Sentencia Social Nº 1353/2013, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 330/2013 de 13 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

En Las Palmas de Gran Canaria, a 13 de septiembre de 2013.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Las Palmas de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dña. HUMBERTO GUADALUPE HERNÁNDEZ, D./Dña. MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ y D./Dña. IGNACIO DUCE SÁNCHEZ DE MOYA, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA

En el Recurso de Suplicación núm. 0000330/2013, interpuesto por D. Jenaro , Marisa y Nazario , frente a la Sentencia 000167/2011 del Juzgado de lo Social Nº 1 de Arrecife los Autos Nº 0000720/2007 en reclamación de Cantidad siendo Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./DÑA. HUMBERTO GUADALUPE HERNÁNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por D. Jenaro , Marisa y Nazario , en reclamación de Cantidad siendo demandados PROMOCIONES Y CONSTRUCCIONES JOSE ANTONIO RODRIGUEZ GARCIA SL, Teodulfo , Juan Enrique , Marisa , Nazario , Ceferino y Estanislao y celebrado juicio y dictada Sentencia desestimatoria en cuanto a D. Teodulfo y estimatoria en cuanto al resto de los demandados, el día 4.7.2011, por el Juzgado de referencia.

SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes:

PRIMERO.- D Jenaro nacido el NUM000 de 1.973 prestaba servicio la empresa CONSTRUCCIONES JOSE ANTONIO RODRIGUE GARCL& SL con categoría de Oficial de 2ª siendo su primer día de trabajo el 7 de diciembrede 2.001. Que su lugar de trabajo estaba situado en la obra de la calle José Pereyra Galviati esquina con calle Andalucía de Arrecife consistente en construcción de edificio de planta baja y primera. Que el proyecto cuyo contenido es de ver en autos y dirección de la obra correspondían a los Arquitectos Superiores Dª Marisa y DON Nazario a través de la mercantil DISENO LANZAROTE SL, que la propiedad correspondía a DON Juan Enrique , que la ejecución la realizaba PROMOCIONES Y CONSTRUCCIONES JOSE ANTONIO RODRIGUEZ GARCIA SL siendo administrador D. Teodulfo , que los Arquitectos Técnicos eran D. Ceferino y D Estanislao . Que el presupuesto ascendía según proyecto a 10.942.400 pesetas. Que Don Juan Enrique firmó el 8 de enero de 2.001 contrato de arquitecto con DISEÑO LANZAROTE SL con el tenor literal que es de ver en autos como documento presentado por la parte codemandada en el que se contiene 'El autor del encargo ha de contratar un arquitecto técnico o aparejador, para la dirección de la obra y coordinador de seguridad y salud' y' Para obras con un presupuesto superior a 75 millones de pesetas, el promotor de la obra ha de contratar aparte el 'Estudio de Seguridad y Salud' a un técnico competente (Real Decreto 5/l986)'. Que Don Juan Enrique firmo con fecha 13 de junio de 2.001 firma contrato de obra con PROMOCIONES Y CONSTRUCCION JOSE ANTONIO RODRÍGUEZ GARCIA SL sobre un presupuesto de 12.462.557 pesetas.

SEGUNDO.- Que D Jenaro el primer día de trabajo 7 de diciembre de 2.001 sufre accidente cuando se encontraba subido a una escalera de mano para ajustar las maderas del exterior del encofrado del techo de la planta baja utilizando una máquina herramienta denominada ranera. Que la ranera se debe utilizar con ambas manos sujetando con una la parte fija mientras que on la otra se acciona la palanca. Que el lugar donde se debía colocar la madera estaba a 2,65 metros de altura, que la altura del trabajador es de 1,55 metros, que utilizo una escalera de mano apoyada en la pared, que no utilizó andamio ni arnés. Que D Jenaro cayo hacia atrás al perder el equilibrio cayendo al suelo de pié. Que la escalera no se cayó permaneciendo en su lugar. Que fue trasladado a los servicios de la MUTUA FREMAP y posteriormente derivado al Hospital General de Lanzarote presentando fractura impactada de porción posteromedial de ambos calcáneos. Que el actor no recibió formación antes de empezar a trabajar, que no se realizó examen médico del actor, que no existía contrato escrito del actor, que el actor no fue dado de alta en al Seguridad Social antes de empezar a trabajar. Que el Proyecto de la obra incluye estudio básico de seguridad y salud redactado por Dofla Marisa y Don Nazario . Que no existía Plan de seguridad y salud de la obra, que el encargado de la obra era D Carlos Alberto , que no existía nombrado Coordinador de Seguridad y Salud.

TERCERO.- Que el Instituto Andaluz de Servicios Sociales con fecha 6 de marzo de 1.995 reconoce la condición de minusvalido a D Jenaro con un grado de minusvalía del 33% por malformación congénita de mano izquierda. Con fecha 26 de marzo de 2.003 se emite dictamen propuesta del EVI elevado a definitivo el 16 de mayo de 2.003 en el que presenta el cuadro clínico residual consistente en fractura bilateral de calcáneo tras caída de altura con osteosíntesis en calcáneo izquierdo y tratamiento conservador en calcáneo derecho, imposibilidad de caminar sin muletas, malformación congénita mano izquierda, y las limitaciones siguientes el paciente no puede caminar de forma independiente para toda actividad que requiera deambulación o bipedestación, calificando al actor en situación de incapacidad permanente total para su trabajo habitual Se le reconoce pension por incapacidad permanenfe por accidente de trabajo con base reguladora de 820,03 euros, con porcentaje de pension del un total de 12 pagas, siendo el importe liquido con revalorizaciones de 474,13 euros siendo el primer pago del 15 de mayo de 2003 al 31 de mayo de 2003 El 27 de abril de 2 005 se emite dictamen del EVI elevado definitivo en ese mismo dia en el que se resuelve denegar la revision instada por D Jenaro en el que constan lesiones actuales: 'fractura bilateral de calcáneos con imposibilidad de apoyo de talón izquierdo y deambulación ayudada por dos muletas - Lumbalgia mecánica sin signo: clínicos de afectación radicular. Gonalgia bilateral sin signos clínicos de afectación meniscal no libamentosa', y se acuerda la no modificación del grado de incapacidad actual al no haberse producido variación con entidad suficiente para modificar el mismo. El actor contra la denegación de la revisión presenta reclamación administrativa previa presentando con fecha 27 de octubre de 2.005 demanda ante este Juzgado dando lugar a los autos 1.082/05. El actor presenta actualmente fractura bilateral de calcáneos con imposibilidad de apoyo de talón izquierdo y deambulación ayudada por dos muletas. Lumbalgia mecánica sin signos clínicos de afectación radicular. Gonalgia bilateral sin signos clínicos de afectación meniscal ni libamentosa, malformación congénita de mano izquierda, tardo en curar 268 días siendo 243 impeditivos y 25 días de hospitalización, presenta como secuelas, material de osteosíntesis pie izquierdo, cicatriz en forma de 'L' en maleolo izquierdo, limitación a la movilidad de ambos pies, no puede caminar de forma independiente con limitación para toda actividad que requiera deambulación ó bipedestación, artritis subastragalina bilateral, dolor.

