Sentencia SOCIAL Nº 1353/2020, Tribunal Superior de Justicia de Castilla La-Mancha, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1163/2019 de 29 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA SALA SOCIAL

ALBACETE

SECCION PRIMERA

SENTENCIA: 01353/2020

C/ SAN AGUSTIN Nº 1 (PALACIO DE JUSTICIA) - 02071 ALBACETE

Tfno:967 596 714

Fax:967 596 569

Correo electrónico:tribunalsuperior.social.albacete@justicia.es

NIG:13034 44 4 2017 0000518

Equipo/usuario: FMM

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0001163 /2019

Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000171 /2017

Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE

RECURRENTE/S D/ña Gloria

ABOGADO/A:SANTIAGO COELLO BASTANTE

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:INSS-TGSS, INSS-TGSS

ABOGADO/A:LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL

PROCURADOR:,

GRADUADO/A SOCIAL:,

RECURSO SUPLICACION 1163/2019

Magistrado Ponente:D. JOSE MANUEL YUSTE MORENO

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS

DÑA. LUISA MARIA GOMEZ GARRIDO

DÑA. PETRA GARCIA MARQUEZ

D. JOSE MANUEL YUSTE MORENO

En Albacete, a veintinueve de septiembre del dos mil veinte.

Vistas las presentes actuaciones por la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en Albacete, compuesta por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as anteriormente citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

- SENTENCIA Nº 1353/2020 -

en el RECURSO DE SUPLICACION número 1163/2019,SOBRE INCAPACIDAD PERMANENTE,formalizado por la representación de Gloria contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 2 DE CIUDAD REAL en los autos número 171/2017, siendo recurrido/s INSS Y TGSS; y en el que ha actuado como Magistrado-Ponente D. JOSE MANUEL YUSTE MORENO, deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO.-Que con fecha 7/02/2019 se dictó Sentencia por el Juzgado de lo Social número 2 DE CIUDAD REAL en los autos número 171/2017, cuya parte dispositiva establece:

« Que debo estimar y estimo la demanda promovida por la actora Dª Gloria declarando a la misma en situación de incapacidad permanente total derivada de enfermedad común con derecho a percibir una prestación del 75% de una base reguladora de 461,05 euros a cargo del Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, con efectos económicos del 22-11-18 y sin perjuicio de descontar las cantidades que hubiera percibido en concepto de incapacidad temporal y que fueran incompatibles.»

SEGUNDO.-Que en dicha Sentencia se establecen los siguientes Hechos Probados:

«PRIMERO:La actora, nacida el día NUM000-1952, incluido en el Régimen General de la Seguridad Social con NASS NUM001 y quien realiza su profesión como limpiadora, le fue denegado todo grado de incapacidad por resolución del INSS 4-11-16.

SEGUNDO:El dictamen del EVI de 3-11-2016 que sirvió de base para denegar la incapacidad total para su profesión habitual establece el siguiente cuadro clínico residual: CA de mama izqda. HTA. Asma bronquial rinoconjuntivitis alérgica.

Como limitaciones funcionales y orgánicas siguientes: refiere cansancio fácil y molestias en costado izqdo.. EF: hiperpigmentación cutánea en mama izqda./costado izqdo. No adenopatías periféricas. No linfedema. Resto exploración anodina.

TERCERO:Frente a dicha resolución se interpuso reclamación previa solicitando una incapacidad permanente absoluta o en su caso total, que fue desestimada.

CUARTO:Por el EVI se emitió nuevo dictamen el 22-11-18 tras la exploración de la actora en el que se proponía la declaración de la trabajadora para un grado de incapacidad permanente total derivado de enfermedad común, aceptando el INSS en resolución de fecha 22-11-18 dicha calificación. El dictamen del EVI recogía el siguiente cuadro residual: Neo mama izda tratado y sin evidencia de recidiva actual. Ganglión capsua rodilla izda. PD C4C5 y C6C7. Quistes perineurales subcentimétricos en S1 y en forámenes D10D11 y D11D12 izquierdos. T de Quervain izquierda. Rizartrosis izda. Tendinopatía del supraespinoso de hombro izdo. Asma bronquial.

Como limitaciones orgánicas y funcionales las siguientes: sin evidencia recidiva tumoral. Asma con adecuado control. Artromialgias generalizadas multifactoriales funcionalmente: leve déficit funcional raquis cervical. Miembro superior izdo:leve déficit elevación de hombro izdo, signos moderados de rizartrosis izquierda. Filkenstein negativo. Resto locomotor sin déficit funcional relevante.

QUINTO:La base reguladora de la prestación solicitada asciende a 461,05 euros.»

