1554/2019], 14 de enero de 2020 [ROJ: STS 300/2020] y 17 de noviembre de 2021 [ROJ: STS 4330/2021], entre otras muchas, viene manteniendo que el proceso social está concebido como un proceso de instancia única, que no de grado, lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud, de acuerdo con el artículo 97.2 de la LRJS, únicamente al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca o se desprenda, de manera evidente y sin lugar a dudas, de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, en definitiva, que el hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas. Por ello, entre otros extremos, mantiene que la rectificación de los hechos probados sólo debe efectuarse respecto de aquéllos que sean esenciales para la resolución de la cuestión debatida, en el sentido de trascendentes para modificar el pronunciamiento impugnado, lo que conduce a rechazar aquéllas modificaciones que resulten inocuas al objeto de determinar un posible cambio de sentido en parte dispositiva.

OCTAVO.-Aplicando los anteriores criterios jurisprudenciales, la propuesta de revisión fáctica resulta inviable, no solo por su amplitud, sino porque su estimación exigiría de esa Sala un esfuerzo interpretativo, de indagación sobre el verdadero contenido y significado de los documentos en los que se apoya, que no es posible realizar en esta fase de recurso extraordinario.

Muestra de ello es que, según la tesis que se defiende en el motivo, los acuerdos sobre modificación de jornada -cuyas supuestas contradicciones son extensamente analizadas en el motivo-, deberían conducir a que se obtenga una 'media de 40 horas semanales', olvidando que, al margen de que tales acuerdos puedan no corresponderse con la realidad del tiempo de trabajo, el exceso de jornada es algo que corresponde demostrar a la parte que reclame su retribución, y para lo que sería preciso contar, al menos, con el indispensable dato del horario de la trabajadora, al tratarse de una reclamación de horas extraordinarias.

La concreción de que los codemandados, personas físicas, fueron también subrogados por Juke resulta de todo punto irrelevante para el recurso, desde el momento en el que la situación de acoso que se analiza, por razón de la preclusión procesal de hechos ( artículo 400.1 de la LEC), no puede extenderse a momentos posteriores a la la demanda, siendo así que el escrito inicial del pleito se presentó en junio de 2020, y la sucesión de empresa tuvo lugar en marzo de 2021 (hecho probado primero, párrafo cuarto).

Esta misma razón es la que conduce al rechazo de los documentos que se acompañan al escrito de interposición del recurso, con fundamento en el artículo 233.1 de la LRJS: una denuncia en el juzgado de guardia, de agosto de 2021, la citación al juicio correspondiente, una denuncia policial, de octubre de 2021 y el acta de matrimonio, de julio de 2021.

En cuanto a los nuevos hechos referidos a los procesos de incapacidad temporal o a la opinión de los psiquiatras que han atendido a la trabajadora, los apartados tercero y cuarto del relato judicial ya consignan elementos suficientes para conocer la naturaleza de las alteraciones mentales sufridas por la trabajadora y su posible relación con el trabajo.

Desde luego, no es posible inferir de dos resoluciones de dictadas por el Encargado del Registro Civil, autorizando la celebración del matrimonio, que la boda se suspendiese por razón del acoso, que es lo que viene a sostenerse en el consecuente nuevo hecho.

Igualmente, cabe reproducir las consideraciones realizadas a la hora de resolver el motivo de nulidad planteado, y relativas a los documentos requeridos a la parte demandada, por carecer de trascendencia para el recurso, máxime cuando la sentencia de instancia -como se viene repitiendo- ha declarado que se han vulnerado los derechos fundamentales invocados.

Por último, tampoco alteraría el signo del fallo, en lo relativo a la compensación por las vacaciones no disfrutadas, que se haga constar que la trabajadora solicitó tal descanso, pues la sentencia recurrida -bien que de una manera un tanto confusa, y a propósito de analizar los incumplimientos expresados en su demanda- afirma en el fundamento de derecho segundo -pero con valor de hecho probado- que [i]ncluso de la declaración de la testigo[...]consta que la demandante disfrutó de sus vacaciones.

Por todo lo anterior, la versión judicial ha de quedar inalterada.

NOVENO.-Por razones de índole resolutiva, conviene abordar primeramente, entre los motivos de infracción sustantiva plateados por los recurrentes, el que lleva a cuestionar la existencia de la vulneración de los derechos fundamentales así declarada.

Así, Worten, don Balbino y doña Milagrosa denuncian la infracción del artículo 15 de la CE y 4 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, en su texto refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre[en adelante, ET], 'así como la doctrina y la jurisprudencia que los desarrolla', argumentando, por un lado, que lo que determinaba la existencia de acoso era, no los efectos que una conducta tuviese sobre una persona en particular, sino si tal conducta revestía las características objetivas para tenerla por tal acoso, según la doctrina de los tribunales. Sostiene que, ante la gravedad de las imputaciones, había que realizar un examen minucioso de las conductas, siendo así que la sentencia recurrida fundamentaba el fallo basándose únicamente en consideraciones de testigos de carácter genérico, sin indicar un hecho concreto, ni mucho menos los elementos necesarios para estar en presencia de un cuadro de acoso, concluyendo que no se había acreditado ni la negativa al disfrute de vacaciones, ni que se revisase a todos los trabajadores a la salida de la tienda, o que se le discriminase en cuanto a su vestimenta, ni que se falsificasen los partes de trabajo o se adoptasen actitudes despectivas o despreciativas hacia la trabajadora. Por ello, debía revocarse el fallo, concluyéndose que no había existido acoso laboral. Añaden que todo lo dicho cobraba especial relevancia, además de evidenciar la falta de fundamentación de la sentencia, en el caso de don Balbino, que solo trabajó con la demandante 24 días efectivos, tal como resultaba de los hechos probados segundo y tercero, lapso de tiempo que impedía que se produjese un cuadro de acoso.

Doña Josefa impugna el motivo sosteniendo que no se citaba doctrina o jurisprudencia algunas, y que sería difícil la estimación de los motivos cuando se dejaba inalterado el relato de hechos probados.

DÉCIMO.-La CE, en el artículo 10, establece que la dignidad de la persona es fundamento del orden político y de la paz social; y en el artículo 15, que todos tienen derecho a la vida y a la integridad física y moral, sin que, en ningún caso, puedan ser sometidos a torturas ni a penas o tratos inhumanos o degradantes.

Por su parte, el artículo 4.2 d) y e) del ET establece que en la relación de trabajo, los trabajadores tienen derecho a su integridad física y a una adecuada política de prevención de riesgos laborales; y al respeto de su intimidad y a la consideración debida a su dignidad, comprendida la protección frente al acoso por razón de origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual, y frente al acoso sexual y al acoso por razón de sexo.

Por otro lado, en cuanto al régimen probatorio específico para los procesos de tutela, el artículo 181.2 de la LRJS establece que una vez justificada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad, demostración que, como se ha razonado anteriormente, no se ha producido.