CUARTO.- Con fecha 3 de septiembre de 2.002 se formula propuesta de recargo de prestaciones del 50%, imponiéndose por Resolución de 10 de marzo de 2003 del Director Provincial de la Seguridad Social recargo del 50% de las prestaciones de Seguridad Social por falta de medidas de seguridad en el trabajo en el accidente sufrido por D Jenaro el 7 de diciembre de 2.001. El 5 de septiembre de 2.002 se levanta acta de infracción con el contenido que es de ver en autos y se da aquí integramente por reproducido imponiéndose sanción por dos falta graves no constando que haya sido recurrida. Que se presento denuncia penal por D Jenaro siendo Letrado Don Ignacio Herrero Ortíz dando lugar a Diligencia Previas 1.244/2002 seguidas ante el Juzgado de Instrucción n°4 de Arrecife, las cuales no están archivadas ya que al haberse admitido en ambos efectos por medio de Auto de 1 de agosto de 2005 el recurso de apelación interpuesto con fecha 19 de mayo de 2005 dando un plazo de cinco días este recurso aún no se ha remitido al Tribunal que hubiera de conocer del mismo, por lo que el procedimiento sigue en curso. Asimismo en fecha 15 de noviembre se notificó al demandante la providencia de fecha 8 de octubre de 2005 que dice ' ' Que habiéndose dado traslado del Auto 1 de agosto de 2005 a las partes personadas a fin de que por parte del recurrente en el plazo de cinco días formulara alegaciones y documentos justificativos y no habiéndose formulado queden las actuaciones en el estado procesal que mantenían...' .

QUINTO.- Se celebró ante el SEMAC acto de conciliación sin acuerdo el 9 de octubre de 2006 instado el 27 de septiembre de 2.006 en el que se solicitaba una indemnización de 371.787,58 euros por el accidente de trabajo sufrido. Que el actor presenta nueva reclamación previa el 22 de octubre de 2.007 celebrada sin acuerdo el 5 de noviembre de 2.007.

TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice: Que estimando la demanda interpuesta por D Jenaro contra PROMOCIONES Y CONSTRUCCIONES JOSE ANTONIO RODRIGUEZ GARCIA SL, DON Juan Enrique , D Marisa , DON Nazario , D. Ceferino y D Estanislao condeno a los demandados a que conjunta y solidariamente abonen al actor la suma de de CIENTO CUATRO MIL CUATROCIENTOS VEINTICUATRO EUROS CON VEINTICINCO CÉNTIMOS DE EURO (104.424,25 euros).

Que desestimando la demanda interpuesta por D Jenaro contra D. Teodulfo debo. absolver y absuelvo al mismo de las peticiones de la demanda.

CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte D. Jenaro , Marisa y Nazario , y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima la demanda del actor y condena solidariamente a Dª Marisa y a D. Nazario , al pago de una indemnización por daños derivados de accidente de trabajo.

Contra la misma se alzan las partes recurrentes formulando sendos recursos con base en motivos de revisión fáctica y de censura jurídica.

En primer lugar y por razones de método procede examinar en primer lugar el recurso interpuesto por los codemandados Dª Marisa y D. Nazario , encargados de la dirección técnica de las obras.

Así, en primer lugar y con amparo en el art. 191.b) de la L.P.L : pretende la adición de un nuevo hecho probado con el siguiente texto: '.Dª Marisa y D. Nazario no asumieron en modo alguno la Coordinación de Seguridad y Salud de la Obra, haciendo constar, expresamente en el Estudio Básico de Seguridad y Salud, apartado ANTECEDENTES, 1.1.4 que la propiedad debía designar Coordinador de Seguridad y Salud al inicio de la obra.'.

Los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren las siguientes circunstancias: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida; b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas (no siendo cauce para demostrar el error de hecho, la «prueba negativa», consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido de forma suficiente ( STS 14 de enero , 23 de octubre y 10 de noviembre de 1986 ) y STS, 17 de noviembre de 1990 ) «... sin necesidad de conjeturas, suposiciones o interpretaciones y sin recurrir a la prueba negativa consistente en invocar la inexistencia de prueba que respalde las afirmaciones del juzgador...); c), que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola; d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida; e) que en caso de concurrencia de varias pruebas documentales o pericia les que presenten conclusiones plurales divergentes, sólo son eficaces los de mayor solvencia o relevancia de los que sirvieron de base al establecimiento de la narración fáctica y, f) que en modo alguno ha de tratarse de la nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

El motivo tal y como se articula no puede ser aceptado, pues viene a decir que los recurrentes no asumieron la coordinación de la seguridad y salud lo que es cierto, pero redactado así parece que son ajenos a la seguridad y salud en la obra, lo que no es cierto como luego se verá.

Por ello siendo cierto la segunda parte del hecho y sin perjuicio de la valoración que luego se haga de lo que se establece en el antecedente 1.1.4 del Estatuto Básico de seguridad y salud no puede aceptarse el hecho tal y como se redacta, por no responder fielmente a la realidad.

SEGUNDO.- En según do lugar y con amparo en el art. 191.c) de la Ley de Procedimiento Laboral alega infracción del art. 1.3. del R.D. 1627/1997 al entender que los recurrentes no asumieron la realización del Plan de Seguridad en la coordinación de la obra y que el accidente se produjo por la infracción por el empleador de las mínimas normas de Seguridad y Salud.

Pero la solución de la cuestión así planteada hay que tener en cuenta los siguientes datos:

Que el art. 2 del R.D. 1627/1997 define en su apartado 1 los siguientes cargos:

1) Proyectista: '.Ell autor o autores por encargo del Promotor, de la totalidad o parte del proyecto de obra.'.

2) Coordinador en materia de Seguridad y Salud durante la elaboración del proyecto de obra: '.El técnico competente designado por el promotor para coordinar, durante la fase del proyecto de obra. la aplicación de los principios que se mencionan en el articulo 8..'.

3) Coordinador en materia de Seguridad y Salud durante la ejecución del proyecto de obra: '.El técnico competente integrado en la dirección facultativa, designado por el promotor para lIevar a cabo las tareas que se mencionan en el articulo 9.'.

b) El art. 4 del R.D. dispone: '.1.- EI promotor estará obligado a que en la fase de redacción del proyecto se elabore un estudio de seguridad y salud en los proyectos de obras en que se den alguno de los supuestos siguientes:

a) Que el presupuesto de ejecución por contrata

incluido en el proyecto sea igual o superior a 75 millones de pesetas.

b) Que la duración estimada sea superior a 30 días laborables. empleándose en algún momento a mas de 20 trabajadores simultáneamente.

c) Que el volumen de mano de obra estimada, entendiendo por tal la suma de los días de trabajo del total de los trabajadores en la obra, sea superior a 500.

d) Las obras de túneles, galerías, conducciones subterráneas y presas.