TERCERO.-Que contra dicha Sentencia se formalizó Recurso de Suplicación, en tiempo y forma, por la representación de Gloria, el cual fue impugnado de contrario, elevándose los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, en la que, una vez tuvieron entrada, se dictaron las correspondientes y subsiguientes resoluciones para su tramitación en forma; poniéndose en su momento a disposición del/de la Magistrado/a Ponente para su examen y resolución.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-El Juzgado de lo Social número 2 de Ciudad Real ha dictado sentencia en fecha 7 de febrero de 2019, en el procedimiento 171/2017, en reclamación de incapacidad permanente absoluta, en el que son parte Dª. Gloria, como demandante, e Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social, como demandados, declarando a la demandante en situación de incapacidad permanente total derivada de enfermedad común con derecho a percibir una prestación del 75% de una base reguladora de 461,05 euros a cargo del Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, con efectos económicos del 22-11-18 y sin perjuicio de descontar las cantidades que hubiera percibido en concepto de incapacidad temporal y que fueran incompatibles. Contra ella se formula Recurso de Suplicación por la parte demandante solicitando que se declare la nulidad de la sentencia y subsidiariamente incapacidad permanente absoluta para toda profesión u oficio.

Para sostener su petición se alegan los siguientes motivos:

1. Al amparo del apartado a) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social

a. Incongruencia interna infracción de lo dispuesto en el art. 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social en relación con el art. 3, 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y art. 24.1 y 120.3 de la CE, así como la doctrina jurisprudencial.

2. Al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, dirigido a la revisión de su contenido fáctico con las siguientes propuestas:

a. Añadir en el hecho probado tercerolo siguiente:

'Que admitida la demanda y señalado el acto de juicio para el día 12 de marzo de 2018, llegado dicho día, la citada vista se suspende por no estar agotadas todas las posibilidades diagnósticas y terapéuticas. Acordando SSª nueva revisión del EVI, haciendo expresa referencia al informe del médico forense obrante en autos de fecha 9 de marzo de 2018 . Según consta en el documento 37 de los autos'.

b. Añadir en el hecho probado tercerolo siguiente:

'Del informe forense de fecha 9 de marzo de 2018, se desprenden los siguientes hechos:

La demandante nació el día NUM002-1956, por lo que tiene 63 años de edad, según expediente unido en el documento 32 de los autos. Con antecedentes de cáncer en su familia directa. Dispone solamente de Estudios primarios. Solamente ha trabajado en su vida laboral en restaurantes (los cuales tuvo que abandonar por sufrir asma extrínseca), empresa de limpieza y como empleada de hogar.

Como antecedentes patológicos tiene una rotura del tendón supraespinoso, intervenida de un tumor en una mama y con tratamiento hormonal, sin descartarse una reaparición del cáncer. Con dolor dorsal, torácico y en mama izquierda. Siendo diagnosticada de síndrome post-mastectomía. Con patología psiquiátrica a consecuencia del carcinoma. No pudiendo coger peso ni hacer movimientos repetitivos con el miembro superior izquierdo.

En la evolución de las patologías, no se ha descartado recidiva a ese nivel. Presentando dolor en mama izquierda, torácica y en la articulación del hombro izquierdo, teniendo aconsejado no coger peso ni hacer movimientos repetitivos con el MSI. Con trastorno depresivo secundario a su patología neoplásica y aún en seguimiento. Sin estar agotadas las posibilidades diagnósticas y terapéuticas.

c. Añadir en el hecho probado cuartolo siguiente:

'Con posterioridad, no se ha revisado por el médico forense de este Juzgado el nuevo acuerdo del EVI de fecha noviembre de 2018, a pesar de estar acordada dicha prueba pericial en autos'.

d. Añadir en el hecho probado cuartolo siguiente:

'Con fecha 13 de diciembre de 2017, se produjo una nueva resolución por parte de la Dirección Provincial del INSS, dónde se le venía a reconocer a la actora, con efectos económicos desde dicho día, la situación de incapacidad permanente, en el grado de total para la profesión habitual, acompañando unas bases de cotización para calcular la base reguladora, la cual la cifra en la suma de 463,36 €'.

e. Añadir un hecho probado nuevo con ordinal sextoy el siguiente contenido:

'Esta parte en el acto de la vista modificó sus pretensiones de condena circunscribiéndolas a que 'se dictara sentencia por la que se declare a la actora n situación de Invalidez Permanente en grado de Incapacidad Permanente Absoluta para toda profesión u oficio derivada de enfermedad común, tras haber desistido de la petición de incapacidad permanente total'.

3. Al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, por los siguientes motivos:

a. 'Vulneración de lo dispuesto en el art.24 de la CE, en relación con lo previsto en el art. 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social en relación con el art. 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y art. 24.1 y 120.3 de la CE, así como la doctrina jurisprudencial'.

b. 'Infracción por aplicación indebida de lo dispuesto en el artículo 194.1.c) del TRLGSS, de acuerdo con la interpretación dada a dichos preceptos por diferentes sentencias tanto del Tribunal Supremo como de distintos Tribunales Superiores de Justicia'.