En interpretación aplicativa de dicho precepto (o del análogo art. 179.2 de la ahora derogada Ley de Procedimiento Laboral , en su texto refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/1995, de 7 de abril), la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo 24 de julio de 2014 [ROJ: STS 3587/2014], ha venido a declarar, en consonancia con la doctrina del Tribunal Constitucional, que la necesidad de garantizar que los derechos fundamentales del trabajador no sean desconocidos por el empresario bajo la cobertura formal del ejercicio por parte de éste de los derechos y facultades reconocidos por las normas laborales, pasa por considerar la especial dificultad que ofrece la operación de desvelar, en los procedimientos judiciales correspondientes, la lesión constitucional encubierta tras la legalidad sólo aparente del acto empresarial, necesidad tanto más fuerte cuanto mayor es el margen de discrecionalidad con que operan las facultades organizativas y disciplinarias del empleador. Por esta razón, es preciso que el trabajador aporte un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental, principio de prueba dirigido a poner de manifiesto, en su caso, el motivo oculto de aquél; un indicio que no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, sino que debe permitir deducir la posibilidad de que aquélla se haya producido. Sólo una vez cubierto este primer e inexcusable presupuesto puede hacerse recaer sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación tiene causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración de derechos fundamentales, así como que aquéllas tuvieron entidad suficiente para adoptar la decisión, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios. Se trata de una auténtica carga probatoria y no de un mero intento de negar la vulneración de derechos fundamentales, lo que dejaría inoperante la finalidad de la prueba indiciaria.

La ausencia de prueba -continúa expresando dicha Sala- trasciende así el ámbito puramente procesal y determina que los indicios aportados por el demandante desplieguen toda su operatividad para declarar la lesión del derecho fundamental. En definitiva, el demandante que invoca la regla de inversión de la carga de la prueba debe desarrollar una actividad alegatoria suficientemente precisa y concreta en torno a los indicios de la existencia de discriminación. Alcanzado, en su caso, el anterior resultado probatorio, sobre la parte demandada recaerá la carga de probar la existencia de causas suficientes, reales y serias, para calificar de razonable y ajena a todo propósito lesivo del derecho fundamental la decisión o práctica empresarial cuestionada, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por tales indicios.

Por lo que hace al acoso moral o mobbing, esta Sala, en sentencia de 23 de mayo de 2013 [ROJ: STSJ AND 5808/2013], tiene reiterado que es aquella situación de hostigamiento psicológico en el trabajo por la que una persona se ve sometida por otra u otras en su lugar de trabajo a una serie de comportamientos hostiles por los que se ejerce una violencia psicológica y sistemática durante un período prolongado de tiempo sobre otra persona en lugar de trabajo. El acoso moral debe tener, siempre, unos perfiles objetivos como son los de la sistematicidad, la reiteración y la frecuencia, y al propio tiempo, otros subjetivos como son los de la intencionalidad y el de la persecución de un fin. Son, por tanto, elementos básicos de este anómalo proceder, de una parte, la intencionalidad o elemento subjetivo orientado a conseguir el perjuicio moral de otro, requisito siempre exigido en este irregular comportamiento o actitud y, de otra parte, la reiteración de esa conducta de rechazo que se desarrolla de forma sistemática durante un período de tiempo. Como elementos característicos del acoso moral, se han destacado doctrinalmente los siguientes: 1) Un elemento objetivo o acción (comportamiento físico o verbal manifestado en actos, gestos o palabras) efectuado por el empresario o los propios trabajadores; 2) Constituye una forma de menosprecio de la persona, indeseable por parte de su destinatario, y de naturaleza injusta, en el sentido de que el sujeto pasivo no está obligado a soportar esa conducta; 3) Dicho comportamiento debe ser grave, gravedad que debe percibirse con arreglo a parámetros socialmente establecidos; y 4) Debe tener un carácter persistente en el tiempo la agresión, descartando los actos puramente ocasionales o sin entidad para revelar un determinado propósito. En definitiva lo que caracteriza al acoso moral es, sin duda alguna, la sistemática y prolongada presión psicológica que se ejerce sobre una persona en el desempeño de su trabajo, tratando de destruir su comunicación con los demás y atacando su dignidad personal con el fin de conseguir que, perturbada su vida laboral, se aleje de la misma provocando su autoexclusión.

Así mismo, se ha afirmado, en sentencias de 3 de octubre de 2013 [ROJ: STSJ AND 12474/2013], que por acoso moral o psicológico puede entenderse la práctica ejercida en las relaciones personales, especialmente en el ámbito laboral, consistente en un trato vejatorio y descalificador hacia una persona, con el fin de desestabilizarla psíquicamente. Se trata de una conducta consistente en ir desgastando psicológicamente al empleado hasta conseguir que se autoexcluya. Constituye una técnica de intimidación propia de empresas que no quieren o no pueden proceder al despido por la cual el hostigador utiliza su cargo superior para ir arrinconando y aislando al trabajador elegido hasta acabar por inutilizarlo, después de un lento proceso de desgaste del que, a diferencia del acoso sexual o la violencia física, no quedan huellas aparentes. Es necesario, por tanto, para que pueda hablarse de acoso moral, que se acredite la existencia, aun indiciaria, de acoso, que puede consistir en muy variados comportamientos, agresiones verbales, encomienda de trabajos inútiles o ridículos, incumplimiento del deber de dar ocupación efectiva, el 'ninguneo', 'hacer el vacío' u otros similares, pero no basta la percepción subjetiva del acosado, sino que debe tratarse de comportamientos que objetivamente puedan calificarse como acoso y que revistan, también objetivamente, cierta entidad. Deben alegarse y probarse tales comportamientos y no basta con actuaciones aisladas sino que se trata de comportamientos sistemáticos y reiterados. Y resumiendo la doctrina de suplicación, se ha precisado la necesidad de distinguir entre lo que propiamente es hostigamiento sicológico con el defectuoso ejercicio -abusivo o arbitrario- de las facultades empresariales, que afecta a los derechos fundamentales; de aquellos comportamientos que se limitan a comprometer estrictos derechos laborales; diferencia que extiende a la motivación para significar como mientras que en el hostigamiento se aprecia intención de perjudicar al trabajado, en el ejercicio indebido de la actividad directiva prima el mal entendido interés empresarial. Por otro lado, también se ha puesto de manifiesto, que la calificación de mobbing ha de reservarse para los casos en que hay una acoso sistemático, repetición de determinadas conductas con una cierta duración en el tiempo y puesta en práctica con la intención de minar la autoestima del trabajador, asociado normalmente a la finalidad de hacerle romper la relación laboral (lo que no significa) que la finalidad tenga que estar predeterminada, puede también establecerse y calificarse la situación cuando se enquista la relación en unos parámetros de ataque, reproches y humillación repetida, deliberados, que aparentemente para el trabajador no resultan explicables. En este tipo de conductas incluso convive el beneficio por acosar con el sufrimiento de la víctima, pero esta calificación -concluye- ha de obtenerse de elementos que puedan objetivarse, no basta la alegación y la constatación de algunas conductas (que) han de ubicarse en el contexto, en el tiempo y analizar la sistematicidad de las mismas, su repetición, y su contenido (lo que impone) un análisis profundo sobre la concurrencia de los hechos que puedan llevar a concluir que tal situación es susceptible de ser calificada de acoso moral. Es necesaria, se insiste, la delimitación entre lo que constituye acoso y lo que son las tensiones ordinarias que subyacen en toda comunidad de personas, de las que no puede decirse que se encuentre exenta el entorno laboral. De este modo, no todas las situaciones que revelen un conflicto entre un trabajador y su superior jerárquico o entre trabajadores de igual categoría han de calificarse, sin más, como acoso moral; es decir, no toda manifestación del poder empresarial, aunque se ejerza de forma abusiva, puede calificarse como acoso moral, sin perjuicio, obviamente, de que tales prácticas abusivas encuentren respuesta a través de otras vías previstas legalmente. Para recibir la consideración jurídica propia de acoso, ha de envolverse la actuación empresarial desde el prisma de una presión que ha de ser maliciosa y con cierta continuidad en el tiempo, con claro objetivo degradante para la personalidad del trabajador afectado por la conducta.

