Acerca de operadores lógicos
Última revisión
07/10/2021
Sentencia SOCIAL Nº 1353/2021, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1060/2021 de 15 de Junio de 2021
Relacionados:
Tiempo de lectura: 71 min
Orden: Social
Fecha: 15 de Junio de 2021
Tribunal: TSJ Asturias
Ponente: ORDOÑEZ DIAZ, CATALINA
Nº de sentencia: 1353/2021
Núm. Cendoj: 33044340012021101426
Núm. Ecli: ES:TSJAS:2021:2039
Núm. Roj: STSJ AS 2039:2021
Encabezamiento
SENTENCIA: 01353/2021
C/ SAN JUAN Nº 10
Equipo/usuario: MGZ
Modelo: 402250
Procedimiento origen: PO PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000403 /2019
Sobre: RECLAMACION CANTIDAD
En Oviedo, a quince de junio de dos mil veintiuno.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias formada por los Ilmos. Sres. D. JORGE GONZÁLEZ RODRÍGUEZ, Presidente, Dª. CARMEN HILDA GONZÁLEZ GONZÁLEZ, Dª CATALINA ORDOÑEZ DIAZ y Dª MARIA DE LA ALMUDENA VEIGA VAZQUEZ, Magistradas, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
ha dictado la siguiente
En el Recurso de Suplicación 1060/2021, formalizado por la Letrado doña PAULA YANES MARQUÉS, en nombre y representación de do Olegario, contra la sentencia 47/2021 dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de Gijón en el Procedimiento Ordinario (reclamación de cantidad) 403/2019, seguido a instancia de don Olegario frente a SEGUROS CATALANA OCCIDENTE SA SEGUROS Y REASEGUROS, y las empresas WALLTOPIA, AONIKENK ROCK CLIMB SL y WORLD PRO RIDE SL, siendo Magistrada-Ponente la Ilma Sra
De las actuaciones se deducen los siguientes
Antecedentes
1º) El demandante, D. Olegario, mayor de edad, nacido el NUM000 de 1984, con DNI nº NUM001 prestó servicios para la empresa AONIKENK ROCK CLIMB SL desde el 3 de octubre de 2016, en virtud de contrato de trabajo eventual a tiempo parcial, con la categoría profesional de oficial de segunda de oficios varios. El centro de trabajo era el rocódromo sito en la calle Alexander Graham Bell, 245 en Gijón.
2º) El Sr. Olegario posee amplia experiencia en escalada deportiva y está en poder de la titulación de técnico superior en animación y actividades físico deportivas.
3º) Con anterioridad a la contratación, el Sr. Olegario y D. Agustín habían causado alta en la empresa durante dos días en agosto (8 y 9), con el objeto de consensuar la metodología a seguir en los cursos de formación de escalada que iban a impartir los dos trabajadores.
4º) La empresa AONIKENK ROCK CLIMB SL explota, en régimen de franquicia, un rocódromo destinado a la enseñanza y la práctica de la escalada deportiva. El 25 de diciembre de 2015 suscribió un contrato de franquicia con la mercantil WORLD PRO RIDE SL para la instalación de un rocódromo de la marca 'Walltopia' bajo la marca 'Indoorwall climbing center'. La instalación está certificada conforme a la norma UNE EN 12572:2009. El manual de franquicia establece el material que se debe adquirir, formación básica y recomendaciones de seguridad.
5º) La empresa proporcionó a los trabajadores los equipos de protección individual consistentes en un arnés de escalada, gancho autobloqueo, cuerdas dinámicas y casco con barbuquejo (obligatorio para los alumnos y recomendado para los instructores). Los trabajadores no firmaron la recepción de los equipos de protección individual. La instalación cuenta con dos autoaseguradores para la escalada. Un autoasegurador consta de un cable de acero (que se recoge en una bobina hidráulica oculta instalada en la parte posterior de la zona de escalada), enganchado a un mosquetón que se une a anillo ventral del arnés. Al conectar el arnés y el mosquetón el escalador experimenta un empuje hacia arriba. Mientras se escala con el autoasegurador, la cuerda está continuamente delante de la cara y entre las piernas del escalador. En un lugar visible al lado de la instalación deportiva hay un cartel en el que se advierte de la obligación de colocar el autoasegurador.
