Sentencia Social Nº 1353/2012, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 446/2012 de 12 de Julio de 2012

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA

Recursos de Suplicación 446/2012

Sentencia Nº 1353/12

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. JOSE LUIS BARRAGAN MORALES,

ILTMO. SR. D. MANUEL MARTIN HERNANDEZ CARRILLO

En la ciudad de Málaga a doce de julio de dos mil doce

La SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA CON SEDE EN MÁLAGA, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente:

S E N T E N C I A

En los Recursos de Suplicación interpuestos por HEREDEROS DE DON Lucio , por un lado, por RENFE OPERADORA, por otro, y por ADIF, por otro, los tres contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Nueve de Málaga en autos 868-09, que ha tenido entrada en esta Sala el 27 de marzo de 2012, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. D. JOSE LUIS BARRAGAN MORALES.

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en autos se presentó demanda por DOÑA Casilda , DOÑA Marta y DON Carlos Alberto , bajo la dirección del Letrado Don Juan Flores Pedregosa, sobre CANTIDAD, siendo demandadas RENFE OPERADORA y ADIF, ambas bajo la dirección de la Letrada Doña Rosario Calle Gordo, y se ha dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 11 de mayo de 2011 , cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: Desestimar las excepciones de falta de legitimación pasiva de las empresas Renfe Operadora y Adif y de prescripción, y estimar en parte la demanda formulada por Casilda , en su calidad de viuda de D. Lucio , Marta y Carlos Alberto , huérfanos de Lucio , contra las empresas Renfe Operadora y Adif, condenando a los demandados solidariamente a abonar al actor la suma de 175.871,46 euros en concepto de indemnización por daños y perjuicios derivados del fallecimiento de D. Lucio .

SEGUNDO: En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

Primero.- Que D. Lucio , nacido el NUM000 -58, afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM001 , casado con Casilda , nacida el NUM002 -63 con dos hijos uno menor de edad y otra menor de 25 años.

Segundo.- Lucio prestó servicios por cuenta de l empresa Renfe desde el 1-9-81 hasta la extinción de su contrato por ERE el 31-12-07 con la categoría profesional de oficial de oficio pintor.

Tercero.- Que D. Lucio fue contratado por Renfe. Por Ley de 17-11-03 del Sector Ferroviario, que entró en vigor el 31-12- 04, se rea Renfe Operadora que asume la prestación de servicio de transporte ferroviario tanto de mercancías como de viajeros, que incluirá el mantenimiento del material rodante; el personal del momento de la entrada en vigor de la ley presta servicios en Renfe se integrará en ADIF salvo que esté vinculado a la prestación de servicios de transporte ferroviario y el necesario para la puesta en marcha y funcionamiento de la Entidad Pública Empresarial Renfe Operadora que se integra en esta.

Cuarto.- Que D. Lucio se integró en Renfe Operadora el 1-1-05.

Quinto.- Que la Entidad Pública Empresarial Renfe pasa a denominarse Administrador de Infraestructuras Ferroviarias (ADIF) y asume las funciones asignadas al administrador de estructuras ferroviarias.

Sexto.- Que Lucio prestó servicios durante toda la relación laboral en el Taller de Viajeros Los Prados Málaga, teniendo unos ingresos anuales netos de 27.240 €.

Séptimo.- Que Lucio inició un proceso de IT derivado de enfermedad común el 17-7-07 hasta el 29-12-07 y desde el 12-1- 08 por síndrome mieloblástico, por resolución del INSS de 24-4-08 fue declarado en situación de incapacidad permanente absoluta derivada de enfermedad profesional, previa propuesta del EVI de 1-4-08 en base a las siguientes enfermedades y secuelas: síndrome mielodisplástico, citopenia refractaria con displasia multilineal/multilinaje tratada con quimioterapia y trasplante de médula ósea el 16-1-08. El trabajador estuvo hospitalizado del 17-108 al 17-11-08.

Octavo.- Que la Mutua interpuso reclamación previa impugnando la contingencia, siendo desestimada por resolución del INSS de 15-10-08 que confirma la contingencia de enfermedad profesional de la incapacidad permanente absoluta de Lucio , siendo dicha resolución firme.

Noveno.- La base reguladora de la incapacidad permanente es de 2.608,46 €, porcentaje 100%, y fecha de efectos el 1-4-08.

Décimo.- Que la Mutua La Fraternidad ingresó el importe del capital coste de la incapacidad permanente que asciende a 460.010,46 €, de los que se percibieron 5.378,25 €.

Undécimo.- Los actores no han percibido suma alguna en concepto de seguro de vida, dado que el mismo era por accidente siendo la contingencia de la invalidez y fallecimiento enfermedad profesional.

Duodécimo.- Que Lucio falleció el 20-02-09.

Décimo Tercero.- Que a Lucio se le reconocieron prestaciones por desempleo desde el 1-1-08 con un importe diario de 45,22 €.

Décimo Cuarto.- Que por Renfe Operadora se ha satisfecho por prestación de IT en noviembre de 2007 1,657,23 € y complemento de IT 331,44 €, en diciembre de 2007 la misma cantidad y paga extra de diciembre de 2007 1.044,94 €.