UNDÉCIMO.-La sentencia de instancia, en el relato de hechos probados, concretamente, en el hecho probado segundo -inalterado por no haberse solicitado la revisión-, tras precisar la posición funcional en el seno de la empresa de cada de las partes (don Balbino, director; don Antonio, responsable de tienda; doña Milagrosa, la trabajadora que sustituyó a la demandante), describe lo que califica como una reiterada una serie de conductas humillantes dirigidas contrasu persona protagonizadas por los codemandados, tales como imputarle falta de dinero en las cajas, lo que generaba un clima de desconfianza; privarle del saludo; ignorarla en sus reclamaciones laborales; manipular su tarjeta de identificación con la que operaba en la tienda, realizando actuaciones en su nombre y sin su consentimiento (asignación de fondos, devoluciones); ridiculizarla ante la clientela; no aplicarle descuentos previstos para empleados; llamarla 'ladrona' o acusándola de haber sustraído un portátil; poner trabas al novio de la demandante a la hora de devolver un electrodoméstico, sin razón para ello, dando lugar a un desvanecimiento de la trabajadora cuando acudió a la tienda a tratar de solventar la situación, y su recogida por una ambulancia, y sin que don Balbino interviniera en esta situación, optando por marcharse del establecimiento; dejarle tareas pendientes; o esconderle cosas. Y en los hechos probados segundo y tercero se detalla el proceso de incapacidad temporal y la atención dispensada por los psiquiatras de la Sanidad Pública.

Y con estos presupuestos facticos, analiza ya en la parte argumental si ha existido o no acoso moral laboral, llevando a cabo el siguiente razonamiento, una vez consignado el marco normativo y procesal, y citada la doctrina de los tribunales sobre la materia:

[...]

Pues bien, teniendo en cuenta la normativa y la doctrina expuesta y poniéndola en relación con los hechos declarados probados en este caso, hay que decir que se perciben en el mismo datos fácticos que ofrecen indicios suficientes de la existencia de acoso moral de la trabajadora por parte de los codemandados que justifica que opere la inversión de la carga de la prueba por parte de los codemandados de una justificación objetiva y razonable de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad.

Dichos indicios se revelan en la declaración del testigo perito Don Constantino, psicólogo clínico que atendió a la demandante por derivación del psiquiatra, que se basó en lo que le cuenta la paciente. El testigo manifestó que la actora no ha podido trabajar por la problemática laboral, que la vio durante 22/23 sesiones, concluyendo sin género de dudas que la demandante ha sufrido mobbing, que uso dos escalas para determinarlo. Así, alegó que ha tratado a la paciente, determinando que le han realizado humillaciones, se le recriminaba o no se le hablaba. Que para llegar a estaconclusión tiene que haber una concordancia entre lo que cuenta y los disparadores, llegando a temblar en su consulta meses después.

Otro hecho relevante que consta acreditado es a través del testigo Don Simón, propuesto por la actora, fue representante legal de los trabajadores, que estuvo en la empresa desde mitad de noviembre de 2017 hasta octubre de 2019, manifestó que el Sr. Antonio imputaba la falta de dinero en las cajas que se producían en su turno a la demandante, desconfiando de la misma. Asimismo, manifestó que Milagrosa entró a trabajar para cubrir la plaza de Josefa, que cuando Josefa se fue de vacaciones Milagrosa cogió la tarjeta de Josefa y realiza la apertura de caja de Josefa, asignaba fondos, devoluciones con la tarjeta de la compañera que no estaba, que esto no era legal sin embargo, dejaba el trabajo de Josefa sin hacer. El testigo confirmó distintas acciones que pueden ser maltrato a la persona, como el mismo definió, asi afirmó que le constaba que a la demandante la presionaban para trabajar, que el Sr. Antonio no le saludaba, que cuando reclamaba sus derechos recibía desplantes, ignorándola. Preguntado sobre la acusación de ladrona a Josefa, contestó que no fue testigo directo, que le llegó por referencia. Por último, en relación a la apertura de bolsos, contestó que esto era para todos igual.

Otro testigo, Don Ambrosio, compañero de trabajo desde 7-9-19 al 7-9-20, propuesto por la actora, manifestó que Milagrosa impedía hacer a Josefa su trabajo, de distintas formas: como el hacer mal los procesos, dejar trabajo pendiente, escondiéndole cosas.. Milagrosa abría su caja con el nº de Josefa, realizaba descuadres que luego echaban en cara a Josefa, ésta se quejó reiteradamente a todos los jefes, y la empresa hizo caso omiso. Que Balbino trataba a Josefa de ladrona, decía que ella se llevaba cosas de la empresa, que esta afirmación de tratarla como ladrona la hizo delante suya. Que se culpaba a Josefa de todo. En relación a la devolución de la secadora, afirmó que el problema del cambio ocurrió fue por ser Josefa.

Otro indicio más del acoso laboral, deriva del testigo Don Cosme, propuesto por la actora, actualmente representante legal de los trabajadores, alegó que a Josefa no le hacían caso, no le escuchaban. Que Milagrosa manipulaba la tarjeta de Josefa, que Antonio lo sabía, y se le llegó a comunicar a Cosme, pero ni éste ni Antonio le escuchó. Asimismo afirmó ser testigo que Balbino acusaba a Josefa del robo de un portátil, de ser una ladrona. Que el día de la problemática de la devolución de la secadora Balbino abandonó la tienda. Por último, afirmó que recursos humanos no les escuchaban.

Doña Carmen, testigo de la parte actora, compañera de trabajo, describió distintas conductas en el ámbito de la empresa, así afirmó que no se dirigían a Josefa, que no se fiaban de ella, y le cambiaban de función de cajera a vendedora. Que Antonio no saludaba a Josefa, le gritaba y no se fiaba de ella, llegando a ridiculizarla delante de sus clientes, que no le quería aplicar descuento de colaborador, con el resto no lo hacía. Que la llamaba 'enfermita'. Con Josefa tenía un trato diferente, si el inventario no cuadraba las culpas sobre todo de Josefa, así tuvo un problema con las vacaciones. Asimismo le consta que Milagrosa usaba la tarjeta de Josefa sin su consentimiento. La testigo concluyó que las crisis de ansiedad provenían del machaque hacia ella, del acoso y derribo que sufrió en el ámbito laboral.

A instancia de Worten, declaró como testigo Leonor, testigo directo del episodio de la secadora el día 28 de enero de 2021 , precisó que en este caso había que avisar a Balbino, que en tienda no pueden hacer intercambio de grandes electrodomésticos, que Josefa vino a tienda, pidiendo explicaciones, se puso nerviosa y se cayó al suelo. Que Balbino se fue para evitar males mayores. Por último manifestó que no es normal esperar tanto para hacer la devolución, aunque añadió que existía una causa, que no es posible devolución, sin embargo concluyó admitiendo que se hizo la devolución, que era una simple comprobación, y que la pareja de Josefa podía gestionar la devolución con el ticket. Consta como documento nº 12 de la demanda que la actora fue asistida en el centro de salud por crisis de ansiedad como consecuencia del episodio relatada en el párrafo anterior.