6º) El mismo día 3 de octubre de 2016 el Sr. Olegario comenzó su jornada a las 19 horas. Sobre la 19:40, impartiendo clases a varios alumnos, con el arnés puesto, realizó una escalada por el rocódromo hasta lo alto del mismo (aproximadamente 8 metros), sin el autoasegurador colocado. Coronada la cima se tiró, precipitándose contra el suelo. En el piso no había colchonetas, que fueron instaladas con posterioridad al accidente. El actor había firmado una hoja de responsabilidad en la que hizo constar: que era
7º) El 13 de octubre de 2016 la empresa elaboró el plan de prevención de riesgos laborales. En el mismo se contemplaba que el escalador, en ausencia de una segunda persona (asegurador) no iniciará la escalada si no se ha anclado correctamente el arnés al autoasegurador.
8º) El trabajador fue dado de baja el 2 de enero de 2017 por fin de contrato.
9º) La empleadora tenía concertada con SEGUROS CATALANA OCCIDENTE SA SEGUROS Y REASEGUROS una póliza de seguro multirriesgo con efectos desde el 1 de junio de 2016 y una vigencia de un año prorrogable. La póliza establecí aun límite de 150.000 euros por víctima, con un 10% de franquicia con un máximo de 1.500 euros.
10º) La Inspección de Trabajo y Seguridad Social levantó acta de infracción el 10 de mayo de 2017, que fue confirmada por resolución de 12 de julio de 2018 de la Consejería de Empleo, Industria y Turismo, imponiendo a la empresa una sanción de 3.500 euros, por una infracción tipificada como grave en el artículo 12.16 b) del RD Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social, en relación con lo dispuesto en los artículos 1, 14, 15 y 17 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre de Prevención de Riesgos Laborales.
11º) Por resolución de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 7 de junio de 2018 se declaró la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad y salud en el trabajo por el accidente
sufrido por D. Olegario el 3 de octubre de 2016, declarando la procedencia de que las prestaciones de Seguridad Social derivadas del accidente de trabajo fueran incrementadas en un 30%.
12º) El 1 de agosto de 2018 la empresa presentó reclamación previa, que fue desestimada por resolución de 22 de agosto de 2018.
13º) La empresa impugnó la decisión administrativa, presentando demanda que fue turnada a este juzgado. Se siguieron actuaciones bajo el número 613/18 que concluyeron con demanda estimatoria de las pretensiones empresariales dejando sin efecto el recargo de las prestaciones de Seguridad Social derivadas del accidente de trabajo.
14º) Recurrida la sentencia en suplicación, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias dictó sentencia de 25 de julio de 2019, estimando el recurso y revocando la sentencia de instancia. El fundamento de derecho cuarto de la resolución de suplicación rezaba de la manera siguiente:
15º) La empresa AONIKENK ROCK CLIMB SL interpuso recurso de casación que fue inadmitido por auto de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 9 de septiembre de 2020.
16º) Por resolución de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 8 de junio de 2018 el actor fue declarado afecto de incapacidad permanente en grado de absoluta, con derecho a lucrar una pensión vitalicia mensual del 100% de su base reguladora, con efectos económicos al 10 de marzo de 2018.
17º) Por resolución de la entidad gestora de 31 de mayo de 2019 se procedió a la revisión del grado de incapacidad permanente del demandante, declarando que el mismo estaba afecto de incapacidad permanente en grado de total para la profesión habitual de monitor de actividades deportivas, con derecho a lucrar una pensión del 55% de su base reguladora, fijada en 357,43 euros y con efectos al 1 de junio de 2019.
18º) Por resolución de la Dirección Provincial de la Tesorería General de la Seguridad Social de 13 de enero de 2021 se estimó la procedencia de la devolución de ingresos indebidos por importe de 5.221,71 euros más 319,52 euros de intereses a la empresa AONIKENK ROCK CLIMB SL.