SEGUNDO.- Nulidad de la sentencia

La propuesta del recurrente pide que la Sala se pronuncie sobre la nulidad de la sentencia porque ha incurrido en un vicio de incongruencia, dado que en la propia resolución impugnada se expresa en su antecedente de hecho primero que la demandante había desistido de la petición de incapacidad permanente total, circunscribiéndose la acción a la declaración de invalidez permanente en grado de Incapacidad Permanente Absoluta porque el día 13 de diciembre de 2017, por tanto con posterioridad a la fecha de interposición de la demanda, le fue reconocida la pensión de Incapacidad Permanente, en el grado de total para la profesión habitual, lo cual fue señalado en el juicio oral en las alegaciones y reconocido de contrario. Del hecho de que la sentencia haya declarado y reconocido a la demandante la incapacidad permanente total con las mismas condiciones que esa resolución administrativa a la que se alude y se haya denegado judicialmente el grado de incapacidad absoluta extrae la conclusión de la irregularidad trascendente de la sentencia y su nulidad en términos jurídicos.

Con referencia a la doctrina del Tribunal Supremo (sentencia, por ejemplo de 11 de diciembre de 2003, recurso 63/2003), como siempre que se plantea la cuestión de la nulidad de la sentencia de origen, puede afirmarse que 'la nulidad es un remedio último y de carácter excepcional que opera, únicamente, cuando el Tribunal que conoce el recurso no puede decidir correctamente la controversia planteada', y como dice la sentencia del TSJ CLM de 5 de febrero de 2019 recurso, 1836/2018 (y las que cita de la misma Sala entre otras muchas como las de 30-11-2009 o de 9-10-2018) describiendo los requisitos que deben concurrir para habilitar una solicitud de 'nulidad de una Sentencia, realizada en un motivo de Suplicación cobijado en el artículo 193,a) de la vigente Ley Reguladora de la Jurisdicción Social de 10-10- 2011 (LRJS), la norma requiere la presencia de seis exigencias ineludibles, que no es necesario relatar ahora cuando es doctrina que el recurrente conoce y sobre cuya concurrencia no se ha planteado cuestión. Lo que sí debe recordarse es que la infracción y la necesaria indefensión que prohíbe el art. 24.1 de la Constitución no nace de la sola y simple infracción de las reglas procesales por parte de los órganos competentes, sino que se produce cuando la vulneración de las normas procesales lleva consigo la prohibición del derecho a la defensa, con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado' ( STC 199/1992, de 19 de noviembre (FJ 2).

Para que proceda revisión de la sentencia conforme a lo previsto en el apartado a) del artículo 193 LRJS es necesario que se haya producido una infracción de normas o garantías del procedimiento que haya producido indefensión. Con referencia a la doctrina del Tribunal Supremo (sentencia, por ejemplo de 11 de diciembre de 2003, recurso 63/2003), puede afirmarse que 'la nulidad es un remedio último y de carácter excepcional que opera, únicamente, cuando el Tribunal que conoce el recurso no puede decidir correctamente la controversia planteada (TSJ CLM 05 de febrero de 2019 recurso, 1836/2018 y las que cita de la misma Sala entre otras muchas como las de 30-11-2009 o de 9-10-2018). Teniendo en cuenta, por tanto, que no genera nulidad cualquier infracción procesal sino aquellas que impidan la plasmación de un correcto y completo relato resolutorio, 'la indefensión que prohíbe el art. 24.1 de la Constitución no nace de la sola y simple infracción de las reglas procesales por parte de los órganos competentes, sino que se produce cuando la vulneración de las normas procesales lleva consigo la prohibición del derecho a la defensa, con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado' ( STC 199/1992, de 19 de noviembre (FJ 2).

En la regulación normativa de las sentencias del Orden Social, y concretamente en la de las sentencias dictadas por los Juzgados de lo Social, se establece ( artículo 97.2 LRJS) que 'apreciando los elementos de convicción, declarará expresamente los hechos que estime probados, haciendo referencia en los fundamentos de derecho a los razonamientos que le han llevado a esta conclusión, en particular cuando no recoja entre los mismos las afirmaciones de hechos consignados en documento público aportado al proceso respaldados por presunción legal de certeza'.

Es doctrina reiterada del Tribunal Constitucional que 'el derecho a la tutela judicial efectiva, garantizado en el art. 24.1 CE , comprende el derecho de los litigantes a obtener de los Jueces y Tribunales una resolución motivada y fundada en Derecho sobre el fondo de las pretensiones deducidas por las partes en el proceso, que puede ser de inadmisión si concurre causa legal para ello y así se aprecia razonadamente por el órgano judicial ( TC 206/1999, de 8 de noviembre, FJ 4; 198/2000, de 24 de julio, FJ 2 , y 116/2001, de 21 de mayo, FJ 4; Sentencia: 218/2006 de 3 de julio 2006). Como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de marzo de 2018, recurso: 3491/2015 'La congruencia puede definirse como un ajuste 'sustancial' entre lo pedido y lo resuelto que, por tanto, no exige del fallo «una conformidad literal y rígida con las peticiones de las partes, sino racional y flexible» ( STS 16 febrero 1993, rec. 1203/1992 ). La congruencia se plantea, pues, como una necesidad de correlación entre determinada actividad procesal de las partes, por un lado, y la actividad decisoria o resolutoria que el juez plasma en la sentencia, por otro.