Ante esta circunstancia, ninguno de los codemandados ha acreditado tampoco la existencia de una justificación objetiva y razonable para adoptar esta medida, así de la testigo Leonor, se evidencia la falta de justificación en la demora y obstáculos en la devolución de la secadora, obligando a Josefa a acudir a la tienda cuando ello no era necesario, al ser una actividad de simple comprobación que podía llevar a cabo el novio de Josefa. De la declaración de los testigos se evidencia una actitud de crítica y subestimación pública ante sus compañeros de trabajo que se revela como uno de los mecanismos del mobbing, como se ha expresado en la doctrina expuesta. Las conductas responden a la finalidad de hacer la vida imposible a la trabajadora, al no poder resistir la presión psicológica a que estaba sometida, bien de sus jefes o de sus compañeros, tal y como exige la Jurisprudencia y ha quedado acreditado.

Las declaraciones testificales se han de entender como manifestaciones externas de indicios racionales suficientes de una situación de acoso moral que no han sido desvirtuados por prueba en contrario que demostrara una explicación objetiva y razonable de las medidas empresariales adoptadas y de su proporcionalidad, lo que lleva a la conclusión de tener que considerar la existencia del acoso moral de la actora llevado a cabo por las partes codemandadas Worten, Milagrosa, Balbino y Antonio que implica la vulneración del derecho fundamental citado de la integridad moral previsto en el art. 15 CE en relación con la dignidad de la persona que consagra el art. 10 CE ), y que en el ámbito normativo laboral se concreta en el derecho que a todo trabajador reconoce el art. 4.2.e) ET para que se le respeten su intimidad y la consideración debida a su dignidad.

En relación al resto de incumplimientos de legalidad ordinarios alegados por la parte actora, sería innecesario entrar a valorarlos al estimarse la petición de vulneración de derecho fundamental por acoso laboral, y carecer de la entidad suficiente para estimar su pretensión, a saber y de forma somera analizaremos los siguientes:

1) No acreditado que la demandante no haya podido disfrutar los días restantes de vacaciones, puesto que constan los días pendientes de vacaciones (17) que no disfrutó al hallarse en situación de incapacidad temporal, no constando reclamación de la trabajadora y/o negativa de la empresa a su disfrute. Incluso de la declaración de la testigo Carmen consta que la demandante disfrutó de sus vacaciones.

2) El tema de cacheo o registros en bolsos, resultó acreditado de la prueba testifical que era una práctica general para todos los trabajadores, que realizaban los vigilantes de seguridad, no se pude entender que una vulneración del derecho a la intimidad de la demandante.

3) En relación a los prendas de trabajo no consta ninguna sanción por la inspección. 4) En relación a la infracción de normas de prevención, no consta que lo fuera para la trabajadora demandante, sino para otros trabajadores del centro (documentos nº 8 y 12 de la contestación de Worten).

5) En relación, a la alegación de la parte actora de que se habían falsificado los partes de horas, aportando el documento 15 de la demanda, éste Juzgador no le da validez, al ser una mera fotocopia, desconociendo autoría y forma de obtención del mismo, amén de que la trabajadora se encontraba en situación de Incapacidad Temporal en dicho periodo como afirma la propia actora, de modo que poco puede aportar el mencionado documento, y es irrelevante a los efectos del presente procedimiento.

6) Por otro lado, tampoco han sido valoradas las pruebas de Whatspp, aportadas por las partes, al no constar la autenticidad, y no ser ratificadas las conversaciones por todos los interlocutores.

DUODÉCIMO.-La tesis defendida por los recurrentes en el motivo ha de ser necesariamente rechazada, pues -tal como se adelantó al examinar el de revisión fáctica- en la sentencia recurrida se ha descrito lo que sin duda constituye un comportamiento reiterado, de contenido denigratorio, despreciativo, que tiene encaje en la figura del acoso, antes referida, y por tanto, atentatorio a su dignidad e integridad física de la trabajadora.

Y si bien el juzgador de instancia parece llegar a la conclusión de que la vulneración se ha producido porque los demandados no han logrado desvirtuar los indicios de vulneración proporcionados, debe insistirse que la conformación del relato de hechos probados, lejos de limitarse a constatar aspectos indicativos de que se estaría produciendo una lesión de derechos fundamentales, y por más que haya rechazado la concurrencia de alguno de los alegados (tal como detalla en los apartados 1 a 6), hace una detallada descripción de unos acontecimientos verdaderamente graves, no de meros datos de los que inferir una supuesta lesión de derechos.

No cabe perder de vista tampoco que tanto el proceso de incapacidad temporal y como seguimiento especializado la trabajadora, en la forma en que se describen en los apartados tercero y cuarto de la versión judicial, permiten sin dificultad establecer un enlace lógico entre la situación generada en el trabajo y la baja, para lo que no es necesario, como condicionante procesal para su análisis -pues se trataría de una declaración con valor prejudicial, de efecto limitado, según el artículo 4.2 de la LRJS- que la trabajadora haya impugnado la contingencia asignada a esa baja.

Por otro lado, y finalmente, por lo que respecta a don Balbino, que su coincidencia en el tiempo con doña Josefa pudiese ser breve, es algo que resulta totalmente irrelevante en este caso, a la vista justamente de las conductas humillantes - esta adjetivación era más propia de la parte argumental- admitidas por la sentencia y descritas en los apartados a), b) y c) del hechos probado segundo, pues no es posible admitir aquí su irresponsabilidad desde el momento en el que, desde 2019, era el director de la empresa (hecho probado segundo), datando la antigüedad de la trabajadora del mes de octubre de 2017, y la presentación de su demanda se produjo en junio de 2020.

Por todo ello, al declarar la existencia de la vulneración de derechos fundamentales por acoso, no infringió los preceptos que se citan, por lo que el motivo ha de ser rechazado.

DECIMOTERCERO.-La trabajadora, en su recurso, formaliza cuatro motivos de infracción de las normas sustantivas o de la jurisprudencia, amparados en el artículo 193 c) de la LRJS, el primero de los cuales denuncia la infracción de los artículos 50.1 a), b) y c) y 2 del ET, en relación con los artículos 14, 15 y 16 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales [en adelante, LPRL]; del artículo 51 del Convenio colectivo del sector de grandes almacenes[en adelante, CCOL]; del artículo 15 de la CE y de la doctrina contenida en la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de 9 de mayo de 2011 [ROJ: STS 3643/2011], argumentando esencialmente que la sentencia de instancia, pese a estimar la pretensión de vulneración de derechos fundamentales, inexplicablemente desestimó la de resolución del contrato, destacando que los dos presuntos acosadores siguieron trabajando para Worten hasta que fue sucedida por Juke, sin que aquélla hiciese nada, siendo así que el acoso laboral apreciado era suficiente para resolver el contrato.

Worten, don Balbino y doña Milagrosa impugnan el motivo y se remiten a lo expresado en su recurso.

Don Antonio se opone y sostiene esencialmente que la conflictividad laboral no era sinónimo de acoso laboral.

DECIMOCUARTO.-El ET, en el artículo 50, regulador de la extinción del contrato por voluntad de trabajador, establece en su apartado 1 c) como causas justas para que el trabajador pueda solicitar la extinción del contrato -además de modificaciones sustanciales en las condiciones de trabajo informales y que redunden en menoscabo de la dignidad del trabajador, y la falta de pago o retrasos continuados en el abono del salario pactado- cualquier otro incumplimiento grave de sus obligaciones por parte del empresario. Y en el apartado 2, se reconoce al trabajador el derecho a las indemnizaciones señaladas para el despido improcedente.