19º) El 24 de junio de 2019 tuvo lugar ante la UMAC de Gijón acto de conciliación respecto de la papeleta presentada el 7 del mismo mes, con el resultado de 'intentado sin efecto' en relación con WORLD PRO RIDE SL y WALLTOPIA SL, y 'sin avenencia' en relación con AONIKENK ROCK CLIMB SL y SEGUROS CATALANA OCCIDENTE SA DE SEGUROS Y REASEGUROS.
20º) El actor permaneció dos días ingresado en la Unidad de Cuidados Intensivos y 57 hospitalizado. Durante 461 días estuvo impedido para la realización de sus actividades de desarrollo personal (al respecto hay conformidad, toda vez que la compañía de seguros indica un día más).
22º) El actor ha sido intervenido en las siguientes ocasiones:
- 3 de octubre de 2016: lavado, Friedrich y desbridamiento de las heridas, di343 primario sobre drenajes no aspirativos. Pérdida de sustancia ósea del calcáneo derecho conminuto. Osteotaxis interna de ambas fracturas.
- 18 de octubre de 2016, nuevo desbridamiento de la herida del calcáneo derecho y retirada del fijador del mismo.
- 2 de noviembre de 2016: cobertura mediante colgajo muscular libre de vasto externo derecho.
- 15 de noviembre de 2016: retirada de fijador de tibia derecha y osteosíntesis con placa LCP específica.
- 5 de enero de 2018: extracción de material de osteosíntesis de la tibia y peroné del miembro inferior izquierdo.
- 22 de febrero de 2018: osteosíntesis fractura.
23º) A la exploración en noviembre de 2019 presenta el actor:
En pie derecho: no hay signos inflamatorias ni edemas. Injerto en parte interna bien prendido. No hay dolor a la palpación, refiere disetesisas en la planta del pie. Movilidad con flexión dorsal de 10º y plantar de 45º con ligera limitación de la inversión-eversión activa, no dolorosa. Dedos segundo a quinto con ligera garra en reposo, los moviliza activamente.
En muslo izquierdo, cicatriz de forma de injerto en parte externa de 42 centímetros, con buen aspecto y color poco visible.
En tobillo/pie izquierdo: no hay signos inflamatorios, ni edemas ni dolor a la palpación. Exostosis en maléolo externo. Movilidad con flexión dorsal de 10º y plantar de 45º no dolorosa.
Presenta el actor marcha independiente sin uso de bastón ni muleta, con ligera cojera derecha al caminar.
'ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda interpuesta por D. Olegario contra AONIKENK ROCK CLIMB SL, contra WALLTOPIA SL y contra WORLD PRO RIDE SL y contra SEGUROS CATALANA OCCIDENTE SA SEGUROS Y REASEGUROS, condenando a la compañía aseguradora a que abone al actor la cantidad de 14.306,17 euros. Condenar a la empresa AONIKENK ROCK CLIMB SL a que abone al actor la cantidad de 1.500 euros. ABSOLVER a WALLTOPIA SL y a WORLD PRO RIDE SL de las pretensiones vertidas en su contra'.
A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes
Fundamentos
El demandante disiente de la resolución judicial y formaliza recurso de suplicación para interesar la revocación y otra que fije la indemnización a su favor en el importe solicitado en la demanda en 114.334,41€, solo de manera subsidiaria en 52.287,26€, con condena de la aseguradora Catalana Occidente SA de Seguros y Reaseguros y de la empleadora Aoniken Rock Climb SL, al pago del 100 por 100 de la indemnización, en otro caso a no menos del 90 por 100 y, en último lugar, al porcentaje que se estime ajustado a derecho, siempre en más del 30 por 100, con imposición a la aseguradora de los intereses moratorios previstos en el artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro.
El recurrente utiliza los motivos de recurso previstos en el artículo 193 letras b) y c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS), para solicitar la revisión de los Hechos Probados y el examen del derecho sustantivo aplicado.
Impugnan el recurso la empleadora, la aseguradora y la codemanda Walltopia SL; la última para insistir en la falta de legitimación pasiva que apreció la sentencia recurrida.