Los términos que es preciso comparar para averiguar si existe o no congruencia comprenden, esencialmente, desde el punto de vista de la actividad de las partes, la pretensión procesal, compuesta, a su vez, por la petición y la causa de pedir. De ahí que la Sala haya reiterado, recogiendo la expuesta doctrina constitucional, que «el juicio sobre la congruencia de la resolución judicial exige confrontar la parte dispositiva de la Sentencia y el objeto del proceso, delimitado por referencia a sus elementos subjetivos -partes- y objetivos -causa de pedir y 'petitum'-, y en relación a estos últimos elementos viene afirmándose que la adecuación debe extenderse tanto al resultado que el litigante pretende obtener, como a los hechos y fundamentos jurídicos que sustentan la pretensión. Doctrina que no impide que el órgano judicial pueda fundamentar su decisión en argumentos jurídicos distintos de los alegados por las partes, pues, como expresa el viejo aforismo 'iura novit curia' los Jueces y Tribunales no están obligados al motivar sus sentencias a ajustarse estrictamente a las alegaciones de carácter jurídico aducidas por las partes (entre otras, SSTS 5 octubre 1999, rec. 4773/1998; 8 noviembre 2006, rec. 135/2005, 10 mayo 2016, rec. 49/2015)'. Como dice la sentencia del Tribunal Constitucional número 169/2013, de 7 de octubre de 2013 'la prohibición de incongruencia extra petita impide al Juez o Tribunal alterar o modificar los términos del debate judicial, debiéndose ajustar al objeto del proceso, sin omitir la decisión sobre el tema propuesto por la parte, ni, por ello, pronunciarse sobre cuestión no alegada ni discutida, porque ello supone violar el principio de contradicción procesal en cuanto no se da a la parte la oportunidad de oponerse o discutir sobre el punto o puntos que sólo, y no antes, se deciden inaudita parte en la Sentencia. Como dijera la STC 29/1999, de 8 de marzo, la adecuación debe extenderse tanto al resultado que el litigante pretende obtener, como a los hechos y fundamentos jurídicos que sustentan la pretensión.'

Si acudimos a la sentencia impugnada que necesariamente se ha de integrar con la aclaración, puede comprobarse que efectivamente en el antecedente de hecho segundo consta que la parte demandante en sus alegaciones 'terminó suplicando al Juzgado que tras los trámites oportunos, se dictara sentencia por la que se declare a la actora en situación de Invalidez Permanente en grado de Incapacidad Permanente Absoluta para toda profesión u oficio derivada de enfermedad común, tras haber desistido de la petición de incapacidad permanente total', lo cual supone que al haber entrado a conocer sobre la pretensión inicialmente interesada pero posteriormente desistida la sentencia se excede en la decisión jurisdiccional resolviendo lo que ya no formaba parte del interés de la demandante, fuese cual fuese ese interés y la causa por la que desistía que escapaba a la revisión del órgano judicial si como desistimiento no suponía una renuncia prohibida en Derecho y como pretensión material no era de necesaria consideración para acceder a la pretensión conservada, algo que no se ha puesto de manifiesto como acontecido en la resolución judicial. Si la renuncia a la pretensión ha tenido lugar en periodo alegatorio no hay ninguna necesidad de realizar prueba o desarrollar una actividad de convicción sobre la existencia o no de la resolución administrativa que reconoció la incapacidad permanente, tampoco existe razón para entrar avalorar la existencia o no del derecho al grado de total que ya no se reclama y haciéndolo el Juzgado se ha excedido en su facultad jurisdiccional particular correspondiente al presente procedimiento entrando a conocer más de lo solicitado configurando así un supuesto de incongruencia extra petita.