Por otro lado, el artículo 51 del CCOL, regulador del Procedimiento de prevención y tratamiento de situaciones de acoso moral y sexual y acoso por razón de sexo en el sector de grandes almacenes, expresa -por lo que interesa al recurso- que los trabajadores tienen derecho a un entorno libre de conductas y comportamientos hostiles o intimidatorios hacia su persona que garantice su dignidad y su integridad física y moral; y que las personas con responsabilidad de mando tienen la obligación de garantizar las condiciones adecuadas de trabajo en su ámbito de responsabilidad.

DECIMOQUINTO.-La respuesta de la resolución recurrida a la pretensión resolutoria del contrato, se da con ocasión de examinar la falta de legitimación pasiva ad causande Juke, en los términos siguientes:

[...]

Este Juzgador debe estimar la falta de legitimación pasiva ad causam alegada, puesto que la codemandada se subrogó en el contrato en fecha 1 de marzo de 2021, no quedando acreditado que esta codemandada JUKE haya participado en las conductas constitutivas del acoso laboral que han vulnerado el del derecho fundamental. El art. 44 del estatuto de los trabajadores únicamente dice que la nueva empresa se subrogará en los derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social del anterior, pero en el presente caso, por un lado, no ha sido estimado la petición de horas extraordinarias, y por otro, no ha quedado probado la participación de la presente empresa en la vulneración del derecho fundamental denunciado, consecuentemente no es posible hacerla responsable solidaria de la indemnización derivada de la vulneración del derecho fundamental alegada, ni es posible acordar la extinción del contrato de trabajo, al no haber incurrido JUKE en ningún incumplimiento grave y culpable de la relación laboral.

DECIMOSEXTO.-Como hace ver la parte recurrente en el motivo, la declaración de la existencia del acoso ya presupone el incumplimiento de la obligación empresarial correlativa a los derechos reconocidos a los trabajadores en relación al trabajo en el citado artículo 4.2 d) y e) del ET, y cuya gravedad resulta indiscutible en la medida en que dicha norma no hace sino plasmar estatutariamente los derecho fundamentales reconocidos a toda persona.

El hecho de que, tras la presentación de la demanda, se haya producido una sucesión empresarial, no debe impedir que, concurriendo incumplimientos empresariales de toda relevancia, no se anuden a los mismos el efecto extintivo e indemnizatorio previsto en el citado artículo 50 del ET, reduciéndose la cuestión a tan solo la responsabilidad que puedan tener en este trance cedente y cesionaria, lo que también se examinará más adelante.

Por tanto, al denegar la extinción del contrato, la sentencia recurrida infringió los preceptos que se citan, por lo que el motivo ha de ser acogido.

DECIMOSÉPTIMO.-En el siguiente motivo de infracción sustantiva, la trabajadora denuncia la de los artículos 44 y 51 del CCOL, argumentando esencialmente que Worten, como empresa saliente, tenía la obligación de facilitar la información necesaria a Juke, y que pese a que fue requerida no se aportó en ningún momento, siendo así que cuando se hizo cargo debía conocer que se había presentado la demanda de resolución del contrato, pero no puso en marcha el protocolo de acosos previsto en el CCOL, permitiendo además que acosada y acosadores estuviesen juntos, por lo que debía responsabilizársele de lo ocurrido, responsabilidad que en todo caso derivaba del artículo 44.3 del ET.

Juke se opone argumentando esencialmente que el hecho de que conociese la demanda no implicaba que tuviese obligación frente a posibles acosadores, no estando previamente acreditados los hechos expuestos en la misma; que la situación analizada nada tenía que ver con la sucesión empresarial; que otra cosa sería la responsabilidad en materia salarial, pero tal pretensión había sido desestimada por la demanda; y que su llamamiento al juicio lo fue exclusivamente para entablar correctamente la relación litisconsorcial.

DECIMOCTAVO.-El artículo 44 del ET, regulador de la sucesión de empresa, establece en su apartado 3 que el cedente y el cesionario, en las transmisiones que tengan lugar por actos inter vivos, responderán solidariamente durante tres años de las obligaciones laborales nacidas con anterioridad a la transmisión y que no hubieran sido satisfechas.

DECIMONOVENO.-Como se pide en la súplica con la que se cierra el recurso, la trabajadora pretende que se responsabilice solidaria e integralmente a Juke de todo lo reclamado, cuando, como se ha visto, son distintos los títulos de imputación.

Al examinar el motivo de revisión de los hechos declarados probados (fundamento octavo anterior), ya se dijo que los hechos sobre los que versaba la pretensión habían de circunscribirse necesariamente a los acaecidos con anterioridad a la presentación de la demanda, en junio de 2020, fecha en la que la sucesión de empresa no se había producido, pues tuvo lugar el a primeros de marzo de 2021 (hecho probado primero, párrafo cuarto).

No obstante esta acotación, que vale para el examen del comportamiento de los litigantes, el citado artículo 44.3 del ET permite, aun la secuencia de los hechos establecida, que la responsabilidad de la empresa entrante sea declarada, pues debe asumir las obligaciones laborales nacidas con anterioridad al cambio de empresario habido, lo que no es sino la expresión de las garantías por cambio de empresario en el que se enmarca dicha norma.

Desde luego, no puede imputársele a Juke que haya acosado a la trabajadora, o lo haya permitido -debe insistirse en la secuencia analizada, que se agota en junio 2020-, pero sí de las consecuencias económicas derivadas del incumplimiento por parte del empresario cedente de sus obligaciones en materia laboral, en la que entrarían tanto la indemnización por la extinción del contrato y por los daños morales, así como la derivada de las horas extraordinarias y de la compensación por las vacaciones no disfrutadas, llegado el caso de su estimación -luego se verá que no es así-.

La doctrina jurisprudencial que cita la recurrente -pero sin desarrollo argumental alguno- no es aplicable a este supuesto, ya que lo que se decidía en la de 9 de mayo de 2011 [ROJ: STS 3643/2011] era si el ejercicio de la acción de tutela de un derecho fundamental había de ejercitarse inexcusablemente por la vía en el mismo procedimiento en el que se solicitó la extinción de la relación laboral por la vía del artículo 50 del ET o puede ejercitarse por separado. Es claro que este debate no es el de esta suplicación.

Lo que sí cabe recordar en este momento, en cuanto doctrina jurisprudencial que daría sustento a cuanto viene sosteniéndose aquí, es la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de 30 de noviembre de 2016 [ROJ: STS 5601/2016], en la que vino a reconocerse la responsabilidad solidaria de una empresa cesionaria que sucede a la cedente en una determinada actividad, en las obligaciones derivadas de un despido disciplinario anterior al momento de la sucesión empresarial, de un trabajador adscrito a la contrata sobre la que opera la transmisión.

Por todo lo anterior, la sentencia de instancia infringió el citado artículo 44.3 del ET, por lo que el motivo ha de ser también acogido.

VIGÉSIMO.-Considera la trabajadora igualmente infringidos los artículos 26 y 35 del ET así como la doctrina contenida en la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de 22 de julio de 2014 [ROJ: STS 3927/2014], argumentando esencialmente que, como consecuencia de la posición procesal que había adoptado la empresa en orden a la aportación de los documentos requeridos, y entendiendo que correspondía a la empresa la demostración de la jornada que se decía pactada, debía reconocérsele que la jornada era de 40 horas semanales y retribuírsele en consecuencia así como por las vacaciones no disfrutadas.