Son dos las revisiones de hechos probados que interesa el recurrente:
A.- La revisión del texto del Hecho Probado Vigésimo segundo, para añadir a la relación de intervenciones quirúrgicas derivadas del accidente de trabajo una séptima, de modo que ese ordinal añada un último párrafo que diga '
Como soporte probatorio de la revisión nos remite al documento número 6 aportado por esa misma parte en el acto del juicio (folios 841 y 842 de las actuaciones).
Fundamenta la revisión en que en el acto de la vista advirtió de esa cirugía postrera, que debe ser objeto de resarcimiento, con el importe previsto para ello en el baremo aplicado, que la fija entre los 400 y los 1.600€, decantándose el recurrente por 1.000€ como cantidad media.
B.- La incorporación de un nuevo Hecho Probado, que hará el ordinal Vigésimo segundo bis, con la finalidad de recoger la relación de secuelas funcionales que figuran en el informe pericial que emitió en noviembre de 2018 el Dr. Roman. Se trata de añadir secuelas funcionales en cada pie y las estéticas, siendo (de manera compendiada) '
Como soporte probatorio de la revisión nos remite al documento número 7 de su ramo de prueba documental aportado en el acto de la vista (folios 843 a 845),
Fundamenta la revisión en que con el añadido quedan recogidas las secuelas fisiológicas y estéticas que presenta el trabajador, en una sentencia -dice- que no las plasma, ni las que se infieren del informe pericial de esta parte ni en el que aportó la compañía de seguros demandada.
En la impugnación del recurso la empleadora opone que en el planteamiento del recurrente no ve cumplidos los requisitos que establece la jurisprudencia. No aprecia error alguno que justifique añadir un nuevo Hecho Probado, cuando la sentencia recurrida tomó el informe pericial aportado por la aseguradora, lo que está dentro de las posibilidades de valoración y apreciación del Juez de instancia, y dedica el ordinal Vigésimo tercero a declarar probado qué secuelas presenta el trabajador.
La aseguradora recurrida opone a la primera revisión la omisión de los datos que resultan necesarios para incrementar en 1.000€ el importe de la indemnización por perjuicio personal particular del lesionado, pues sobre la nueva cirugía a la que se refiere el recurrente no indica características de la operación, complejidad de la técnica quirúrgica ni tipo de anestesia, siendo que de ello depende el importe de la cantidad a indemnizar, según indica el artículo 140 de la Ley 35/2015, que parte de un mínimo de 400€ que bien podría resultar el adecuado al caso; observación, la última, que introduce a efectos meramente dialécticos, pues considera la revisión impertinente e irrelevante, al no existir contradicción respecto de los hechos y encontrarnos ante el efecto vinculante de la cosa juzgada. Sobre la pretensión del recurrente de añadir un ordinal nuevo al relato de hechos probados de la sentencia de instancia, dice que no resulta oportuno, que es en los Fundamento de Derecho donde la sentencia debe conectar causalmente lesiones y accidente; el error solo puede ser claro, directo y patentemente demostrado por medio de documentos o pericial no contradichos por otra prueba; efectuada por el Juez una valoración conjunta de toda la prueba, no cabe sustituir el resultado obtenido por la valoración subjetiva de la parte, ni que la Sala suplante al primero en ese cometido; no existe error como el denunciado.
El artículo 193.b) LRJS señala que el recurso de suplicación tendrá por objeto revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas. Lo completa el artículo 196.3 del mismo texto legal, al indicar que habrán de señalarse de manera suficiente para que sean identificados el concreto documento o pericia en que se base cada motivo de revisión de los hechos probados que se aduzcan e indicando la formulación alternativa que se pretende.