2.- En los proyectos de obras no incluidos en ninguno de los supuestos previstos en el apartado anterior, el promotor estará obligado a que en la fase de redacción del proyecto se elabore un estudio básico de seguridad y salud.'.

c) A su vez el art. 6 dispone: '.1.- EI estudio básico de seguridad y salud a que se refiere el apartado 2 del articulo 4 sera elaborado por el técnico competente designado por el promotor. Cuando deba existir un coordinador en materia de seguridad y salud durante la elaboración del proyecto de obra. Le corresponderá a este elaborar o hacer que se elabore, bajo su responsabilidad, dicho estudio.

2.- EI estudio básico debera precisar las normas de seguridad y salud aplicables a la obra. A tal efecto. Debera contemplar la identificación de los riesgos laborales que puedan ser evitados. indicando las medidas tecnicas necesarias para ello; relación de los riesgos laborales que no puedan eliminarse conforme a lo señalado anteriormente, especificando las medidas preventivas y protecciones técnicas t?ndentes a controlar y reducir dichos riesgos y valorando su eficacia, en especial cuando se propongan medidas alternativas. En su caso. tendrá en cuenta cualquier otro tipo de actividad que se lIeve a cabo en la misma, y contendrá medidas especificas relativas a los trabajos incluidos en uno o varios de los apartados del anexo II.

3.- En el estudio básico se contemplaran tambien las previsiones y las informaciones utiles para efectuar en su día, en las debidas condiciones de seguridad y salud los previsibles trabajos posteriores.'.

d) El art. 7 establece: '.1.- En aplicación del estudio de seguridad y salud o, en su caso, del estudio basico, cada contratista elaborara un plan de seguridad y salud en el trabajo en el que se analicen, estudien, desarrollen y complementen las previsiones contenidas en el estudio o estudio basico, en función de su propio sistema de ejecución de la obra.

En dicho plan se incluiran, en su caso, las propuestas de medidas alternativas de prevención que el contratista proponga con la correspondiente justificación técnica, que no podran implicar disminución de los niveles de proteceión previstos en el estudio o estudio basico.

En el caso de planes de seguridad y salud elaborados en aplicación del estudio de seguridad y salud las propuestas de medidas alternativas de prevención incluiran la valoración económica de las mismas que no podra implicar disminución del importe total, de acuerdo con el segundo parrafo del apartado 4 del articulo 5.

2.- EI plan de seguridad y salud deberá ser aprobado. antes del inicio de la obra, por el coordinador en materia de seguridad y de salud durante la ejecución de la obra.

En el caso de obras de las Administraciones publicas, el plan, con el correspondiente informe del coordinador en materia de seguridad y de salud durante la ejecución de la obra, se elevara para su aprobación a la Administración publica que hay a adjudicado la obra.

Cuando no sea necesaria la, designación de coordinador, las funciones que se le atribuyen en los prrafos anteriores seran asumidas por la dirección facultativa.

3.- En relación con los puestos de trabajo en la obra, el plan de seguridad y salud en el trabajo a que se refiere este artículo constituye el instrumento basico de ordanación de las actividades de identificación , y en su caso, evaluación de los riesgos y planificación de la actividad preventiva a las que se refiere el capitulo II del Real Decreto por el que se aprueba el Reglamento de los Servicios de Prevención.

4.- EI plan de seguridad y salud podra ser modificado por el contratista en función del proceso de ejecución de la obra, de la evolución de los trabajos y de las posibles incidencias o modificaciones que puedan surgir a lo largo de la obra, pero siempre con la aprobación expresa en los terminos del apartado 2. Quienes intervengan en la ejecución de Ia obra, así como las personas u órganos con responsabilidades en materia de prevención en las empresas intervinientes en la misma y los representantes de los trabajadores, podran presentar, por escrito y de forma razonada, las sugerencias y alternativas que estimen oportunas. A tal efecto, el plan de seguridad y salud estara en la obra a disposición permanente de los mismos.

5.- Asimismo, el plan de seguridad y salud estara en la obra a disposición permanente de la dirección facultativa.'.

e) En línea con ello el art. 9 letra c) establece: '.Aprobar el plan de seguridad y salud elaborado por el contratista, y en su caso, las modificaciones introducidas en el mismo. Conforme a lo dispuesto en el último párrafo del apartado 2 del art. 7, la dirección facultativa asumirá esta función cuando no fuera necesaria la designación de coordinador.'.

f) El art. 11.1 letra b): '.Cumplir y hacer cumplir a su personal lo establecido en el plan de seguridad y salud al que se refiere el articulo 7.'.

y c): '.Cumplir la normativa en materia de prevención de riesgos laborales, teniendo en cuenta. en su caso, las obligaciones sobre coordinación de actividades empresariales previstas en el articulo 24 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales , asi como cumplir las disposiciones, minimas est?blecidas en el anexo IV del presente Real Decreto. durante la ejecución de la obra.'.

Los codemandados recurrentes, arquitectos asumieron la dirección facultativa de la obra, habiéndose encargado previamente de la ejecución del proyecto, interviniendo además un aparejador.

La obra consistía en la ejecución de una vivienda y local, sobre 136 m.2, en dos plantas, en un periodo de 12 meses.

Junto con el proyecto de obra, los técnicos elaboraron un estudio básico de Seguridad y Salud en el que hicieron constar:

Que efectuado un estudio preliminar se calcula un plazo no superior a 5 meses (folio 669) y,

El volumen de mano de obra estimado es de 440 días (folio 669), haciendo la previsión de una media de 4 operarios durante la ejecución, cantidad que podría aumentarse ligeramente en algunas etapas de la ejecución.

En dicho estudio básico hicieron constar: 'conclusiones para su aplicación: '...En cumplimiento con lo dispuesto en su art. 6 de este R.D. 1627/97 , donde se obliga a la redacción del Estudio (Básico) por parte del Técnico competente designado por el promotor. En este caso, es el propio autor del Proyecto el que de acuerdo con el Promotor se constituye como Redactor en Materia de Seguridad y de Salud, durante la fase de redacción del Proyecto de Ejecución.

Si bien, ha de ser el Promotor y así se le pone en su conocimiento, el que deberá designar, previa aceptación del mismo, al Técnico encargado de la Coordinación en materia de Seguridad y de Salud en la Obra, para llevar a cabo junto con la Dirección Facultativa las funciones establecidas en el Art. 9 del vigente R.D. 1627/97 .'.

No se elaboró un Plan de Seguridad y Salud en el Trabajo.

El trabajador accidentado fue puesto a trabajar por la empresa, sin darle de alta, sin contrato, sin darle la más mínima formación preventiva, teniendo una sindactilia congénita, y sin reconocimiento médico previo.