Pero ya se ha manifestado que no sirve cualquier infracción de las normas que regulan la construcción de la sentencia para dar lugar a su nulidad sino solamente aquella que genere indefensión en alguna de las partes del proceso o haya dado lugar a la omisión de pronunciamiento sobre el resto de pretensiones ejercitadas. Lo recuerda, por ejemplo, la sentencia del Tribunal Supremo 25 de febrero de 2020, recurso: 177/2018 cuando dice que 'Esa alteración en los términos del debate, que se denuncia y observa, sin embargo, no va a provocar la retroacción de actuaciones en parte peticionada. La afectación del vicio procesal incide, como vemos, de manera concreta y específica en uno de los pluses reconocidos en el fallo de la sentencia combatida, siendo, por ende, de aplicación las previsiones del art. 215, b) de la LRJS, y así la obligación de esta Sala IV de resolver lo que corresponda, dentro de los términos en que aparece planteado el debate. Esa resolución, en consecuencia, habrá de serlo excluyendo el plus de fidelidad no integrado en el pedimento de demanda'. Y en el caso que se enjuicia puede comprobarse que con el desarrollo de la argumentación de la sentencia impugnada se aborda la cuestión de la procedencia o no de la incapacidad permanente absoluta, lo cual no solo se hace expresamente denegándola sino que deriva del hecho jurídico del reconocimiento del grado de total. A ello debe añadirse que con el pronunciamiento sobre reconocimiento del grado de incapacidad permanente total no se da nada que no tenga ya en su patrimonio la demandante, no se altera el derecho reconocido por la Entidad Gestora, desde luego no se dice que exista incidencia trascendente sobre ello, y como declaración judicial es simplemente redundante que no cercena el conocimiento y resolución del litigio en la otra pretensión, con independencia de que sea o no acertada la conclusión jurídica final. La decisión judicial es revisable en Derecho sin que sea procedente ni necesario declarar la nulidad de la resolución dictada y por ello debe desestimarse la petición de nulidad realizada por la parte recurrente.

TERCERO.- Revisión de hechos probados.

La declaración de hechos probados es siempre consecuencia de la apreciación conjunta de la prueba, aunque pueda haber elementos probatorios esenciales que sustenten directamente la convicción a tenor de la valoración que a ellos le otorgue la ley que, en general, entrega esa valoración al Juez dentro de las reglas de la sana crítica ( TS 6 de junio de 2012, recurso 166/2011; y 6 de julio de 2016, recurso: 155/2015). Esa apreciación conjunta es siempre la que lleva a la convicción al tribunal, teniendo en cuenta que en la labor decisoria de los Tribunales la valoración de la prueba es esencialmente libre, sometida a las reglas de la sana crítica y a la lógica de las cosas siendo el relato declarativo de hechos probados consecuencia del conjunto probatorio.

La propuesta quiere introducir varios hechos nuevos a partir de prueba documental incorporada al procedimiento. Para proceder a la revisión de hechos probados basada en documentos son requisitos necesarios que derivan de lo previsto en los artículo 193 y 196 LRJS y contempla la Jurisprudencia ( TS 25 de septiembre de 2018, recurso: 43/2018, y las que cita de 28 mayo 2013, recurso 5/20112; 3 julio 2013, recurso 88/2012; 25 marzo 2014, recurso 161/2013; y 2 marzo 2016, recuro 153/2015):

1. Bajo esta delimitación conceptual fáctica no pueden incluirse normas de Derecho o su exégesis. La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica.

2. Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué discrepa.

3. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de los medios hábiles para la revisión, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada].

4. Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

5. Que quien invoque el motivo precise los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

6. Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo.

La primera adición es para completar el hecho probado tercero pidiendo que se reflejen acontecimientos de índole procesal que no son hechos materiales ni pueden sostener un reproche jurídico salvo que se plantee desde el punto de vista del incumplimiento de trámites que generen indefensión, lo cual no se ha hecho salvo en lo expresado en el fundamento de derecho anterior que ya ha sido resuelto. Lo que evidencia ese primer párrafo propuesto que se ha desechado es introducir a continuación lo que en el escrito de recurso se describe como segunda modificación del hecho probado tercero que es el contenido del informe médico forense de 9 de marzo de 2018.

Sin embargo, la descripción de hechos probados no debe contener necesariamente la descripción literal de cualquier elemento de prueba documental aportada que puede incluir valoraciones y menciones innecesarias; lo que la ley quiere es que a partir del conjunto de pruebas documentales -en este caso de los informes médicos- se describan las dolencias, lesiones, menoscabos y limitaciones del paciente pero no incluir uno a uno o aquellos de los informes que mejor se acomoden a la posición jurídica que a cada parte le conviene.

Decir que un informe médico, el que sea, tiene un contenido determinado, el que sea, no proporciona un hecho probado trascendente y necesario para identificar la situación de hecho concurrente y necesaria para decidir la pretensión -en este caso el cuadro clínico y las limitaciones funcionales u orgánicas- puesto que los informes médicos son múltiples y puede tener cada uno de ellos un información diferente, complementaria o incluso contradictoria entre sí, la única información que da es la de su existencia y por sí sola solo puede trascender en la valoración del conjunto para obtener la conclusión jurídica; solamente cuando en la opción electiva se manifieste expresamente que ese contenido es el que identifica el cuadro clínico y sus manifestaciones limitativas o determinantes de capacidad personal constituirá una declaración de hecho eficiente y cumplirá tanto las directrices legales de identificación de hechos de la demanda ( artículo 80 LRJS), como las de identificación de hechos de la sentencia ( artículo 97 LRJS), como las de identificación de hechos del recurso de suplicación ( artículo 193 LRJS).