La jurisprudencia de la Sala IV del TS ha perfilado los requisitos de este motivo de recurso en paralelo a los propios de la revisión de hechos probados en el recurso de casación. El punto de partida está en la denuncia de que algún extremo de la declaración de hechos probados resulta, sin duda, equivocado y a ello se añaden estas condiciones: a) el denunciante ha de concretar de manera clara y precisa qué hecho esencial omite o introduce la sentencia de manera errónea en el relato fáctico; b) ese hecho ha de poder apreciarse clara, patente y directamente de la prueba documental o pericial obrante en autos; c) el recurrente debe ofrecer un texto alternativo concreto, que sustituya, suprima o complete el texto calificado de erróneo; d) el hecho ha de resultar trascendente en orden a modificar el fallo de instancia o reforzar su sentido argumentativo ( SSTS del Pleno de 18/7/2014 rec. 11/2013, de 13/9/2016 rec. 212/2015, entre otras muchas).
Esas líneas generales se completan con precisiones como estas: 1) Una cosa es el error en la apreciación de la prueba, que de haberse producido mostraría un relato histórico hecho en términos equivocados, y otra muy distinta que la valoración jurídica de los comportamientos conduzca a resultados que el recurso considere erróneos, aún cuando el conjunto fáctico se halle acreditado en forma impecable; de ahí que se rechacen las pretensiones que instan una nueva valoración de la prueba, pues en ello se desconsidera el carácter extraordinario y limitado del recurso, además de la competencia privativa y amplia del Juez de instancia para cumplir ese cometido. 2) Los documentos sobre los que se pretenda efectuar la revisión han de tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de manera clara, directa y patente, sin necedad de argumentos, conjeturas, deducciones o interpretaciones valorativas. 3) Salvo supuestos de error palmario, la revisión fáctica no se puede fundar en el mismo documento en que se ha basado la sentencia recurrida para sentar sus conclusiones, pues en otro caso se sustituiría el criterio objetivo del Juez por el subjetivo juicio de evaluación de la parte. 4) El documento que se ofrezca como soporte ha de resultar apto o hábil para tal cometido. 5) Si existe en los hechos probados constancia suficiente de las especificaciones que se pretenden adicionar, aunque sea por remisión, tal circunstancia permite a la Sala contar con ellas sin necesidad de introducirlas en la narración histórica de la sentencia. ( STS 13/11/2007 rec. 77/2006, sentencia del Pleno de 16/4/2014 rec. 57/2013, de 18/3/2014 rec. 125/2013, de 9/2/1996 rec. 2429/1994, de 28/6/2013 rec. 15/2012, 20/4/2015 rec. 354/2014, de 7/7/2016 rec. 174/2015, de 9/1/2019 rec 108/2018, la sentencia 1002/2019 de 13/3/2019).
En el supuesto de concurrencia de informes facultativos de contenido distinto, incluso de contenido contradictorio, en el ejercicio de la facultad que le atribuye el artículo 97LRJS para construir la versión de los hechos con plena libertad de apreciación y valoración de la prueba aportada, el Juez de instancia puede elegir aquel que a su juicio revista mayores garantías de objetividad e imparcialidad en la identificación del estado del demandante, de suerte que en fase de recurso la Sala mantendrá la prioridad de aquel dictamen médico que haya servido de soporte a la sentencia recurrida, sin que esa opción pueda ser combatida con éxito en suplicación, si no se acredita que se haya postergado el dictamen de mayor valor científico, de mayor objetividad e imparcialidad.
La sentencia recurrida destina el Hecho Probado Vigésimo segundo a identificar el número de cirugías a las que se sometió el demandante con motivo de las lesiones que sufrió en el accidente de trabajo y a describir sucintamente en qué consistió cada una. Se trata de seis intervenciones quirúrgicas, practicadas entre el 3/10/2016 y el 22/2/2018. En los folios 841 y 842, identificado en el ramo de prueba documental aportada por el demandante como documento 6, encontramos fotografía de un informe con fecha de firma 11/1/2019 en el Hospital Universitario Central de Asturias. El soporte no es idóneo para revisar los hechos probados, se trata de un mero documento testimonial que por sí mismo no trasmite más certeza que la subjetiva de la emisión, no así la objetiva sobre el contenido, y el aportado ni siquiera es soporte original.