Décimo Quinto.- Que la empresa Renfe Operadora abonó en concepto de indemnización por ERE 87.622,96 € en diciembre de 2007.

Décimo Sexto.- Que el capital coste de la pensión de viudedad teniendo en cuenta la pensión de 1.379,65 € y la fecha de nacimiento de la viuda 1963 es de 423.621,53 €.

Décimo Séptimo.- Que dentro de cuadro de enfermedades profesionales se encuentra l exposición al benceno, enfermedades síndrome linfo y mieloproliferativos.

Décimo Octavo.- Que el actor ha estado en contacto durante su vida laboral con derivados del benceno y disolventes.

Décimo Noveno.- Que consta la cartilla de salud del trabajador en la que figura la exposición a pinturas y disolventes, iniciada en 2003.

Vigésimo.- Que en informe de la Junta de Andalucía sobre problemas de higiene laboral en Renfe de 1988 consta inhalación de pinturas y vapores orgánicos, que la nave no se encuentra totalmente aislada comunicándose por la zona lateral con la nave de soldadura, que no existe sistema de extracción localizada de aire, proponiéndose dotar a las naves de trabajo de ventilación general adecuada, aislamientos siempre que sea posible de las operaciones de trabajo y procesos contaminantes, control de emisión de contaminante al ambiente, sistemas de ventilación localizada, colocación de pantalla para ruido y radiaciones, reducir tiempos de exposición de trabajadores.

Vigésimo Primero.- Que en las actas del Comité de Higiene de Renfe desde 1988 consta respecto del taller de pintura que no reúne las condiciones suficientes de seguridad e higiene, faltando principalmente extractores y ventilación en los laterales bajos de la nave (folios 1195 y 1199), insistiéndose en actas sucesivas que se estudie la mejor extracción en las naves de pintura siendo insuficiente la protección individual (folio 1215) insuficiente aspiración en la nave de pintura (folio 1221).

Vigésimo Segundo.- Que de 45 productos empleados, 37 derivados del benceno.

Vigésimo Tercero.- Que desde 1988 a 1999 se hace constar en las actas del Comité de Salud que en el taller de pintura de Los Prados existe falta de ventilación y extractores solo de humo no de pinturas y en muchas ocasiones rotos.

Vigésimo Cuarto.- Los trabajadores tenían mascarillas, que su uso está limitado a 2 horas, solo empleándose en el momento de pintar pero no el resto del tiempo en el que se hacían labores en la nave pero otros trabajadores estaban pintando, no existiendo suficiente ventilación.

Vigésimo Quinto.- Que las mascarillas empleadas hasta el año 2000, con filtro orgánico, no son las prescritas para el benceno, siendo precisas mascarillas con filtro de aire para el benceno.

Vigésimo Sexto.- Que desde 1995 existía una cabina para pintar y cuatro vías en las que también se realizaban trabajos de pintura.

Vigésimo Séptimo.- Que en el año 2000 se hace una nave de pintura con extractores en el suelo.

Vigésimo Octavo.- Que el benceno el vapor es más denso en el aire y puede extraerse a ras de suelo, la exposición a esta sustancia puede producir afectación a la médula ósea y sistema inmune dando lugar a la disminución de células sanguíneas. Esta sustancia es carcinógena para los seres humanos.

Vigésimo Noveno.- Que la reclamación previa es de 30-4-09.

Trigésimo.- Que la demanda se interpuso el 8-7-09.

TERCERO: Contra dicha sentencia anunciaron Recurso de Suplicación los demandantes, por un lado, y las empresas demandadas, por otro, recursos que formalizaron, siendo impugnados de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal se proveyó el pase de los mismos al Ponente, para el examen y resolución del recurso, señalándose para Votación y Fallo la audiencia del doce de julio de dos mil doce.

Fundamentos

PRIMERO: Al amparo del artículo 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral , los demandantes solicitan:

-La siguiente nueva redacción del hecho probado séptimo: Que Lucio inició un proceso de IT derivado de enfermedad común el 17 de julio de 2007, hasta el 29 de diciembre de 2007, y desde el 2 de enero de 2008 por síndrome mieloblástico, por resolución del INSS de 24-4-08 fue declarado en situación de incapacidad permanente absoluta derivada de enfermedad profesional, previa propuesta del EVI de 1-4-08 en base a las siguientes enfermedades y secuelas: síndrome mielodisplásico, citopenia refractaria con displasia multilineal/multilinaje tratada con quimioterapia y trasplante de médula ósea el 16-1-08. El trabajador estuvo hospitalizado del 27 de octubre de 2007 al 3 de diciembre de 2007, del 16 de enero de 2008 al 17 de noviembre de 2008 y del 14 de diciembre de 2008 al 20 de febrero de 2009, fecha del fallecimiento del trabajador . Basan su pretensión en el contenido de los folios 131, 153, 158 a 249, 794, 795, 818 a 829, 993, 994 y 1004 de las actuaciones.