VIGÉSIMOPRIMERO.-Sobre este particular, la respuesta desestimatoria de la sentencia se recoge en el fundamento tercero de este modo:

Por otro lado, la parte demandante reclama una serie de horas extraordinarias, en total 679 horas, y 15 días de vacaciones, reclamando el importe de 8.149, 68 euros. El actor se fundamenta en el acta de infracción de la Inspección de Trabajo (documento 5 de la demanda), que afirma que se incumplió el art. 41 del Estatuto de los Trabajadores , sin embargo, éste Juzgador debe advertir que la sanción fue por incumplir el plazo de preaviso, es decir, un incumplimiento formal del plazo de preaviso fijado en el precepto, pero ello no es óbice para admitir la validez de los acuerdos de ampliación de jornada suscritos por las partes y firmados personalmente por la propia trabajadora (documento nº 4 de la contestación de worten), máxime cuando no consta ninguna reclamación de la trabajadora por modificación sustancial de las condiciones de trabajo, ante la Jurisdicción Social. En el mimo sentido ha de resolverse la reclamación económica en materia de vacaciones, puesto que no consta ni reclamación de la trabajadora ni negación de la empresa en tal sentido.

VIGÉSIMOSEGUNDO.-El motivo de infracción ha de ser necesariamente rechazado, al constituir, ya en clave sustantiva, una reproducción de la queja de la recurrente expresada en los motivos de nulidad y revisión de los hechos declarados probados, a los que se les ha dado respuesta en los fundamentos tercero y octavo de esta resolución.

VIGÉSIMOTERCERO.-El último de los motivos de infracción que plantea la trabajadora va referido a la aplicación indebida del artículo 183 de la LRJS, argumentando esencialmente que, si bien la sentencia recurrida reconocía una indemnización por daños morales de siete mil euros, esa cantidad no se ajustaba ni a los daños morales, ni a otros que habían sido acreditados. Con apoyo en lo resuelto por esta Sala, en la sentencia de 10 de diciembre de 2015 [ROJ: STSJ AND 12999/2015], señalaba que la trabajadora había sido declarada en situación de incapacidad temporal, con propuesta de incapacidad permanente y había sido objeto de graves imputaciones (en las que se detenía con detalle), por que evidenciaba que la indemnización reconocida no era proporcionadas.

VIGÉSIMOCUARTO.-El artículo 183 de la LRJS, dedicado a las indemnizaciones en procesos de tutela, establece en su apartado 1 que cuando la sentencia declare la existencia de vulneración, el juez deberá pronunciarse sobre la cuantía de la indemnización que, en su caso, le corresponda a la parte demandante por haber sufrido discriminación u otra lesión de sus derechos fundamentales y libertades públicas, en función tanto del daño moral unido a la vulneración del derecho fundamental, como de los daños y perjuicios adicionales derivados. Y en su aparado 2, que el tribunal se pronunciará sobre la cuantía del daño, determinándolo prudencialmente cuando la prueba de su importe exacto resulte demasiado difícil o costosa, para resarcir suficientemente a la víctima y restablecer a ésta, en la medida de lo posible, en la integridad de su situación anterior a la lesión, así como para contribuir a la finalidad de prevenir el daño.

VIGÉSIMOQUINTO.-La interpretación aplicativa de dicha norma ha sido aborda por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en sentencias de 2 de febrero de 2015 [ROJ: STS 809/2015], 26 de abril de 2016 [ROJ: STS 2034/2016], 3 de febrero de 2017 [ROJ: STS 820/2017], 8 de febrero de 2018 [ROJ: STS 562/2018] y 23 de marzo de 2021 [ROJ: STS 1244/2021], entre otras, muchas. Y recientemente, en la sentencia 20 de abril de 2022 [ROJ: STS 1605/2022], se ha mantenido - resumidamente- lo siguiente:

Que los daños morales resultan indisolublemente unidos a la vulneración del derecho fundamental, y al ser especialmente difícil su estimación detallada, deben flexibilizarse las exigencias normales para la determinación de la indemnización;

Que la indemnización de daños morales abre la vía a la posibilidad de que sea el órgano judicial el que establezca prudencialmente su cuantía, sin que pueda exigirse al reclamante la aportación de bases más exactas y precisas para su determinación, en tanto que en esta materia se produce la inexistencia de parámetros que permitan con precisión traducir en términos económicos el sufrimiento en que tal daño moral esencialmente consiste, lo que lleva, por una parte, a un mayor margen de discrecionalidad en la valoración, y, por otra, diluye en cierta medida la relevancia para el cálculo del quantumindemnizatorio de la aplicación de parámetros objetivos, pues los sufrimientos, padecimientos o menoscabos experimentados no tienen directa o secuencialmente una traducción económica; que la exigible identificación de circunstancias relevantes para la determinación de la indemnización solicitada ha de excepcionarse en el caso de los daños morales unidos a la vulneración del derecho fundamental cuando resulte difícil su estimación detallada.

Que la utilización del criterio orientador de las sanciones pecuniarias previstas por la LISOS para las infracciones producidas en el caso, ha sido ha sido admitido por la jurisprudencia constitucional, a la par que considerado idóneo y razonable por dicha Sala, pero que la utilización de los elementos que ofrece la cuantificación de las sanciones de la LISOS, no supone una aplicación sistemática y directa de la misma, sino como un criterio de razonabilidad en tanto que se ofrecen cifras para la solución del caso, atendida a la gravedad de la vulneración del derecho fundamental, por lo que el objetivo propiamente resarcitorio se aleja para situarse en un plano que no descuida el aspecto preventivo que ha de corresponder a la indemnización.

Que en multitud de ocasiones el recurso a la utilización de los elementos que ofrece la cuantificación de las sanciones de la LISOS no resulta, por sí mismo, suficiente para cumplir con relativa precisión la doble función de resarcir el daño y de servir de elemento disuasorio para impedir futuras vulneraciones del derecho fundamental, debido a que la horquilla de la cuantificación de las sanciones en la Lisos para un mismo tipo de falta (leve, grave, muy grave) resulta ser excesivamente amplía. Por ello, el recurso a las sanciones de la LISOS debe ir acompañado de una valoración de las circunstancias concurrentes en el caso concreto, aspectos tales como la antigüedad del trabajador en la empresa, la persistencia temporal de la vulneración del derecho fundamental, la intensidad del quebrantamiento del derecho, las consecuencias que se provoquen en la situación personal o social del trabajador o del sujeto titular del derecho infringido, la posible reincidencia en conductas vulneradoras, el carácter pluriofensivo de la lesión, el contexto en el que se haya podido producir la conducta o una actitud tendente a impedir la defensa y protección del derecho transgredido, entre otros que puedan valorarse atendidas las circunstancias de cada caso, deben constituir elementos a tener en cuenta en orden a la cuantificación de la indemnización.

VIGÉSIMOSEXTO.-El juzgador de instancia, tras dejar constancia del marco normativo y de la doctrina de los tribunales de suplicación, razona lo siguiente:

[...]