Otra circunstancia vendría a reforzar la desestimación de la primera revisión de hechos probados. El recurrente pretende una sentencia que estime el importe indemnizatorio que en su propio cálculo deriva del informe pericial médico emitido por el Dr. Roman, al que se refiere en el segundo intento revisor, y dicho informe en el apartado '
Observamos falta de rigor en el recurrente, que pretende esta revisión al tiempo en que en uno de los apartados de censura jurídica del segundo motivo de recurso, para apoyar que la imputación de culpa al trabajador no repercuta en su economía en más de un 10 por 100, dice de ese porcentaje que '
En el Hecho Probado Vigésimo tercero la sentencia describe las secuelas funcionales que soporta el trabajador llegado el mes de noviembre de 2019, son estas: pie derecho, injerto bien prendido, referidas disestesias en la planta del pie, flexión dorsal de 10 grados y plantar de 45, ligera limitación en la inversión/eversión activas y no dolorosa, garra en reposo de los dedos segundo a quinto, pero movilidad activa; tobillo/pie izquierdos, exostosis en maleolo externo, flexión dorsal de 10 grados y plantar de 45, no dolorosa; muslo izquierdo, cicatriz en parte externa de 42 centímetros, buen aspecto y color poco visible; ligera cojera derecha al caminar, no usa bastón ni muleta.
En el Fundamento de Derecho Quinto la sentencia especifica que la parte demandante y la aseguradora codemandada se remiten a la Ley 35/2015, de 22 de septiembre, que reforma el sistema para valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidente de circulación, para valorar los derivados en este caso del accidente de trabajo, En sendos párrafos separa las lesiones personales por días de perjuicio, de las secuelas anatómico funcionales y el perjuicio estético. De las primeras dice que hay práctica conformidad, sin más variación que un día más de perjuicio moderado que contabiliza la aseguradora, lo que lleva al Magistrado de instancia a aceptar el importe indemnizatorio de 28.495,20€ que toma del documento número 4 aportado por la aseguradora (cálculo de la indemnización a partir del informe pericial del Dr. Eulalio). De las secuelas anatómico funcionales y del perjuicio estético '
A diferencia de lo que afirma el recurrente, la sentencia de instancia identifica secuelas y perjuicio estético, si bien no valora unas y otros en los términos que pretende esa parte, pues analiza el informe pericial médico que aporta esa parte y lo descarta por concretas razones que explica, para decantarse por el informe pericial médico facilitado por la aseguradora y el cálculo económico de la indemnización efectuado por esta. Se trata de una elección razonada, que la Sala debe aceptar por los motivos ya explicados en el análisis general de este motivo de recurso, pues la pericial medica unida a los folios 843 a 845 (documento 7 del ramo de prueba de la actora) no ofrece una mayor garantía de acierto que el informe pericial médico que resulta acogido en el relato fáctico de instancia y que sirvió de base al Magistrado para formar su convicción.
El motivo planteado no puede prosperar, pues no cumple con las exigencias que imponen la LRJS y la jurisprudencia.
1ª.- Denuncia error en la valoración de la prueba y atribuye a la sentencia de instancia la infracción de los artículos 218.2 y 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC), en relación con el 97.2 LRJS, todo ello en relación a la decisión del Magistrado de instancia de estar al informe médico pericial aportado por la aseguradora, en detrimento del acierto del informe pericial del Dr. Roman, cuya certeza y racionalidad subraya en el recurso.
2ª.- Denuncia infracción de los artículos 4.2.d del Estatuto de los Trabajadores (ET), del artículos 15.1, 2 y 4 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales (LPRL), el artículo 96.2LRJS y la jurisprudencia del TS recogida en la sentencia de 30/6/2010 recud. 4123/2008. Todo ello para afirmar que el accidente de trabajo se asienta sobre la culpa exclusiva de la empleadora. Sostiene que, descartada ya por sentencia anterior dictada en materia de recargo de prestaciones la imprudencia temeraria del trabajador en la producción del accidente, no aparece una imprudencia de entidad suficiente que sustente la concurrencia de culpas, pues de los argumentos de aquella resolución judicial se desprende que fue la del trabajador una simple imprudencia leve que en palabras de esa sentencia '
3ª.- Denuncia la infracción de los artículos 1.101, 1.103, 1.902 y 1.903 del Código civil (Cc), de los artículos 14 a 17 y 19 LRRL, en lo que se traduce en imputación del 70% de la culpa del accidente al trabajador a través del argumento de la sentencia recurrida que dice '
4ª.- Denuncia la infracción del artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro (LCS) y la jurisprudencia del TS recogida en la sentencia 384/2017, de 3 de mayo rec. 3452/2015, en materia de intereses de demora, que considera aplicable ope legis, de oficio, sin necesidad de expresa solicitud, que conduce a la condena de la aseguradora al pago de los intereses previstos en el artículo 20 LCS desde la fecha del siniestro, esto es, desde el 3/10/2016.