-La adición del siguiente nuevo hecho probado: El método AVAC (años de vida ajustado por calidad), es una metodología estadística de cálculo, para la valoración económica del daño moral, aplicable en los accidentes y enfermedades profesionales, este método ha sido publicado entre otros por el Consejo Económico y Social (CES) y en revistas de marcado prestigio científico como la de Medicina y Seguridad en el Trabajo. Basan su pretensión en el contenido de los folios 1311 a 1333 de las actuaciones.

-La adición del siguiente nuevo hecho probado: La esposa del fallecido, estuvo prestando servicio hasta el 10 de noviembre de 2007, percibiendo un salario bruto de 910,50 euros. Basan su pretensión en el contenido de los folios 1255 y 1256 de las actuaciones.

Renfe Operadora impugna los motivos de suplicación formulados por los demandantes al amparo del artículo 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral , alegando que procede la rectificación de la fecha de inicio del segundo período de incapacidad temporal, siendo intranscendente el resto de la modificación propuesta del hecho probado séptimo para la modificación del fallo de la sentencia recurrida; que la adición propuesta del primero de los nuevos hechos probados debe ser desestimada por ser intranscendente para la modificación del fallo de la sentencia recurrida; que la adición propuesta del segundo de los nuevos hechos probados debe ser desestimada porque es irrelevante en orden a cambiar el fallo de la sentencia recurrida.

ADIF impugna los motivos de suplicación formulados por los demandantes al amparo del artículo 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral en el mismo sentido expuesto por Renfe Operadora.

La redacción alternativa propuesta del hecho probado séptimo debe ser estimada ya que su contenido se desprende de la Hoja de Ingreso de 16 de enero de 2008 (folio 131), del Informe Clínico relativo al ingreso de 16 de enero de 2008 (folio 153), de las Hojas de Curso Clínico relativas al ingreso de 16 de enero de 2008 (folio 158 a 249), de la Hoja de Ingreso de 14 de diciembre de 2008 (folios 794 y 818), del Informe de Alta de Hospitalización de 21 de febrero de 2009 (folio 795), de las Hijas de Curso Clínico relativas al ingreso de 14 de diciembre de 2008 (folios 819 a 829) del Informe Clínico del Servicio de Hematología y Hemoterapia del Hospital Clínico Virgen de la Victoria de 3 de diciembre de 2007 (folio 993) y en el Informe de Cuidados al Alta de Enfermería de 3 de diciembre de 2007 (folio 994) en los que consta su ingreso hospitalario desde el 27 de octubre al 3 de diciembre de 2007; y del Parte de Baja por incapacidad temporal de 2 de enero de 2008 (folio 1004). Ahora bien, esta estimación debe complementarse con la redacción alternativa propuesta por Renfe Operadora de este mismo hecho, en el sentido que quedará explicitado en el siguiente fundamento de derecho.

La adición propuesta del primero de los nuevos hechos debe ser desestimada ya que es intranscendente para la modificación del fallo de la sentencia recurrida.

La adición propuesta del segundo de los nuevos hechos probados se desprende de la nómina del mes de octubre de 2007 (folio 1255) y del Informe de Vida Laboral de la Tesorería General de la Seguridad Social (folio 1256) de Doña Casilda , en el que consta que prestó servicios para Levelcom Servicios S.L. desde el 31 de enero hasta el 10 de noviembre de 2007.

SEGUNDO: Al amparo del artículo 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral , Renfe Operadora solicita:

-La siguiente nueva redacción del hecho probado segundo: Lucio prestó servicios por cuenta de la empresa Renfe desde el 1-9-81 hasta el 31-12-2004. El 1-1-2005 se integra en Renfe Operadora causando baja en esta empresa el 31-12-07 por acogimiento voluntario al plan de bajas incentivadas 2005-2011. Basa su pretensión en el contenido de los folios 54 a 60, 1003, 1004 y 1550 de las actuaciones.

-La siguiente nueva redacción del hecho probado séptimo: Con ocasión de los reconocimientos médicos periódicos realizados por Renfe Operadora a sus trabajadores, el médico de empresa Dr. Fructuoso detectó el 22-6-2007 alteraciones hematológicas en la analítica realizada a Lucio y lo remitió al hematólogo para el control y estudio de su anemia, el cual le diagnostica el 31 de agosto de 2007 síndrome mielodisplásico, citopenia refractaria con displasia multilínea, y el 14 de septiembre de 07 informa que procede la incapacidad laboral definitiva, iniciando un proceso de IT derivado de enfermedad común el 17-7-2007 hasta el 29-12-07, y desde el 2-1-08; por resolución del INSS de 24-4-2008 fue declarado en situación de incapacidad permanente absoluta derivada de enfermedad profesional, previa propuesta del EVI en 1-4- 08, en base a la patología indicada, tratada con quimioterapia que inició el 3-11-2007 y trasplante de médula ósea el 16-1-08. La empresa Renfe Operadora no ha sido parte en el expediente de incapacidad tramitado por el INSS. El trabajador estuvo hospitalizado desde 17-1-08 al 17-11- 2008. Basa su pretensión en el contenido de los folios 54 y siguientes, 72, 76, 77, 79, 80, 1003, 1004 y 1012 a 1017 de las actuaciones.