De lo expuesto se desprende que, una vez considerada en este caso la existencia de vulneración del derecho fundamental, de ello se deriva necesariamente la existencia de un daño moral. No obstante, también es necesario determinar el alcance del mismo y, al respecto, hay que decir que ha quedado acreditado que la actora inició un proceso de baja de incapacidad temporal por enfermedad común con el diagnóstico de trastorno depresivo y trastorno de ansiedad con fecha de baja por IT el día 14 de enero de 2020 (documento nº 6 de la demanda). Una vez agotada con fecha 16-8-20 la duración máxima de 365 días de IT, el Director Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social resolvió prorrogar la situación de IT por 180 días. Efectuada nueva valoración médica para evaluar esta situación de prórroga, se acordó iniciar un expediente de incapacidad permanente con fecha 28- 1-21, la dirección Provincial del INSS acordó denegar con fecha 20-4-21 la prestación de incapacidad permanente (expediente administrativo).

Por otra parte, según informe del testigo-perito Don Constantino, la demandante es diagnosticada de trastorno de estrés postraumático crónico, episodio depresivo reactivo a acontecimiento vital externo y trastorno de pánico, prescribiéndole una serie de sesiones de terapia individual.

De dichos informes se desprende cuál es la patología de la actora. Sin embargo, no puede aceptarse el hecho de que se relacionen causalmente con carácter exclusivo y concluyente la situación psíquica de la actora que se objetivó en las bajas laborales con una situación de acoso laboral que se ha acreditado, pues consta que dichas bajas se dieron por la contingencia de enfermedad común, sin que en ningún caso se haya acreditado que se discutiera por la parte actora el origen de dicha contingencia en un proceso adecuado al efecto, razón por la cual se ha de asumir en este caso que la contingencia de la que deviene su patología que le provocó las incapacidad temporal era la enfermedad común y no la enfermedad profesional (puesto que no se encuentra en el cuadro de enfermedades profesionales del RD 1299/06, de 10 de noviembre) ni tampoco en el accidente de trabajo - que habría de encajar en el único supuesto que establece el art. 115 LGSS vigente al tiempo de los hechos en el que podría subsumirse , que es el previsto en el art. 115. 2, e) 'Las enfermedades, no incluidas en el artículo siguiente, que contraiga el trabajador con motivo de la realización de su trabajo, siempre que se pruebe que la enfermedad tuvo por causa exclusiva la ejecución del mismo.'-, por lo que no puede sostenerse que dicha baja y que su estado psíquico tuviera su origen exclusivo en una situación de acoso laboral, sin que en ningún momento se dude de que dicho estado psicológico de la trabajadora tenga relación también con el acoso moral sufrido en el trabajo, pero sin que pueda determinarse, porque no se ha acreditado conforme al art. 115.2 e) citado, que dicha situación está causada exclusivamente por dicha situación de acoso.

Por tanto, de acuerdo con el art. 183 LRJS , siguiendo como criterio orientativo el de cuantificación de las sanciones previsto en la Ley de infracciones y sanciones del orden social (LISOS) - que sanciona en el art. 40.1 c ) la infracción muy grave consistente en 'los actos del empresario que fueren contrarios al respeto de la intimidad y consideración debida a la dignidad de los trabajadores' (art. 8.11) con multa, en su grado mínimo, de 6.251 a 25.000 euros; en su grado medio de 25.001 a 100.005 euros; y en su grado máximo de 100.006 euros a 187.515 euros -, ponderando la gravedad de la conducta empresarial y el daño sufrido por la trabajadora, cabe establecer prudencialmente la cuantía de la indemnización debida por las partes codemandadas Worten, Milagrosa, Balbino y Antonio en 7.000 euros, sin que esta cantidad devengue intereses por mora del art. 29.3 ET debido a que este artículo solo se refiere a deudas salariales y no a las extrasalariales o indemnizatorias, como lo es la apreciada en este caso. Así lo refiere la STSJ de Castilla León, de 29 de noviembre de 2012.

Lo expuesto deriva en la estimación parcial de la demanda interpuesta al declarar la existencia de vulneración de derechos fundamentales por acoso moral por infringirse la integridad moral de la trabajadora consagrada en el art. 15 CE , en los términos doctrinalmente expuestos, declarando la nulidad radical de la actuación de las codemandadas Worten, Milagrosa, Balbino y Antonio y condenando a las mismas a estar y pasar por dicha declaración y a que abonen solidariamente al actor la cantidad de 7.000 euros en concepto de indemnización por los daños morales sufridos.

VIGÉSIMOSÉPTIMO.-La Sala ha de refrendar la cuantificación realizada por la sentencia recurrida, desde el momento en el que la disconformidad expresada por la recurrente lo es realmente respecto del daño moral, no por daños y perjuicios concretos, respecto de los cuales, al igual que con aquéllos, solo se incide en la gravedad de los hechos, indemnización cuya determinación prudencial debe quedar en manos del juzgador de instancia. Como ha reiterado la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en sentencia de 5 de febrero de 2013 [ROJ: STS 817/2013], la cuantificación de los daños es algo que corresponde al juzgador de instancia y que solamente debe ser revisada si es manifiestamente irrazonable o arbitraria, desproporcionada o irrazonable.

Por tanto, el motivo ha de ser rechazado.

VIGÉSIMOCTAVO.-Por último, queda examinar el recurso interpuesto por Antonio, con el que persigue que se revoque la condena que le ha sido impuesta.

El recurso se articula mediante la formulación expresa de un primer motivo al amparo del artículo 193 b) de la LRJS, por el que se pretende la modificación del hecho probado segundo, que respalda en los documentos que identifica a continuación, para concluir que no había existido conducta acosadora por su parte, a lo sumo alguna discusión en el ámbito del trabajo, pero sin mayores consecuencias.

Con el mismo amparo, en un segundo apartado, pretende que se añada un nuevo párrafo al hecho segundo, en los términos siguientes:

'.-Que sobre la existencia de acoso laboral por el Sr Antonio, no se aprecia ninguna conducta acosadora ,para ser condenado ya que la parte demandante debería haber probado la existencia de un comportamiento continuo y sistemático por parte del Sr Antonio y no únicamente la existencia de episodios concretos de discusiones o divergencias interpretativas sobre ordenes en el trabajo. Que de las imputaciones de hechos concretos que se le acusa a mi representado el Sr Antonio , No se ha probado la existencia de conducta hostigadora o insultante alguna hacia la demandante, Se ha probado que el registro (cacheo) era todos los trabajadores; Se ha probado que la utilización de tarjetas de empleado por un trabajador distinto, de existir, se hacía de manera informal por todos los trabajadores y sin ánimo de perjudicar a la demandante; Se ha probado que la trabajadora disfrutaba de sus vacaciones; No se probado la adulteración de partes de horas de trabajo y, de ser así, lo sería respecto a todos los trabajadores no pudiendo constituir una conducta incardinarle dentro de un cuadro de acoso laboral; Que sobre la existencia de acoso laboral por el Sr Antonio ,no se aprecia ninguna conducta acosadora ,para ser condenado ya que la parte demandante debería haber probado la existencia de un comportamiento continuo y sistemático por 5 parte del Sr Antonio y no únicamente la existencia de episodios concretos de discusiones o divergencias interpretativas sobre ordenes en el trabajo.'

Y, por último, como apartado 'quinto', alega la falta de legitimación pasiva ad causampor considerar que no existía vinculación con el objeto litigioso, por no haber participado en los hechos expuestos en la demanda, y que siendo la denuncia a la Inspección posterior a su marcha de la empresa, y habiendo estado poco tiempo con la actora, que estuvo de baja, no podía derivarse responsabilidad alguna. Y en apoyo de ello cita dos sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo que definen en qué consiste aquella legitimación pasiva ad causam.