El estudio básico de Seguridad y Salud hace en su apartado 2.1.4 una identificación y evaluación de riesgos laborales (entre los que incluye caídas a diferentes niveles disponiendo en el apartado 2.1.4.3 las medidas, preventivas y protecciones colectivas; disponiendo, además, en el apartado 2.1.5.3 (dentro de las medidas técnicas correctoras para cada fase de la obra), en relación con las estructuras las medidas de Seguridad para los riesgos de caída en altura (encofrado y desencofrado).

El accidente acaeció el primer día de trabajo, produciéndose una caída cuando trabajaba en una escalera de mano ajustando las maderas del encofrado, desde una altura de 1,70 metros, perdiendo el equilibrio, sin que la escalera se moviese del lugar donde se había situado; hecho que acaeció en la hora 4ª, del inicio de la actividad por el trabajador accidentado (folio 230).

A juicio de la Inspección (Informe folio 610 y siguientes) las causas determinantes del accidente son por un lado como causa directa e inmediata la utilización de un equipo de trabajo inapropiado para el trabajo en altura, al entender la Inspección que una escalera de mano no es un medio adecuado para el trabajo que se realizaba y, como causa de la que deriva la anterior, la ausencia de planificación de los trabajos dada la ausencia de Plan de Seguridad lo que implica que no se hayan analizado, estudiado, desarrollado y cumplimentado las previsiones contenidas en el estudio básico en función del sistema de ejecución de la obra empleada por el constructor.

Si se examina la prueba se constata que en las diligencias penales (donde constan las declaraciones de todos los afectados):

El supuesto encargado afirma que había andamios; que las órdenes las daba el aparejador, que utilizaban escaleras y andamios (folio 806, declaración de Carlos Alberto );

El trabajador accidentado reconoce que tenía una minusvalía reconocida superior al 33% (consecuencia de padecer una sindactilia) y que trabajaba en tareas de encofrado (folio 572);

El promotor reconoce que contrató para ejecutar la obra a dos aparejadores (folio 592),

La arquitecta Marisa declara que ella tenía la dirección facultativa, que no era coordinadora, y que en cuanto al proyecto de Seguridad que incumbía al aparejador que se cumpliesen las medidas.

El arquitecto Nazario (folio 606) reconoce ser autor del proyecto, si bien la obra la asumió su esposa (la arquitecta), y que la coordinación de la Seguridad tradicionalmente la asume el aparejador; y que él siempre advierte en los contratos que no asume la coordinación de la obra, y que debe nombrarlo el empresario; y

El aparajador, Ceferino declara que las medidas de seguridad estaban en el proyecto, y que él era el encargado de ver si estaban bién o mal y de hacer que se cumplan; que él era el encargado de supervisar las medidas de Seguridad de la obra; que para los trabajos de altura existen medidas de Seguridad para evitar las caídas; que la dirección facultativa la llevaba la arquitecta Marisa ; que el encargado de colocar los andamios era el encargdo de la obra y que él debía supervisar que estaban bien; que en la obra concreta habia andamios que estaban correctamente colocados (folio 749 y siguientes).

A partir de los datos ya expuestos y del contenido de estas declaraciones lo que esta claro (y así resulta de su propia declaración), es que el técnico encargado de la Seguridad de la obra era el aparejador, que asume esta responsabilidad y así lo afirma en su declaración.

A juicio de la Sala la causa del accidente no es tanto la falta del Plan de Seguridad a que se refiere el art. 7 del R.D., como el hecho de poner a trabajar al actor sin tener en cuenta su problemática personal (era minusválido) ni comprobar la adecuación de la actividad a ejecutar con sus limitaciones físicas; a lo que hay que añadir la falta de formación.

En el plan básico de Seguridad estaba contemplado el riesgo de caída por trabajo en alturas y las medidas a adoptar; y tanto el encargado como el aparejador refieren que existían andamios para las tareas del encofrado y trabajos a más de 2 metros de altura.

El accidente se produce porque se utiliza un medio inadecuado (la escalera) pese a contemplar el plan de Seguridad otros medios que eviten el riesgo de caída, y porque el trabajador tenía una limitación en las manos que incrementaba la dificultad para realizar la tarea que debía llevar a cabo en relación con el encofrado o dicho de otra manera, aunque hubiese existido el plan de Seguridad que ampliase el contenido básico del plan básico de seguridad el accidente no se habría podido evitar, porque la empresa, incumpliendo todas las previsiones legales permitió que empezase a trabajar un trabajador sin contrato, ni reconocimiento médico, sin evaluar sus condiciones físicas para el trabajo, padeciendo una minusvalía por una lesión congénita en las manos, y sin curso de formación en prevención, ni adaptación en el trabajo a sus condiciones físicas.

La dirección facultativa de la obra (la arquitecta recurrente) cumplió sus obligaciones y fue la conducta de la empleadora la que llevó a cabo las actuaciones que produjeron el accidente, pues existía la previsión del riesgo por trabajos en altura y la obligación del uso de andamios (previsto en el plan básico de Seguridad).

La responsabilidad por accidente ha de ser imputable bien a título de dolo o a título de culpa, y en el caso de autos tal imputación no se puede hacer a la dirección facultativa que no asumía en la obra el control de la Seguridad, cosa que según propia confesión asumía el aparejador.

Por todo ello estima la Sala que el recurso ha de prosperar en este punto y los arquitectos recurrentes han de ser absueltos.

TERCERO.- A su vez el trabajador, solicita, con amparo en el art. 191.b) de la LPL las siguientes modificaciones fácticas:

La sustitución del hecho probado tercero por el seiguiente texto: '.Que el instituto Andaluz de servicios sociales con fecha 6 de marzo de 1.995 reconoce la condición de minusválido a D. Jenaro con un grado de mínusvalía del 33% por malformación congénita de la mano izquierda. Con fecha 26 de marzo de 2.003 se emite dictamen propuesta del EVI elevado a definItivo el 16 de mayo de 2.003 en el que se presenta el cuadro clínico residual consistente en fractura bilateral de calcáneos tras caída en altura con osteosíntesis en calcáneo izquierdo y tratamiento conservador en calcáneo derecho, imposibilidad de caminar sin muletas, malformación congénita mano ízquierdo, y las limitaciones siguientes, el paciente no puede caminar de forma independiente para toda actividad que requiera deambulacion o bipedestacion, caíificando al actor en situacion de incapacidad permanente total para su trabajo habitual Se le reconoce pension por incapacidad permanente por accidente de trabajo con base reguladora de 820,03 -€, con porcentaje de pension del 55% un total de 12 pagas siendo el importe liquido con revalonzaciones de 474,13 € siendo el primer pago el 15 de mayo de 2003 al 31 de mayo de 2003 I.a médico forense titular del Juzgado de Instrucción núm. 4 de Arrecife en las diligencias previas 1.244/2.002 emitió un informe médico de fecha 16 de julio de 2.003 (folio 579) en el que establecía las secuelas siguientes: Material de o)steosíntesis pie izquierdo, cicatriz en forma de ' L ' maléolo (Perjuicio estétíco 8 puntos), Limitación a la movilidad de ambos pies. Artritis subastragaIína bilateral y estableció que tardo en curar 268 días siendo 243 impedidos y 25 días de hospitalización. Asimismo, dicha médico forense en fecha 21 de enero de 2.004 emite un nuevo informe en el que se ratifica en el informe emitido con fecha 16 de julio de 2.003 en el que considera en relación a las secuelas de miembros inferiores (Limitación a la movilidad de ambos pies ) que, dichas secuelas son equiparables con la secuela IMPOTENCIA FUNCIONAL ABSOLUTA DE LOS MIEMBROS INFERIORES.