-La siguiente nueva redacción del hecho probado undécimo: Los actores han percibido 18.608,32 euros de la Mutua Fraternidad Muprespa en concepto de indemnización a tanto alzado y auxilio por defunción por el fallecimiento de Lucio . Que además la hija Marta ha percibido un subsidio temporal desde el 1-3-2009 al 28-2-2010 por importe mensual de 530,63 euros mensuales, lo que ha supuesto un total de 6.367,56 euros, el hijo Carlos Alberto percibe una pensión de orfandad de 530,63 euros mensuales y la viuda percibe una pensión de viudedad de 1,379,65 euros mensuales . Basa su pretensión en el contenido de los folios 1257, 1259, 1262 y 1265 a 1268 de las actuaciones.

-La siguiente nueva redacción del hecho probado décimo sexto: Que el capital coste de la pensión de viudedad, teniendo en cuenta la pensión de 1.379,65 y la fecha de nacimiento de la viuda de 1963, es de 423.621,53 euros, y el capital coste de la pensión de orfandad es de 36.388,93 euros. Basa su pretensión en el contenido de los folios 1592 y 1593 de las actuaciones.

Los demandantes impugnan los motivos de suplicación formulados por Renfe Operadora al amparo del artículo 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral , alegando que es irrelevante la redacción alternativa propuesta del hecho probado segundo, ya que la debe reiterarse la responsabilidad solidaria de las dos empresas demandadas y es intranscendente el hecho de que el trabajador se acogiese al expediente de regulación de empleo; que la redacción alternativa propuesta del hecho probado séptimo nada aporta al resultado final de la sentencia recurrida; que la redacción alternativa propuesta del hecho probado undécimo debe ser desestimada porque se pretenden eliminar partidas procedentes e incluir otras que no son compensables; y que la redacción alternativa propuesta del hecho probado décimo sexto debe desestimada ya que afecta al concepto de lucro cesante, concepto por el que no han solicitado cantidad alguna.

La redacción alternativa propuesta del hecho probado segundo se desprende del expediente de incapacidad permanente de Don Lucio (folios 54 a 60), del Parte de Alta por incapacidad temporal de 29 de diciembre de 2007 (folio 1003), del Parte de baja por incapacidad temporal de 2 de enero de 2008 (folio 1004) y de la Estimación de Garantías del Plan de Bajas Incentivadas 2005-2001 de Don Lucio (folio 1550).

La redacción alternativa propuesta del hecho probado séptimo debe ser estimada parcialmente, ya que su contenido se desprende del expediente de incapacidad permanente de Don Lucio (folios 54 a 60), del Informe de Valoración Médica del Equipo de Valoración de Incapacidades de 31 de marzo de 2008 (folio 72), del Informe de Cuidados al Alta de Enfermería de 3 de diciembre de 2007 (folio 76), del Informe Clínico del Servicio de Hematología y Hemoterapia de 27 de octubre de 2007 (folio 77), del Informe emitido por el Servicio de Hematología y Hemoterapia del Hospital Regional Universitario el 26 de Marzo de 2008 (folios 78 y 79), del Informe Clínico emitido por la Doctora Cecilia el 31 de agosto de 2007 (folio 80), del Parte de Alta por incapacidad temporal de 29 de diciembre de 2007 (folio 1003), del Parte de baja por incapacidad temporal de 2 de enero de 2008 (folio 1004) y del Informe Médico emitido por Doctor Fructuoso el 22 de Junio de 2007 (folio1012), de los análisis clínicos que acompañan a dicho informe (folios 1013 a 1017). No obstante, como quiera que también ha sido estimada en el precedente fundamento de derecho la redacción alternativa propuesta por los demandantes, el hecho probado séptimo de la sentencia recurrida quedará definitivamente redactado así: Con ocasión de los reconocimientos médicos periódicos realizados por Renfe Operadora a sus trabajadores, el médico de empresa Dr. Fructuoso detectó el 22-6-2007 alteraciones hematológicas en la analítica realizada a Lucio y lo remitió al hematólogo para el control y estudio de su anemia, el cual le diagnostica el 31 de agosto de 2007 síndrome mielodisplásico, citopenia refractaria con displasia multilínea, y el 14 de septiembre de 07 informa que procede la incapacidad laboral definitiva, iniciando un proceso de IT derivado de enfermedad común el 17-7-2007 hasta el 29-12-07, y desde el 2-1-08; por resolución del INSS de 24-4- 2008 fue declarado en situación de incapacidad permanente absoluta derivada de enfermedad profesional, previa propuesta del EVI en 1-4-08, en base a la patología indicada, tratada con quimioterapia que inició el 3-11-2007 y trasplante de médula ósea el 16-1-08. La empresa Renfe Operadora no ha sido parte en el expediente de incapacidad tramitado por el INSS. El trabajador estuvo hospitalizado desde el 27 de octubre de 2007 al 3 de diciembre de 2007, del 16 de enero de 2008 al 17 de noviembre de 2008 y del 14 de diciembre de 2008 al 20 de febrero de 2009, fecha del fallecimiento del trabajador .