Doña Josefa impugna el motivo haciendo ver que no se proponía texto alternativo, que se realizaba un mero alegato y que el apartado 'quinto' no se sabía en qué letra del artículo 193 de la LRJS se amparaba, recordando que la sentencia, en el segundo fundamento, detallaba los comportamientos de dicho recurrente.

VIGÉSIMONOVENO.-El modo en el que la parte recurrente concibe y materializa el recurso de suplicación exige recordar previamente que el régimen jurídico de la interposición e impugnación del recurso de suplicación y de sus efectos está contenido en los artículos 193, 196.2 y 3, 197.1, 200.1 y 201.1 de LRJS].

Y que como viene reiterando esta Sala en sentencias de 30 de octubre de 2019 [ROJ: STSJ AND 12717/2019] y 20 de mayo de 2020 [ROJ: STSJ AND 2459/2020], entre otras muchas, la suplicación es un recurso de carácter extraordinario en cuanto sólo procede contra las resoluciones dictadas por los Juzgados de lo Social que la Ley declara susceptibles de tal recurso y porque inexcusablemente habrá de fundarse en alguno de los motivos que la ley también señala, por lo que su formalización debe hacerse mediante escrito razonado que cumpla los mínimos legales, separando con la debida claridad y precisión los conceptos de hecho de los de derecho, aun cuando se le asigna un escaso rigor formalista en aras al derecho a la tutela judicial efectiva proclamado por el artículo 24.1 de la CE, que impone la razonabilidad y proporcionalidad como principios que deben presidir las reglas que regulan los requisitos prevenidos en el artículo 193 de la LRJS, es decir, denunciando la infracción de normas o garantías del procedimiento que hayan producido indefensión, concretando el hecho o los hechos probados que hayan de modificarse, adicionarse o suprimirse, en base a documentos o pericias que revelen el error imputado al juzgador, con indicación de cual haya de ser la redacción que deba darse a los mismos y citando el precepto jurídico o la norma de la jurisprudencia que se considera violado, con explicación de en qué ha consistido la vulneración, si por aplicación indebida o por interpretación errónea, sin que el Tribunal ad quempueda verificar una construcción de oficio del recurso suplantando con ello la actividad de la parte recurrente, con quiebra del principio de imparcialidad o neutralidad inherente a la función jurisdiccional.

TRIGÉSIMO.-En el presente supuesto, la parte recurrente ha incurrido en deficiencias que no son susceptibles de subsanación y que determinan la inviabilidad del recurso formalizado, como, en definitiva, hace ver la parte recurrida en su impugnación -aun cuando no llegue a formalizar un motivo de inadmisibilidad, al amparo del artículo 197.1 de la LRJS-.

Así, como se ha adelantado, no contiene propuesta alternativa alguna o si se hace, de manera totalmente imprecisa, aun cuando resalte el último párrafo tipográficamente -las comillas han sido puestas por la Sala en un vano intento de acotación-, texto que, en todo caso, se limita a contener consideraciones puramente valorativas, impropias del relato de hechos probados. Y además, no llega a formularse un consecuente motivo de infracción sustantiva, amparado en la letra c) del artículo 193, no pudiéndose tener por tal las menciones a la falta de legitimación activa o la cita jurisprudencial efectuada.

Todas estas circunstancias hacen que deba apreciarse la inadmisibilidad del recurso por motivos formales.

Sin embargo, superada ya la fase de admisión, se produce como efecto la desestimación del recurso, como prevé el artículo 201.1 de la LRJS, en relación con el artículo 200.1 de dicha norma, y tal como tiene sentado la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en sentencia de 24 de abril de 2018 [ROJ: STS 1694/2018], cuando analiza el alcance del incumplimiento de los requisitos formales de los recursos extraordinarios.

Sea como fuere, de poder obviarse este defectuoso planteamiento, la respuesta dada a los recursos del resto de los codemandados conduciría también a la desestimación del formulado por don Antonio por las mismas razones.

TRIGÉSIMO PRIMERO.-En consecuencia con todo lo razonado en los fundamentos anteriores, el recurso de la trabajadora ha de estimarse parcialmente, y el de los codemandados, desestimarse, todo ello con los efectos previstos en los artículos 201 y siguientes de la LRJS, incluida la condena en costas conforme al artículo 235.1 de dicha norma, que se precisarán en el fallo de esta sentencia.

Fallo

I.-Se estima parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por DOÑA Josefa, y, manteniéndose la declaración de existencia de vulneración de derechos fundamentales y condena al pago de indemnización por daño moral contenida en la sentencia del Juzgado de lo Social número 1 de Melilla, de 28 de julio de 2021, dictada en el proceso número 250/2020, se revoca dicha en los términos siguientes:

II.-Se declarara la extinción de la relación laboral existente e DOÑA Josefa y JUKE ENTERTAINMENT ESPAÑA S.L.U., con efectos desde la fecha de esta resolución, 13 de julio de 2022.

III.-Se condena JUKE ENTERTAINMENT ESPAÑA S.L.U., y a WORTEN ESPAÑA DISTRIBUCION, S.L., a que abonen solidariamente a DOÑA Josefa cinco mil setecientos diez euros con cuarenta céntimos (5.710,40 €) en concepto de indemnización por tal extinción.

IV.-Se condena JUKE ENTERTAINMENT ESPAÑA S.L.U., a que abone solidariamente con los condenados en el fallo al pago de la indemnización por daño moral, que se mantiene.

V.-Se mantienen el resto de los pronunciamientos condenatorios de la sentencia de instancia.

VI.-Se desestiman los recursos de suplicación interpuestos por WORTEN ESPAÑA DISTRIBUCION, S.L., DON Balbino, DOÑA Milagrosa y DON Antonio.

VII.-Se impone a WORTEN ESPAÑA DISTRIBUCION, S.L., el pago de las costas del recurso, que comprenderán los honorarios del letrado de DOÑA Josefa, sin que dichos honorarios puedan superar la cantidad de mil doscientos euros (1.200,00 €).

VIII.-Esta resolución no es firme, y contra la misma cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que se preparará dentro de los diez días siguientes a la notificación de esta sentencia, mediante escrito firmado por letrado y dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia.

Si la parte recurrente hubiera sido condenada en la sentencia, y tuviere el propósito de recurrir, deberá consignar la cantidad objeto de condena, bien mediante ingreso en la cuenta abierta por esta Sala en el Banco Santander con el número 2928 0000 66 0717 22, bien, mediante transferencia a la cuenta número ES5500493569920005001274, el cuyo caso habrá de hacer constar en el campo reservado a 'Observaciones', el número 2928 0000 66 0717 22.

Así mismo, habrá de consignar como depósito seiscientos euros (600,00 €) en la cuenta indicada anteriormente.

El cumplimiento de los anteriores requisitos de consignación, aseguramiento y constitución de depósito habrá de justificarse en el momento de la preparación del recurso.

Si la condena consistiere en constituir el capital coste de una pensión de Seguridad Social o del importe de la prestación, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por este Tribunal.

En el caso de que la parte recurrente fuese entidad gestora y hubiese sido condenada al abono de prestaciones que no sean de pago único o respecto a periodos ya agotados, deberá presentar certificación acreditativa de que comienza el abono de tal prestación y de que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del recurso, hasta el límite de su responsabilidad.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen por razón de su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.