El 27 de Abril de 2.005 se emite dictamen del EVI elevado a definitivo en ese mismo día en el que se resuelve denegar la revisión instada por D. Jenaro en el que constan las siguientes lesiones 'fractura bilateral de calcáneos con imposibilidad de apoyo del talán y deambulación ayudada por dos muletas . Lumbalgia mecánica sin signos clínicos de afectación radicular Gonalgia bilateral sin signos clínicos de afectación meníscal ni ligamentosa' y se acuerda la no modificación del grado de incapacidad actual al no haberse producido variación con entidad suficiente para modificar el mismo. El actor contra la denegación de la revisión presenta reclamación adminístrativa previa presentando con fecha 27 de octubre de 2.005 demanda dando lugar a los autos 1.082/2.005.

En dicho procedimiento D. Jenaro fue reconocido por la médico forense doña Lina , que emitió informe de fecha 12 de diciembre de 2006 con posterioridad al acto de conciliación de 27 de octubre de 2.006, admitida como documental y ratificada por la médico forense en la pericial realizada en el acto de juicio.

En dicho informe La dra en su epígrafe 'conclusiones médico Forenses' hace constan las siguientes:

1.- D. Jenaro , tal como establece por el equipo de valoración de incapacidades de la Dirección Provincial de Las Palmas del Instituto Nacional de la Seguridad Social el 27 de abril de 2.005, presenta como lesión fractura bilateral de calcáneos con imposibilidad de apoyo de talán izquierdo y deambulación ayudada por dos muletas, lumbalgia mecánica sin signos clínicos de afectación radicular y gonalgia bilateral sin signos clínicos de afectación meniscal ni ligamentosa. Este cuadro obedece a la evolución natural de su patología.

2.- Desde el punto de vista pericial médico forense, tras valorar al paciente y la dccumcrtación médica aportada se verifica que la marcha fisiológica es muy dolorosa en el mismo, fiexionando inicialmente las rodillas y apoyando la puntera (a pesar de las plantillas y los bastones de descarga D. Jenaro prácticamente arrastra los pies). La estética también se ve afectada presentando hiperalgesia, sensibilidad excesiva al dolor frente estímulos tenues como puede suponer el simple roce del pie.

3.- Se establece bajo mi criterio que el paciente presenta DOLOR CRÓNICO INVALIDANTE planteándose la posibilidad diagnostica de síndrome de dolor regional complejo o distrofia Simpático refleja en Estadio III (atrofia y/o rigidez difusas). Una vez instaurado el síndrome, las posibilidades terapéuticas se reducen de manera considerable.

4-. D. Jenaro padece un DOLOR CRÓNICO INVALIDANTE que le inca pacita por completo para la realización de toda profesión y oficio. La dra. se ratifico en el acto de juicio en su informe pericial de fecha 12 de diciembre de 2006'.

Los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren las siguientes circunstancias: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida; b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas (no siendo cauce para demostrar el error de hecho, la «prueba negativa», consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido de forma suficiente ( STS 14 de enero , 23 de octubre y 10 de noviembre de 1986 ) y STS, 17 de noviembre de 1990 ) «... sin necesidad de conjeturas, suposiciones o interpretaciones y sin recurrir a la prueba negativa consistente en invocar la inexistencia de prueba que respalde las afirmaciones del juzgador...); c), que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola; d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida; e) que en caso de concurrencia de varias pruebas documentales o pericia les que presenten conclusiones plurales divergentes, sólo son eficaces los de mayor solvencia o relevancia de los que sirvieron de base al establecimiento de la narración fáctica y, f) que en modo alguno ha de tratarse de la nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

A la vista de lo expuesto el motivo ha de prosperar, pues es cierto, resulta de la pericial y documental que se invoca y puede ser intrascendente de cara al fallo, habida cuenta el motivo de censura jurídica que se plantea y que pretende que se tenga en cuenta para el cálculo de la indemnización las lesiones que llevan al forense a considerar al trabajador limitado para todo tipo de trabajos.

b) La sustitución del hecho probado quinto por el siguiente texto: '.Se celebró ante el Semac acto de conciliación sin acuerdo el 9 de octubre de 2.006 instado el 27 de septiembre de 2.006 en el que se solicitaba una indemnización de 371. 787,58.-€ por el accidente de (rabajo sufrido. En fecha 16 de agosto de 2.007 se interpuso demanda en reclamación de una indemnización de 598.697.-€.

Mediante providencia de fecha 11 de septiembre de 2007 (folio 60 de las actuaciones) se requiere a esta parte a fin de que aclare el suplico de la demanda al no corresponder la cantidad reclamada en la misma con la que se solicíta ante el SEMAC.

Mediante escrito de esta parte de fecha 25 de septiembre de 2007 (folio 72 de las actuaciones) se aclara que la divergencia es debida que a la hora de fUar la cuantía de la reclamación de la demanda se incluyó la reclamación correspondiente a la incapacidad permanente absoluta, al haberse emitido informe médico forense en fecha 12 de diciembre de 2006 (posterior a la papeleta de conciliación de fecha 9 de octubre de 2.006), en el procedimiento de revisión de grado de incapacidad permanente con núm. 1082/2005 seguido ante el mismo juzgado, en el que se determina que las lesiones que padece el actor le incapacitan por completo para la realización de toda profesión u oficio.

Mediante Providencia de 4 de octubre de 2007 (folio 80 de las actuaciones), se requiere, a esta parte a fin de que acredite la celebración o el intento del acto de conciliación en el plazo de 15 días a fin de subsanar el defecto apreciado.

Con fecha de entrada 22 de octubre de 2007 (folio 125 de las actuaciones), se aporta resguardo de/intento de conciliación.

Mediante escrito de esta parte con fecha de entrada 8 de noviembre de 2007 (folio 391 de las actuaciones), se aporta certificado del acto de conciliacion de fecha 5 de noviembre de 2007, en cumplimiento del requenmíento efectuado por el juzqado mediante Auto de 30 de octubre de 2007 (folio 130 de las actuaciones).

Mediante Providencia de 19 de noviembre de 2007 (folio 395 de las actuaciones), se tiene por aportada Acta de Conciliación ante el SEMAC y por contestado al requenmiento efectuado a tal fin; motivo que ha de prosperar, porque es cierto, resulta de la documental y clarifica toda la cuestión relativa a la incapacidad permanente absoluta, recogiendo el ier procesal de las aclaraciones que el juzgado solicitó a la parte.