La redacción alternativa propuesta del hecho probado undécimo debe ser estimada ya que su contenido se desprende de las resoluciones de 3 de abril y 12 de junio de 2009 de la Dirección Provincial de Málaga del Instituto Nacional de la Seguridad Social (folios 1257, 1259 y 1262), por las que se aprueban la pensión de viudedad a favor de Doña Casilda , y las pensiones orfandad a favor de Don Carlos Alberto y Doña Marta , y de la documentación de Fremap acreditativa del pago de las indemnizaciones a tanto alzado y del auxilio de defunción derivados de la muerte de Don Lucio (folios 1265 a 1268).

La redacción alternativa propuesta del hecho probado décimo sexto debe ser estimada ya que su contenido se desprende del Informe Actuarial de la Subdirección General de Ordenación de Pagos y Gestión del Fondo de Reserva de la Tesorería General de la Seguridad Social de 21 de Marzo de 2011 (folios 1592 y 1593).

TERCERO: Al amparo del artículo 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral , ADIF solicita:

-La misma redacción del hecho probado segundo propuesta por Renfe Operadora, con base en los mismos documentos.

-La misma redacción del hecho probado séptimo propuesta por Renfe Operadora, con base en los mismos documentos.

-La misma redacción del hecho probado undécimo propuesta por Renfe Operadora, con base en los mismos documentos.

-La misma redacción que el hecho probado décimo sexto propuesta por Renfe Operadora, con base en los mismos documentos.

Los demandantes impugnan los motivos de suplicación formulados por ADIF en el mismo sentido antes expuesto respecto de los formulados por Renfe Operadora.

La Sala reproduce en el presente fundamento de derecho los razonamientos que figuran en el precedente al contestar a idénticos motivos del recurso de suplicación de Renfe Operadora.

CUARTO: Al amparo del artículo 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral , el recurso de los demandantes denuncia infracción, por aplicación incorrecta del Real Decreto 8/2004, en relación con las sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 17 de julio y 2 de octubre de 2007 y 30 de junio de 2010 , por entender que el daño moral se calcula de manera diferente a como lo hace el baremo de accidentes de tráfico. Asimismo denuncia infracción del Real Decreto 8/2004, en relación con las sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal supremo de 17 de julio y 2 de octubre de 2007 y 30 de junio de 2010 , por entender que el baremo a tener en cuenta ha de ser el de la fecha de consolidación de las lesiones incrementado con el interés moratorio par actualizar su importe. Con el mismo amparo procesal solicita que en concepto de incapacidad temporal del fallecido les sea reconocida a los demandantes una indemnización de 16.798,52 euros, que en concepto de daño emergente les sea reconocida una indemnización de 17.098 euros, y que en concepto de daño moral les sea reconocida una indemnización de 291.486,80 euros y, subsidiariamente, de 199.889,26 euros.

Renfe Operadora impugna los motivos de suplicación formulados por los demandantes al amparo del artículo 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral , alegando que no ha quedado acreditada infracción alguna del Real Decreto 8/2004 por el hecho de que la Magistrada no haya estimado procedente aplicar el método AVAC; que en la demanda no se solicitaron intereses moratorios y que en cualquier caso no existiría mora empresarial al haberse discutido no solo las cantidades sino también las partidas indemnizatorias; que el recurso cuantifica por partida doble los días de hospitalización al incluirlos en los días impeditivos y en los días de hospitalización propiamente dichos, con lo que, en cualquier caso, el cálculo de la indemnización por incapacidad temporal no podría superar los 10.849,92 euros, sin perjuicio de considerar que esta partida debe considerarse prescrita; y que no existe norma o jurisprudencia de clase alguna que obligue a utilizar el método AVAC.

ADIF impugna los motivos de suplicación de los demandantes reproduciendo los razonamientos que figuran en el escrito de impugnación de Renfe Operadora de dicho recurso de suplicación.

QUINTO: Al amparo del artículo 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral , el recurso de Renfe Operadora reitera la excepción de falta de legitimación pasiva de la misma ya que los incumplimientos empresariales denunciados son anteriores al 1 de enero de 2005. Denuncia infracción de los artículos 1101 y 1092 del Código Civil al no haber quedado probada conducta culposa alguna de las mismas. Y, asimismo, denuncia infracción del artículo 59 del Estatuto de los Trabajadores , en cuanto al inicio del cómputo del plazo de prescripción de la acción, que entiende debe ser el 31 de agosto de 2007 y, subsidiariamente, el 31 de diciembre de 2007. Denuncia infracción de la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 17 de julio de 2007 , por entender que par el cálculo de la indemnización deben tenerse en cuenta la totalidad de las cantidades percibidas por los demandantes.