El hecho no debe decir qué es lo que opina un médico sino qué hecho médico concurre desde la convicción a la que llega el Juzgado a la vista de todos los informes y por tanto la introducción de un hecho nuevo tiene que ser para completar, excluir o contradecir la declaración de hechos, evidenciar el error en la valoración que hace el Juez, y eso solo puede acontecer con el conjunto de la prueba o con una información concreta que deje plasmado indiscutiblemente dicho error, lo que no se obtiene con la propuesta del recurrente. Como recuerda con claridad la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de octubre de 2017, recurso: 107/2017, ' aun invocándose prueba documental o pericial, la revisión de hechos sólo puede ser acogida si el documento o dictamen de que se trate tiene 'una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas' ( STS de 16 de noviembre de 1998, recurso 1653/1998 ). Por tanto, no prosperará la revisión cuando el contenido del documento o del dictamen pericial entre en contradicción con el resultado de otras pruebas a las que el órgano judicial de instancia haya otorgado, razonadamente, mayor valor. La declaración de hechos probados no puede ser combatida sobre la base de presunciones establecidas por el recurrente ( SSTS de 17 de abril de 1991, rec. 1042/90 , o 26 de mayo de 1992, rec. 1244/1991 ). Ello implica, de entrada, que la prueba alegada debe demostrar 'de manera directa y evidente la equivocación del juzgador' pero, a su vez, la misma no puede encontrarse contradicha 'por otros elementos probatorios unidos al proceso' (por ejemplo, STS de 24 de octubre de 2002, rec. 19/2002 ).

En este sentido, no puede olvidarse que la valoración conjunta de la prueba para deducir los hechos trascendentes y determinantes para resolver el litigio es labor única del Magistrado del Juzgado. En palabras de la citada sentencia del Tribunal Supremo de 24 de octubre de 2017, recurso: 107/2017, ' No puede pretender el recurrente, de nuevo, la valoración total de las pruebas practicadas o una valoración distinta de una prueba que el juzgador 'a quo' ya tuvo presente e interpretó de una determinada manera, evitando todo subjetivismo parcial e interesado en detrimento del criterio judicial, más objetivo, imparcial y desinteresado. Por ello, la jurisprudencia excluye que la revisión fáctica pueda fundarse 'salvo en supuestos de error palmario... en el mismo documento en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, pues como la valoración de la prueba corresponde al Juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo juicio de evaluación personal de la recurrente' ( STS de 6 de junio de 2012, rec. 166/2011 , con cita de otras muchas)'; doctrina que figura en múltiples sentencia como las de 1 de diciembre de 2015, recurso 60/15, y las que en ella se citan de 13 julio 2010, recurso 17/2009; 21 octubre 2010, recurso 198/2009; 5 de junio de 2011, recurso 158/2010 y 23 septiembre 2014,recurso 66/2014.

En la sentencia se describe el cuadro clínico y su evolución y se hace una valoración concreta del conjunto de las aportaciones médicas, incluida la del perito médico al que hace expresa referencia ratificando su contenido en elementos que están en la redacción añadida solicitada, concluyendo que esa información corrobora la del EVI que es la que se declara probada. Si el Juzgado ha alcanzado esa convicción a partir de toda la información médica, incorpora el informe médico forense citado en lo que considera oportuno desde las reglas de la sana crítica cumpliendo así las exigencias legales de valoración, no puede entenderse que el hecho probado tenga que incluir una redacción concreta de una parte del informe forense que no contradice ni acredita un error en esa valoración deductiva, lo cual excluye la modificación pedida que, como dice el propio escrito de recurso, se interesa porque considera que beneficia la posición jurídica y 'se aprecia con claridad la imposibilidad de desarrollar cualquier trabajo aunque tenga el carácter de liviano o sedentario', razón que como se ha dicho en referencia a la Jurisprudencia no puede justificar una modificación fáctica.

La primera alteración del hecho probado cuartoquiere introducir, nuevamente, un acontecimiento de trámite que como se ha dicho del interesado en el hecho probado tercero no puede trascender, no es un hecho probado material, si no es para evidenciar una consecuencia jurídica revisoría que no se pide; lo único que se dice al respecto en el escrito de recurso es que 'La base para la adicción interesada la encontramos en el documento 16 del expediente electrónico, dónde se ha admitido dicha prueba pericial sin que conste se haya llevado a cabo, con posterioridad a la emisión de todos los informes del EVI' y ello no refleja ese requisito de la necesaria explicación de la trascendencia que pueda tener en las consecuencias jurídicas para el litigio.

La segunda adición del hecho probado cuartoes para dejar constancia de que en el tiempo entre la resolución administrativa denegatoria de la incapacidad permanente y el proceso judicial se ha dictado una nueva resolución en la que se le reconoce incapacidad permanente total. Una vez más, es un acontecimiento de tramitación, esta vez con efectos materiales al que se ha dado cumplida solución en el fundamento de derecho segundo dedicado a la petición de nulidad de la sentencia impugnada que se sostiene precisamente en la existencia de esa resolución que ha dado lugar al desistimiento de la petición concreta del grado total de incapacidad. Basta recordar que lo que importa al respecto no es la existencia de esa resolución sino el hecho del desistimiento porque con él carece de importancia el que haya o no una resolución administrativa sobrevenida que solo cabe integrar en la discusión con lo que al respecto se dijo anteriormente; la adición no es necesaria porque tal como está descrita es una realidad intrascendente una vez que se ha desistido dela pretensión que ha venido a satisfacer esa resolución administrativa.