CUARTO.- Con amparo en el art. 191.c) de la LPL alega infracción de los art6s. 1101 y 1902 del Código Civil al entender la parte que no se ha tenido en cuenta para la fijación del quantum indemnizatorio la incapacidad permanente absoluta que a su juicio debió tenerse en cuenta.

Para la correcta solución hay que tener en cuenta:

Que el accidente acaeció el 7.9.2001.

El 10.3.2003 el INSS declaró al actor, en situación de Incapacidad Permanente Total.

En Octubre de 2005, con fundamento en el informe emitido por el médico forense en las diligencias previas penales, el actor solicitó el reconocimiento del grado de Incapacidad Permanente Absoluta.

El 9.10.2006 se presentó papeleta de conciliación reclamando daños y perjuicios por importe de 371.787 €.

El 12.12.2006 se emitió informe médico forense en procedimiento laboral donde la misma hablaba de que el actor estaba incapacitado para todo tipo de trabajos.

El 16.8.2007 se presentó demanda reclamando 598.697 €, al incluir en dicha cantidad la cuantía por la Incapacidad Permanente Absoluta.

El Juez de instancia no entra en el examen de las consecuencias económicas de la I.P.A. porque dice que cuando se presentó la demanda no estaba declarada.

Siendo ello cierto, no es menos cierto que en la fecha en que el Juez dicta la sentencia que ahora se recurre ya estaba declarada la I.P.A. y, además, la sentencia ya era firme desde Julio del 2010.

Es evidente que ha acaecido un hecho con posterioridad a la demanda que justifica la reclamación que se hace en la misma cuando ya se estaba reclamando la absoluta y existía un informe forense que admitía la entidad de las lesiones.

Lo que para ilógico es resolver como si el actor tuviera solo una Total cuando ya tenía una Absoluta por el hecho de que la sentencia no era firma inicialmente.

Ello obligaría al trabajador a accionar de nuevo pidiendo la diferencia con la Absoluta cuando la realidad es que ya lo pedía en la demanda y en el momento de la sentencia los hechos son incuestionables y están reconocidos por sentencia firme.

Estima por ello el Juez que el motivo ha de prosperar, pues aunque se modifica en la demanda lo que se pidió en la conciliación, ello se ampara en que los hechos son posteriores a esta y, por tanto, la ampliación es ajustada a derecho.

QUINTO.- Al amparo del art.191 c) de la LPL el actor alega la infracción de los artículos 1101 y 1902 del Código civil y del Baremo para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación, en sus motivos cuarto y quinto, que estudiaremos conjuntamente por razones de sistemática procesal.

-En primer lugar se considera que se ha producido una infracción de las normas mencionadas al no aplicar correctamente la Tabla V del Baremo, referida a las indemnizaciones por incapacidad temporal. El Magistrado de instancia acoge la pretensión del actor en cuanto a los días de hospitalización pero niega el pago de los días impeditivos, por considerar que los mismos estarían compensados con las cantidades cobradas en concepto de It. Pues bien, tiene razón el recurrente, ya que la sentencia del Tribual Supremo de 30-6-10 ha venido a resolver la presente cuestión.

Establece dicha resolución que 'Por lo que se refiere al daño moral -por el sufrimiento psicofísico durante la IT-, desde la STS 15/07/07 (-rcud 513/06 -) EDJ2007/184446 (FJ 11.2 ) y hasta las más recientes (sentencias de 14/12/09 -rcud 715/09- EDJ2009/344494 y 15/12/09 -rcud 3365/08 - EDJ2009/349852 ), hemos entendido que su importe básico por tal concepto había de situarse en el correspondiente al día 'no impeditivo' -salvo que se acreditase un daño mayor-; y que tratándose de los días de baja hospitalaria -por su mayor sufrimiento de todo orden- que el resarcimiento se identificaba con la cantidad prevista para tal supuesto en el Anexo. Pero una reconsideración del tema nos lleva a matizar este criterio, reargumentando su presupuesto y ampliando sus soluciones, porque con el mismo se resarcían de igual manera dos supuestos diferentes: los días de baja no impeditivos (el alta laboral no necesariamente ha de implicar la sanidad absoluta) y aquellos otros que sin comportar estancia hospitalaria de todas formas sean impeditivos (para la actividad u ocupación habitual); supuestos en los que -es obvio- el sufrimiento psíquico es de muy diferente intensidad.

Desde el momento en que las cantidades previstas en la Tabla V como 'indemnización básica' para la IT se declaran 'incluidos los daños morales' (apartado 'A)'), no cabe la menor duda de que la cantidad prevista para los días no impeditivos para el trabajo (aquellos que son posteriores al alta laboral, pero anteriores a la completa curación) son los únicos en los que no se contempla el perjuicio económico (al no ser impeditivos permiten al accidentado trabajar y obtener el habitual salario) y que por lo mismo resarcen exclusivamente el dolor moral inherente a dolencias -no permanentes- que todavía persisten y obstan la declaración de sanidad completa. Pero ese resarcimiento legalmente cuantificado se nos presenta en su mínima expresión, precisamente porque también se corresponde con el mínimo de sufrimiento -dolor moral- padecido en todo el proceso de curación, al afectar a la fase de sanidad en la que la víctima está capacitada 'para desarrollar su ocupación o actividad habitual' (el trabajo, en el caso de que tratamos). Y es precisamente esta consideración la que lleva a entender que la cantidad resarcitoria que ha de atribuirse a tal etapa 'no impeditiva' ha de ser inferior -como hasta ahora hemos venido entendiendo- no solamente a la que en justicia ha de corresponder a los días de 'estancia hospitalaria' (a los que asimilar los de inmovilización o permanencia obligada en el domicilio), sino que igualmente ha de serlo respecto de la que deba atribuirse a los días simplemente 'impeditivos' y sin estancia hospitalaria, pues no cabe duda de que -en un orden natural de las cosas- el sufrimiento psico-físico de la víctima ha de ser mayor cuando se está incapacitado que cuando se está en condiciones de desarrollar la ocupación habitual.

5.- No plantea excesiva dificultad -en los términos orientativos de que tratamos- identificar el resarcimiento del daño moral correspondiente al día 'no impeditivo' con el importe que el Baremo indica, pues como por definición tales días no determinan perjuicio económico atribuible a la falta de trabajo, la cantidad legalmente fijada ha de atribuirse exclusivamente a daño moral. Y aunque la previsión legal del resarcimiento de los restantes días ('impeditivos' e 'impeditivos con estancia hospitalaria') no deje de contener un cierto factor económico (se les califica de 'indemnización básica, incluidos daños morales'), pese a todo no hay que olvidar que estas cantidades se corresponden a una responsabilidad objetiva (la propia de la LRCSCVM ) y de la que estamos tratando -por AT- requiere culpabilidad empresarial; elemento subjetivo éste que justifica no se minoren las previsiones de la Tabla V a los efectos de determinar el resarcimiento del daño moral en la situación de IT, aceptando por ello - simplificadamente- sus tres categorías e importes indemnizatorios para días -sin sanidad- no impeditivos, impeditivos y con permanencia hospitalaria.'