Los demandantes impugnan los motivos de suplicación formulados por Renfe Operadora al amparo del artículo 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral alegando que la responsabilidad debe recaer sobre ambas empresas demandadas; que existe una resolución firme de la Entidad Gestora que declara que la contingencia procede de enfermedad profesional, con lo que es evidente que la sentencia recurrida no infringe los artículos 1101 y 1902 del Código Civil ; que no concurre prescripción de la acción ejercitada, con lo que la sentencia recurrida no ha infringido el artículo 59 del Estatuto de los Trabajadores ; y que las prestaciones de Seguridad Social solo se pueden descontar de la partida de lucro cesante, razón por la cual la sentencia recurrida no ha infringido la doctrina establecida en la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 17 de julio de 2007 .

ADIF impugna el recurso de suplicación de Renfe Operadora en cuanto a su falta de legitimación pasiva remitiéndose a la jurisprudencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de la que son exponente las sentencias que figuran en los folios 1510 a 1530 de las actuaciones.

SEXTO: Al amparo del artículo 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral , el recurso de ADIF reitera la excepción de falta de legitimación pasiva de la misma, por entender que en ningún caso debe entenderse que se halla producido sucesión de la misma respecto del causante de los demandantes, de acuerdo con las sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 14 de Enero , 12 de Febrero y 4 de Junio de 2008 . Denuncia infracción de los artículos 1101 y 1092 del Código Civil al no haber quedado probada conducta culposa alguna de las mismas. Y, asimismo, denuncia infracción del artículo 59 del Estatuto de los Trabajadores , en cuanto al inicio del cómputo del plazo de prescripción de la acción, que entiende debe ser el 31 de agosto de 2007 y, subsidiariamente, el 31 de diciembre de 2007. Denuncia infracción de la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 17 de julio de 2007 , por entender que par el cálculo de la indemnización deben tenerse en cuenta la totalidad de las cantidades percibidas por los demandantes

Los demandantes impugnan los motivos de suplicación formulados por ADIF al amparo del artículo 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral , en el mismo sentido expuesto respecto de los formulados por Renfe Operadora.

Renfe Operadora impugna el motivo de suplicación de ADIF en el apartado relativo a su falta de legitimación pasiva alegando que la Disposición Transitoria Tercera punto 3 del Estatuto de Renfe Operadora, se refiere a expedientes de gastos, contratos en vigor y procedimientos en curso, con lo que el caso enjuiciado no se encuentra incluido en la misma.

SÉPTIMO: Por razones sistemáticas, la Sala analiza en primer lugar las excepciones opuestas por las empresas demandadas a la demanda formulada en su contra, excepciones que son reiteradas en los recursos de suplicación de ambas empresas.

Don Lucio inició su relación laboral con Renfe el 1 de septiembre de 1981 (hecho probado segundo). Por Ley de 17 de noviembre de 2003 se creó Renfe Operadora, empresa a la que fue subrogado el demandante el 1 de enero de 2005 (hecho probado cuarto), pasando Renfe a denominarse Adif (Administrador de Infraestructuras Ferroviarias). Trabajó durante toda su relación laboral en el taller de viajeros Los Prados (Málaga) con la categoría profesional de oficial de pintor, estando en contacto durante esa relación laboral, desde 1981 a 2005, con derivados el benceno y disolventes (hechos probados segundo, sexto y décimo octavo, y afirmación que con valor de hecho probado figura en el cuarto párrafo del segundo fundamento de derecho). Inició un proceso de incapacidad temporal derivado de enfermedad profesional el 17 de julio de 2007 (hecho probado séptimo). Fue declarado en situación de incapacidad permanente absoluta derivada de enfermedad profesional por resolución de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social el 24 de abril de 2008, resolución que adquirió firmeza, previo recurso contra la misma, el 15 de octubre de 2008 (hechos probados séptimo y octavo). Falleció el 20 de febrero de 2009 (hecho probado duodécimo).

El incumplimiento de las normas de prevención de riesgos laborales, en el que los demandantes fundan su derecho a ser indemnizados, se habría producido a lo largo de toda la relación laboral de Don Lucio . Ahora bien, el artículo 44.1 del Estatuto de los Trabajadores , establece que en los supuestos de sucesión de empresa el nuevo empresario queda subrogado en los derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social del anterior, y el artículo 44..3 limita la responsabilidad solidaria de las empresas cedente y cesionaria, en los supuestos de transmisión inter vivos, por las obligaciones laborales nacidas antes de la transmisión y que no hubieran sido satisfechas, al transcurso del plazo de tres años desde la transmisión. Como respecto del demandante la sucesión del empresa se produjo el 1 de enero de 2005, es evidente que la posible responsabilidad solidaria de ADIF se habría extinguido el 31 de diciembre de 2007. Y como el artículo 127 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social no establece prevención alguna en orden a las obligaciones de Seguridad Social no nacidas antes de la transmisión, es evidente, que la responsabilidad debe recaer exclusivamente sobre Renfe Operadra, lo que conlleva la desestimación de la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por esta empresa frente a la demanda formulada en su contra y la estimación de dicha excepción opuesta por ADIF frente a la demanda formulada en su contra.