Esto mismo es lo que se puede decir de la propuesta de modificación para añadir un hecho probado nuevo con ordinal sextoya que lo que se quiere es dejar constancia de un trámite procesal que es indiscutible y ya está descrito en la sentencia en su antecedente de hecho primero como se ha referido por nosotros en el fundamento de derecho segundo al que nos remitimos. No siendo un hecho material sino procesal y con trascendencia en el tratamiento de la congruencia resolutoria que ya consta en la sentencia y no genera la nulidad de la sentencia no cabe introducirlo como hecho probado sino decidir sus consecuencias jurídicas en términos de Derecho ordinario.

CUARTO.- Revisión de infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia. Extensión 'extra petita' de la sentencia impugnada.

Todo lo que se refiere al primer motivo de revisión en Derecho se ha dicho al resolver la nulidad de la sentencia. Recuérdese que se ha admitido que hay una incongruencia por exceso en la resolución judicial que entra a conocer sobre el grado total de la incapacidad permanente, pero también que esa alteración en los términos del debate no provoca la retroacción de actuaciones sino solamente la pérdida de eficacia del contenido de la sentencia relativo a la incapacidad total excluyendo esa pretensión de la resolución judicial que es revisable en Derecho por infracción del artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social en relación con el art. 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y el artículo 24.1 CE en cuanto se han trasgredido las reglas de confección de la sentencia en relación con la tutela judicial que no debe ir más allá de lo solicitado por las partes.

Por ello, debe estimarse en este aspecto el recurso en cuanto debe excluirse del Fallo de la sentencia cualquier mención a la incapacidad permanente total.

QUINTO.- Revisión de infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia. Grado concurrente de incapacidad permanente.

Llegados a este punto de la resolución debe decidirse si concurre en la demandante una incapacidad permanente en grado absoluto. De conformidad con lo previsto en el artículo 193.1 de la Ley General de la Seguridad Social, es invalidez permanente la situación del trabajador que presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptible de determinación objetiva y previsiblemente definitiva que disminuyan o anulen su capacidad laboral, alcanzando el grado de incapacidad permanente total cuando el trabajador quede inhabilitado para la realización de todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual, siempre que pueda dedicarse a otra distinta ( artículo 194 TRLGSS en relación con el artículo 137.4 LGSS de 1994), y el grado de incapacidad permanente absoluta, cuando inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio (artículo 194 TRLGSS de 2015); en todo caso impidiéndole la realización de cualquiera de ellas con un mínimo de capacidad o eficacia y con rendimiento económico aprovechable, sin que se trate de la mera posibilidad del ejercicio esporádico de una determinada tarea, sino de su realización conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia.

El criterio para resolver la cuestión litigiosa radica en la determinación del alcance de la afectación, los menoscabos que causa, y de la trascendencia de esta en la capacidad laboral ordinaria del interesado. Como en todos los casos en que se discute la invalidez permanente como hecho jurídico es preciso identificar el cuadro clínico concurrente, su trascendencia incapacitante en la actividad física y en la disponibilidad anímica de la persona afectada, y su efecto incapacitante en la capacidad profesional o laboral de la misma.

El cuadro clínico concurrente es el siguiente:

CUADRO CLÍNICO:

· Neo mama izquierda tratado y sin evidencia de recidiva actual.

· Ganglión capsua rodilla izda. PD C4C5 y C6C7.

· Quistes perineurales subcentimétricos en S1 y en forámenes D10D11 y D11D12 izquierdos.

· T de Quervain izquierda.

· Rizartrosis izda.

· Tendinopatía del supraespinoso de hombro izdo.

· Asma bronquial.

LIMITACIONES:

Ø Sin evidencia recidiva tumoral.

Ø Asma con adecuado control.

Ø Artromialgias generalizadas multifactoriales funcionalmente con leve déficit funcional raquis cervical.

Ø Miembro superior izquierdo leve déficit en la elevación de hombro izquierdo.

Ø Signos moderados de rizartrosis izquierda.

Ø Filkenstein negativo.

Ø Resto locomotor sin déficit funcional relevante

Sobre esa realidad la sentencia ha realizado una valoración que no es contradictoria con los hechos constatados, explicando -y ahora sirve al respecto la argumentación que defiende la existencia de un grado total de incapacidad frente al grado absoluto- el alcance que tienen las dolencias sobre la capacidad laboral expresando que impiden coger pesos y hacer movimientos repetitivos con el miembro superior izquierdo que son elementos constitutivos claros y habituales de la profesión de limpiadora de la demandante, pero no elementos esenciales de cualquier actividad laboral o profesional, lo que evidencia que su capacidad residual objetiva no queda abolida por las limitaciones que le produce su patología ya que hay en el mercado de trabajo muchas otras profesiones donde no es exigible un esfuerzo físico de brazos ni de raquis, ni cargas de pesos; situación en la que la edad y la capacitación profesional de quien interesa una incapacidad permanente no es trascendente.