Con el descrito cambio de criterio ha de estimarse el motivo de manera que debe aplicarse a los 235 días impeditivos la cuantía fijada en el Baremo que maneja la sentencia, no discutido por las partes, del año 2011, en el que se fijaba una suma de 41,80 Euros diarios, lo que hace un total de 10.157 Euros que se sumaran a los 1.286,25 Euros de hospitalización. Sin que proceda descuenta alguno, ya que la cantidad que se cobró en concepto de IT en su caso podría compensarse con lo solicitado en virtud de lucro cesante, pero en modo alguno de puede descontar de las cantidades establecidas en la Tabla V

-En segundo lugar se alega por el recurrente la errónea aplicación del baremo en cuanto a la Tabla III del Baremo (Indemnizaciones básicas por lesiones permanentes (incluidos daños morales) por lo que se refiere a las secuelas sufridas y la puntuación asignada a las mismas. A la vista de la modificación del hecho probado tercero, resulta que las secuelas que han de tenerse en cuenta son las fijadas por el Magistrado de instancia y no contradichas (material de osteosíntesis de pie izquierdo; cicatriz en forma de L maleolo; artritis subastragalina de ambos pies) pero debe añadirse la establecida en la ampliación del primer informe forense, consistente en limitación funcional absoluta de los miembros inferiores.

El recurrente considera que la puntuación asignada a las dos primeras es correcta, pero debería puntuarse con 100 puntos la impotencia funcional y con 20 puntos la artritis. Pues bien, examinada la mencionada tabla III considera la Sala que la imitación funcional absoluta de los miembros inferiores se recoge dentro del capítulo 5 (extremidad inferior y cadera) y más concretamente en el apartado 'pierna', debiendo asimilarse la impotencia funcional a la pérdida total, a la que se atribuye una puntuación de 80 a 85 puntos, ponderándose en la mitad del intervalo, 83 puntos. Teniendo en cuenta que dicha secuela absorbe a todas las demás referidas a dichos miembros inferiores, salvo el perjuicio estético, manteniéndose los 15 puntos fijados, lo que da un total de 98 puntos. Y ello porque establece el Baremo que 'El perjuicio fisiológico y el perjuicio estético se han de valorar separadamente y, adjudicada la puntuación total que corresponda a cada uno, se ha de efectuar la valoración que les corresponda de acuerdo con la tabla III por separado, sumándose las cantidades obtenidas al objeto de que su resultado integre el importe de la indemnización básica por lesiones permanentes '.

Ahora bien, en virtud del principio dispositivo, y dado que solo se solicitan 96 puntos, a ellos ha de estarse, siendo la cantidad adeudada la de 212.808 Euros.

-En tercer lugar se alega por el recurrente la aplicación de la Tabla IV (factores de corrección para las indemnizaciones básicas por lesiones permanentes) solicitando tanto factor de corrección por perjuicio económico, daños morales complementarios e indemnización por invalidez permanente absoluta.

En lo que hay lugar a dudas es que de aplicación es en cuanto a los daños morales complementarios, que se entenderán ocasionados cuando una sola secuela exceda de 75 puntos o las concurrentes superen los 90 puntos. que establece una indemnización hasta 68.651,455050 Euros, ya que en este caso se cumplen los criterios fijados legalmente. Fijándose en una cuantía prudencial de 50.000 Euros.

En cuanto al factor de corrección y la indemnización por invalidez permanente absoluta, son desestimadas por el Magistrado de instancia por entender que ambos conceptos se encuentran compensados con las prestaciones recibidas de la Seguridad social, a lo que se añade que no considera acreditado el carácter de absoluta de la invalidez. Pues bien, partiendo de la modificación del relato fáctico, y existiendo una invalidez permanente absoluta declarada, debemos tener en cuenta la reciente y pacífica doctrina del Tribunal Supremo a este respecto.

Así, como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 18-10-10 'en cuanto a la indemnización por factor corrector, nuestra doctrina establecida en la sentencia de contraste señala que:'.... el factor de corrección de la incapacidad permanente, compensa por la incapacidad para actividades no profesionales. Consecuentemente, el factor corrector que nos ocupa abarca tanto el perjuicio que ocasiona la incapacidad para otras actividades de la vida, lo que supone valorar lo que la doctrina francesa denomina 'préjudice d' agreément', concepto que comprende los derivados de la privación de los disfrutes y satisfacciones que la víctima podía esperar de la vida y de los que se ha visto privada por causa del daño, perjuicios entre los que se encuentra, sin ánimo exhaustivo, el quebranto producido para desenvolverse con normalidad en la vida doméstica, familiar, sentimental y social, así como el impedimento para practicar deportes o para disfrutar de otras actividades culturales o recreativas. Por ello, el capital coste de la pensión de la Seguridad Social no puede compensar en su totalidad lo reconocido por el factor corrector de la incapacidad permanente que establece el Baremo, ya que, éste repara diferentes perjuicios, entre los que se encuentra la incapacidad laboral. Así, quedará al prudente arbitrio del juzgador de la instancia la ponderación de las circunstancias concurrentes, para determinar que parte de la cantidad reconocida por el concepto de factor corrector de la incapacidad permanente se imputa a la incapacidad laboral y que parte se imputa al impedimento para otras actividades y ocupaciones de la víctima, a la imposibilidad o dificultad para realizar los actos más esenciales de la vida (comer, vestirse, asearse, etc.) y a la imposibilidad para los disfrutes y satisfacciones de la vida que cabía esperar en los más variados aspectos (sentimental, social, práctica de deportes, asistencia a actos culturales, realización de actividades manuales, etc..)'.

En este caso se solicitan el 10% el valor de las secuelas así como 137.302,91 Euros, cantidad máxima establecida en la tabla IV. Pues bien, a la vista de las circunstancias del caso ha de considerarse que de acuerdo a las lesiones del actor, las características especiales de las mismas, su edad, su categoría profesional de oficial de segunda, y las limitaciones que le producen sus limitaciones en ambas piernas para su actividad diaria, se considera que una proporción adecuada sería un 40% para la discapacidad laboral y un 60% para la vital. La indemnización por el factor de corrección de la discapacidad laboral será absorbida de forma completa por la cantidad correspondiente a la capital coste de la incapacidad permanente reconocida. Así pues, aplicando un 10% sobre las cantidades concedidas como secuelas resultan 21.280,80 Euros y respecto a la invalidez partiendo de la cantidad máxima, que se considera adecuada, 82.381,75 Euros.

Sumados todos los conceptos a los que se refiere este fundamento, hace un total de 327.913, 80 Euros

SEXTO.- Finalmente, al amparo del art.191 c) de la LPL el actor alega la infracción de los artículos 1101 y 1902 del Código civil en relación a los artículos 1.110 y 1.108 del mismo texto. Argumenta el Juzgador de instancia que no procede la condena al abono de intereses por tratarse de cantidad ilíquida hasta la sentencia.