El fallecimiento de Don Lucio se produjo el 20 de febrero de 2009 (hecho probado duodécimo), la reclamación previa se presentó el 30 de abril de 2009 (hecho probado vigésimo noveno) y la demanda se presentó en el Juzgado Decano el 8 de julio de 2009 (hecho probado trigésimo). La indemnización se solicita como consecuencia del fallecimiento de Don Lucio , con independencia de que algunas partidas de la misma se refieran a períodos de tiempo anteriores al 8 julio de 2008, y, en consecuencia es a partir del 9 de julio de 2009 cuando debe empezar a contar el transcurso del plazo de prescripción del artículo 59 del Estatuto de los Trabajadores , plazo que no había transcurrido cuando se presentó la demanda. En consecuencia, debe reiterarse la desestimación de la excepción de prescripción opuesta por Renfe Operadora a la demanda formulada en su contra.

OCTAVO: Don Lucio ha estado durante toda su vida laboral en contacto con derivados del benceno y disolventes (hecho probado décimo octavo), existiendo informes de la Junta de Andalucía (hecho probado vigésimo) y referencias en las actas del comité de higiene de Renfe (hecho probado vigésimo primero) a la necesidad de extracción y ventilación de los vapores en la nave donde el mismo prestaba su trabajo y al mal estado de los extractores y ventiladores existentes (hecho probado vigésimo tercero), no construyéndose la nave de pintura con extractores en el suelo hasta el año 2000. Como consecuencia de ello ha sido declarado en situación de incapacidad permanente absoluta derivada de enfermedad profesional por la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social el 24 de abril de 2008. Y como consecuencia de esa enfermedad profesional falleció el 20 de febrero de 2009. En estas circunstancias, la decisión de la sentencia recurrida de declarar la existencia de relación de causalidad entre la enfermedad profesional y posterior fallecimiento del trabajador y la infracción de medidas de seguridad de Renfe Operadora o de Renfe, empresa a la que aquélla sucedió en la relación laboral de Don Lucio , no constituye infracción alguna de los artículos 1101 y 1902 del Código Civil , lo que lleva a la Sala a desestimar el motivo de suplicación formulado al amparo del artículo 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral por Renfe Operadora.

La decisión de la sentencia recurrida de determinar el importe de la indemnización con arreglo al Baremo Anexo a la Ley de Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de vehículos motor, en lugar de utilizar como procedimiento de valoración el propuesto por los demandantes, denominado AVAC (Años de Vida Ajustado por Calidad), no constituye aplicación incorrecta de aquél, en concreto del Real Decreto 8/2004, sino una decisión para la que se encontraba plenamente legitimada la Magistrada que dictó la sentencia recurrida., a pesar de que el aludido Baremo esté previsto legalmente para la indemnización de las lesiones derivadas de la circulación de vehículos a motor y de que la jurisprudencia de unificación de doctrina admita la posibilidad de utilizar otros métodos de cálculo de la indemnización. Ello da lugar a la desestimación del primero de los motivos de suplicación formulados al amparo del artículo 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral , por parte de los demandantes.

Para el cálculo de la indemnización con arreglo al aludido Baremo debe tomarse en cuenta el vigente en el momento del dictado de la sentencia, es decir el vigente en el mes de mayo de 2011, más los intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda hasta la fecha de la sentencia, principal e intereses que se verán incrementados con los intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde la fecha de la sentencia. Al no haberlo entendido así, la sentencia recurrida ha infringido la jurisprudencia consolidada al efecto, de la que es exponente, entre otras, la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 30 de Junio de 2010 , lo que debe dar lugar a la estimación del segundo de los motivos de suplicación formulados al amparo del artículo 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral , por parte de los demandantes.

En la demanda, de seguirse la valoración por el Baremo de la Ley de Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor, los demandantes reclamaban 165.92,74 euros, como consecuencia de la muerte de Don Lucio , 47.008,31 euros, como consecuencia de incapacidad temporal de Don Lucio , y 17.098 euros como consecuencia del daño emergente, cantidad de la que restaba 16.599 euros en concepto de lucro cesante, alcanzando el importe total de su reclamación 213.499,78 euros.

La sentencia recurrida reconoce a los demandantes 165.992,74 euros por la muerte de Don Lucio , y 9.878,72 euros por la incapacidad temporal de Don Lucio , es decir, en total 175.871,46 euros.

En el recurso los demandantes reclaman, además de los 165.992,74 euros reconocidos en la sentencia por la muerte de Don Lucio , 16.798,52 euros como consecuencia de la incapacidad temporal de Don Lucio y 17.098 euros como consecuencia del daño emergente concretado en la cantidad dejada de percibir por su esposa al verse obligada a abandonar su trabajo en el mes de noviembre de 2007, lo que hace un total de 199.889,26 euros. Por su parte, Renfe Operadora señala que de la indemnización reconocida se ha de descontar el importe capitalizado de las prestaciones de viudedad y orfandad, sino además el subsidio temporal de 6.367,56 euros y el auxilio de defunción por importe de 18.608,32 euros, y la cantidad de 87.622 euros, percibida por el fallecido por la baja incentivada.