Tal argumentación, la expresada en la sentencia del Juzgado, es lógica, razonable y justificada en la proximidad que proporciona el juicio oral y la inmediación directa con los elementos de convicción de aquella, lo cual es suficiente para confirmar lo ajustado de la conclusión jurídica. Y ello nos lleva necesariamente a la doctrina jurisprudencial (por todas, sentencias del Tribunal supremo de 1 de diciembre de 2015, recurso 60/15, y las que en ella se citan de 13 julio 2010, recurso 17/2009; 21 octubre 2010, recurso 198/2009; 5 de junio de 2011, recurso 158/2010 y 23 septiembre 2014, recurso 66/2014) conforme a la cual no es admisible que se impugne la valoración jurídica de la situación invalidante reflejada en la sentencia con base en las mismas pruebas que le sirvieron de fundamento, en cuanto que no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el Juzgador de Instancia, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada, ya que 'el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única (que no grado), lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud ( art. 97.2 LRJS) únicamente al juzgador de instancia por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar una nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación. En concordancia, se rechaza la existencia de error si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de Instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes'. Y siendo así, debe confirmarse de nuevo lo acordado por el Juzgado.

Debe advertirse en cualquier caso que el Tribunal Superior de Justicia en su revisión del grado de incapacidad determinado por el Juzgado, como ha reiterado insistentemente en su doctrina sobre la materia, no debe suplir las valoraciones de trascendencia incapacitante efectuada por aquél, a cuya valoración habrá que estar cuando no sea apreciable una evidente desviación lógico-consecuencial o una desproporción de resultado apreciable desde la lógica que proporciona el común conocimiento de situaciones semejantes. Por consiguiente, debe confirmarse la sentencia dictada con desestimación del recurso de suplicación formulado en este particular interés.

CUARTO.- Costas.

Establece el artículo 235.1 LRJS que la sentencia impondrá las costas a la parte vencida en el recurso, excepto cuando goce del beneficio de justicia gratuita o cuando se trate de sindicatos, o de funcionarios públicos o personal estatutario que deban ejercitar sus derechos como empleados públicos ante el orden social, comprendiendo éstas los honorarios del abogado o del graduado social colegiado de la parte contraria que hubiera actuado en el recurso en defensa o en representación técnica de la parte, sin que puedan superar la cantidad de mil doscientos euros en recurso de suplicación.

Siendo estimado en parte el recurso de suplicación, siendo el recurrido beneficiario del beneficio de justicia gratuita además de no haber planteado recurso por su parte, no procede imposición de costas.

VISTOS los indicados preceptos legales y los demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando en parte como estimamos el recurso de suplicación formulado por Dª. Gloria contra la Sentencia del Juzgado de lo Social número 2 de Ciudad Real ha de fecha 7 de febrero de 2019, en el procedimiento 171/2017, debemos revocar y revocamos en parte la sentencia impugnada en lo relativo a la declaración de incapacidad permanente total que debe quedar excluida del Fallo, confirmando la desestimación de la pretensión de incapacidad permanente absoluta reclamada y absolviendo a los demandados de los pedimentos de la demanda. No se hace imposición de costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en Albacete, haciéndoles saber que contra la misma únicamente cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA,que se preparará por escrito dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha en Albacete, dentro de los DIEZ DIASsiguientes a su notificación. Durante dicho plazo, las partes, el Ministerio Fiscal o el letrado designado a tal fin, tendrán a su disposición en la oficina judicial los autos para su examen, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 220 de la Ley reguladora de la jurisdicción social. La consignación del importe de la condena,cuando proceda, deberá acreditarse por la parte recurrente, que no goce del beneficio de justicia gratuita, ante esta Sala al tiempo de preparar el Recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la Cuenta Corriente númeroES55 0049 3569 9200 0500 1274que esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, con sede en Albacete, tiene abierta en la Oficina del BANCO SANTANDER sita en esta ciudad, C/ Marqués de Molíns nº 13, indicando: 1) Nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingresoy, si es posible, el NIF/CIF; 2) Beneficiario: SALA DE LO SOCIAL; y 3) Concepto (la cuenta del expediente): 0044 0000 66 1163 19;pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista. Debiendo igualmente la parte recurrente, que no ostente la condición de trabajador, causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, consignar como depósitola cantidad de SEISCIENTOS EUROS (600,00 €),conforme al artículo 229 de la citada Ley, que deberá ingresar en la Cuenta Corriente anteriormente indicada, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo de haberlo efectuado en la Secretaría de esta Sala al tiempo de preparar el Recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.