Una vez más tiene razón el recurrente ya que la cuestión ha sido reiteradamente resuelta por el Tribunal Supremo en el sentido de su pretensión. Así, la reciente sentencia de 12-3-13 establece que 'Limitado en los términos señalados este recurso, ha de estimarse que la buena doctrina se contiene en la sentencia designada de contraste dictada por esta Sala del Tribunal Supremo en fecha 30 de junio de 2010 -rcud. 4123/2008 -que concluye señalando que a la cifra indemnizatoria fijada en los términos que motivadamente señala y que son aceptados por no discutidos, ha de aplicarse, desde su devengo en la fecha de la consolidación de las secuelas y hasta la fecha de la sentencia que declara la responsabilidad -la de suplicación- el interés legal moratorio; y desde la fecha de esta sentencia, los oportunos intereses procesales ( art. 576 LEC EDL2000/1977463 ), a excepción de la cantidad de que responde la aseguradora, que hará frente al incremento del 20% desde la fecha de aquella sentencia, pero no antes ( art. 20 LCS EDL1980/4219 ).

Como señala esta Sala IV en la sentencia designada de contraste para este motivo de recurso ( STS. 30 de junio de 2010 - rcud. 4123/2008 ):

'2.- Sobre la fijación y actualización de los importes fijados conforme al Baremo del Anexo a la LRCSCVM EDL2004/152063 , hemos indicado que como se trata de una deuda de valor, el régimen jurídico para secuelas y puntos lo determina la fecha del accidente, aunque los puntos y criterios valorativos son los de la fecha de consolidación ( SSTS -ambas de Sala General- de 17/07/07 -rcud 513/06 -; y 17/07/07 -rcud 4367/05 -).

3.- Por otro lado, el objetivo perseguido por la directriz I.2 fijada en la Resolución 75/7 del Comité de Ministros del Consejo de Europa («La indemnización destinada a reparar el daño se calculará según el valor que tenga el daño al dictarse la sentencia»), puede ser logrado -con carácter general- con una interpretación flexible de los intereses moratorios prevista en los arts. 1.101 y 1108 CC EDL 1889/1? , de manera que con ello pueda alcanzarse una solución satisfactoria para los intereses del acreedor en todos los supuestos; flexibilidad de que hace gala la más reciente jurisprudencia civil en torno a la regla «in illiquidis non fit mora» que se deriva de aquellos preceptos (especialmente las SSTS -Sala I- 19/02/04 -rec. 941/98 -; 05/04/05 -rec. 4206/98 -; 03/06/05 -rec. 4719/98 -; y 09/02/07 -rec. 4820/99 -, en línea con los numerosos precedentes que cita) y que con mayor rotundidad ha de mantenerse en el campo del Derecho del Trabajo, no sólo porque éste es un terreno en el que los principios sociales han de imperar todavía con más fuerza que en el Derecho Civil (lo que justificaría interpretaciones «matizadas» respecto de las que hubiera llevado a cabo la propia jurisdicción civil, aun a pesar de ser ésta la genuina intérprete de las disposiciones del Código), sino también porque los intereses en juego -afectantes a valores de singular trascendencia- imponen una interpretación pro operario, contraria al tradicional favor debitoris que informa la práctica civil. Y estas singularidades de nuestro Ordenamiento laboral justifican plenamente que en el ámbito de esta jurisdicción social, la interpretación de los arts. 1.101 y 1.108 CC EDL 1889/1? atienda - incluso- a un mayor automatismo que el orden civil, de manera que la regla general en la materia ha de ser -supuestos exorbitantes aparte- la de que las deudas en favor del trabajador generan intereses a favor de éstos desde la interpelación judicial» ( STS 30/01/08 -rcud 414/07 -; y 08/06/09 -rcud 2873/08 ).

4.- Respecto del abono -solicitado por la recurrente- de los intereses previstos en el art. 20 LCS EDL1980/4219 , esta Sala IV -siguiendo criterios de la Sala 1ª- ha entendido, por aplicación de su apartado 8º («No habrá lugar a la indemnización por mora del asegurador cuando la falta de satisfacción de la indemnización o de pago del importe mínimo esté fundada en una causa justificada o que no le fuere imputable»), que no ha lugar a ello cuando el retraso en el pago por parte de la aseguradora estaba fundado en situaciones discutibles, tales como la determinación de la entidad aseguradora responsable, de la fecha del hecho causante o de la cuantía de la indemnización (así, superando el automatismo, las sentencias -entre otras anteriores- de 14/11/00 -rcud 3857/99 -; 26/06/01 -rcud 3054/00 -; 20/03/03 -rcud 3516/03 -; 26/07/06 -rcud 2107/05 -; y 10/12/06 -rcud 3744/05 -)'.

Aplicadas las indicaciones anteriores al concreto caso que es objeto de debate, las conclusiones no pueden ser sino las que siguen:

Que a la cifra indemnizatoria fijada ha de aplicársele, desde su devengo en la fecha de la consolidación de las secuelas (fecha del informe del EVI y de la resolución del INSS de reconocimiento de la situación de Incapacidad Permanente Total -que es la solicitada por la propia parte actora-) y hasta la sentencia de suplicación (26-01-2012) EDJ2012/5797, el interés legal moratorio ( arts. 1.101 y 1108 CC ); sin perjuicio de los oportunos intereses procesales ( art. 576 LECiv ) ya reconocidos en la sentencia recurrida a partir de ésta por lo que no procede un especial pronunciamiento'

Así pues, a la cifra indemnizatoria así obtenida ha de aplicársele, desde su devengo en la fecha de la consolidación de las secuelas, coincidente con la presentación de la papeleta de conciliación, en el año 2006 y hasta la presente, el interés legal moratorio; y desde la fecha de esta sentencia, los oportunos intereses procesales ( art. 576 LECiv ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Jenaro , contra la Sentencia 000167/2011 de 4 de julio de 2011 dictada por el Juzgado de lo Social Nº 1 de Arrecife en los autos de 0000720/2007, sobre Cantidad, que revocamos en el sentido de fijar como indemnización la suma de 327.918,80 €; (TRESCIENTOS VEINTISIETE MIL NOVECIENTOS DIECIOCHO CON OCHETA €), asimismo estimamos el recurso interpuesto por Dª Marisa y D. Nazario , y acordamos igualmente revocar la sentencia de instancia absolviendo a los recurrente de los pedimentos de la demanda y manteniendo el rsto de los pronunciamientos de la sentencia de instancia que no han sido revocados.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal de este Tribunal Superior de Justicia.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230 , presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en la c/c que esta Sala tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Oficina 1105, de la calle Triana, 120, 35002 de Las Palmas de Gran Canaria., nº 3537/0000/37/0330/13, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital- coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta:

0030-1846-42-0005001274

Consignandose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Remítase testimonio a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese otro testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.