Pues bien, Don Lucio estuvo en situación de incapacidad temporal desde el 17 de julio al 29 de diciembre de 2007 y del 2 de enero al 1 de abril de 2008, de los que estuvo internado en el hospital del 27 de octubre al 3 de diciembre de 2007 y del 16 de enero al 31 de marzo de 2008. Es decir, estuvo en situación de incapacidad temporal 255 días, de los que 112 estuvo ingresado en el hospital. Aunque al estimar el segundo de los motivos de suplicación formulados al amparo del artículo 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral de los demandantes, se ha señalado que el Baremo a aplicar es el que se encuentra vigente en la fecha de la sentencia, como quiera que los demandantes en el recurso sostienen que ha de ser el de la fecha de consolidación de las lesiones, éste es el que la Sala toma en consideración para determinar las cantidades a que asciende la indemnización correspondiente a los días de incapacidad temporal, en aplicación de los principios que rigen nuestro derecho procesal laboral, pues lo contrario conllevaría incongruencia al reconocer una cantidad superior a la solicitada. En consecuencia, los demandantes tienen derecho a que se les abonen 2.292,89 euros (61,97 euros x 37 días) correspondientes a los días de hospitalización del año 2007 y 4.842,75 euros (64,57 euros x 75 días) correspondientes a los días de hospitalización del año 2008, es decir, 7.135,64 euros por días de hospitalización. Y, asimismo tienen derecho a que se les abonen 6.495,15 euros (50,35 euros x 129 días) correspondientes a los restantes días de incapacidad del año 2007, y 734,58 euros (52,47 euros x 14 días) correspondientes a los restantes días de incapacidad del año 2008, es decir, 7.229,73 euros por los restantes días de incapacidad. La suma de 7.135,64 euros y de 7.229,73 euros arroja un total de 14.365,37 euros. Como en el hecho probado décimo cuarto se recoge que el fallecido percibió en concepto de incapacidad temporal 5.022,28 euros, el importe total a reconocer por este concepto será de 9.343,09 euros. Como en la sentencia recurrida se les habían reconocido 9.878,72 euros, por este concepto, es evidente que debe desestimarse el recurso de suplicación de los demandantes en cuanto impugnaban la cantidad reconocida en sentencia en concepto de incapacidad temporal.

De la indemnización fijada en la sentencia como consecuencia de la muerte de Don Lucio , cuyo cálculo no ha sido impugnado en el recurso de Renfe Operadora, deben descontarse los 18.608,32 euros, que figuran en la redacción alternativa estimada del hecho probado undécimo percibidos por los demandantes de la Mutua Fraternidad Muprespa en concepto de indemnización a tanto alzado y auxilio por defunción. En consecuencia, la cantidad reconocida por este concepto debe quedar fijada en 147.384,42 euros.

La enfermedad y posterior muerte de Don Lucio produjo unos perjuicios a la viuda y a sus hijos, como consecuencia de la pérdida de los ingresos anuales del demandante. Esa pérdida debe entenderse compensada con los importes a que ascienden las prestaciones capitalizadas de viudedad y orfandad, con lo que no cabe descontar dicha capitalización de la indemnización reconocida en la sentencia a consecuencia de la muerte de Don Lucio . Tampoco cabe descontar de esa cantidad el importe percibido por el mismo como consecuencia de su inclusión en el expediente de regulación de empleo que figura en el hecho probado décimo quinto.

En consecuencia, debe desestimarse el recurso de suplicación de los demandantes y debe estimarse parcialmente el recurso de suplicación de Renfe Operadora, debiendo fijarse el importe final de la indemnización a favor de los demandantes en (147.384,42 euros + 9.878,72 euros) 157.263,14 euros.

En la demanda no se reclamaba cantidad alguna en concepto de intereses, razón por la cual, habiéndose discutido además los concretos importes de las distintas partidas de la indemnización reclamada en la sentencia, no procede reconocer a los demandantes cantidad alguna por este concepto, sin perjuicio de los intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que se derivan de toda sentencia.

Fallo

Que debemos desestimary desestimamosel recursos de suplicación interpuesto por DOÑA Casilda , DOÑA Marta y DON Carlos Alberto , por un lado, debemos estimary estimamosparcialmente el recurso de suplicación interpuesto por RENFE OPERADORA, por otro, y debemos estimary estimamosel recurso de suplicación interpuesto por ADIF, por otro, los tres contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Nueve de Málaga con fecha 11 de mayo de 2011 en autos 868-09 sobre CANTIDAD, y, en su lugar, 1) Estimamos la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por ADIF a la demanda formulada en su contra, y absolvemos a la misma de las pretensiones deducidas en su contra en la demanda; 2) Desestimamos las excepciones de falta de legitimación pasiva y prescripción opuestas por Renfe Operadora a la demanda formulada en su contra; 3) Estimamos parcialmente la demanda formulada por Doña Casilda , Doña Marta y Don Carlos Alberto frente a Renfe Operadora, y condenamos a dicha empresa a abonar a los demandantes, en concepto de indemnización de daños y perjuicios, 157.263,14 euros.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala 4ª del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo.

Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente libro.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.