La empleadora opone a esta plural censura jurídica que el recurso de suplicación no autoriza una segunda valoración de la prueba y que toda la decisión de la Sala se circunscribe a estos elementos: incumplimiento de medidas de seguridad por parte de la empresa, producción de un daño y nexo causal entre aquel y esta. Asume la inexistencia de plan de seguridad en el momento del accidente, también que el trabajador resultó lesionado, no así el nexo de causalidad entre la falta de medidas de seguridad y la producción del accidente, habida cuenta de que tal y como argumenta la sentencia recurrida lo contrario no habría evitado el accidente de un trabajador que no utilizó el autoasegurador que tenía a disposición, en cuya autilización no cabe el despiste por pura lógica del mecanismo, una cuerda tensada por delante de la cara del escalador que supone una continua molestia para él; como tampoco lo habría evitado una colchoneta a pie de aterrizaje, útiles solo en alturas de no más de metro y medio. Afirma que (sic) la sentencia recurrida tiene por probado que no hay nexo causal entre la infracción por parte de la empresa de las medidas de seguridad y el daño sufrido por el trabajador, como también que resultó acreditado que el trabajador obró con imprudencia temeraria, no en vano esta parte se vio exonerada por ello del recargo de prestaciones.
La aseguradora opone lo desproporcionado de los criterios valorativos del demandante, la inexistencia de desacierto de la sentencia recurrida en la elección del informe médico pericial aportado por esta parte y su valoración conforme a la sana crítica como medio de acercarse a la realidad de los hechos. Añade que el accidente sucede porque el trabajador olvidó fijarse al autoasegurador, un elemento de seguridad evidente y notorio, que constituye la más grave de la culpas concurrentes a la vista del artículo 29LPRL, al ser la de la empleadora leve y, además, no determinante del accidente. Rechaza el interés moratorio del artículo 20LCS, pues esta parte no supo del accidente hasta la citación al intento de conciliación previa al proceso judicial, mediaba otro procedimiento en el que se dilucidaba la obligación de indemnizar y se advierte una abismal diferencia entre los importes reclamados y admitidos. Para caso de que se admita la demora a cargo de la aseguradora interesa fijar el día inicial del devengo de intereses en la fecha de presentación de la demanda, la de la conciliación previa o la de declaración de invalidez.
Estimamos conveniente hacer dos precisiones: la primera, que la sentencia de instancia constituye el objeto del recurso de suplicación; por consiguiente, cualquier consideración de las partes, recurrente y recurridas, que no se atenga al contenido de la misma aboca el propio discurso al fracaso; la segunda, que en general en el recurso de suplicación no se valoran supuestos casuísticos y circunstanciales, en particular cuando tratamos sobre prevención de riesgos laborales, pues los supuestos cuentan con no pocas particularidades que hacen de cada caso algo muy singular.
Estos son los hechos:
-La empleadora explota un rocódromo. En la instalación hay dos autoaseguradores, se componen de un cable de acero enganchado a un mosquetón que se une al anillo ventral del arnés. En un lugar visible un cartel indica que es obligatorio usar el autoasegurador.
-Contrató al demandante para impartir cursos de escalada en el rocódromo. Su categoría profesional sería la de oficial de segunda de oficios varios. La relación laboral comienza el 3/10/2016, si bien a principios del mes de agosto, junto con otro trabajador, acudió al rocódromo dos días para determinar el método a seguir.
-La empresa le entregó el equipo individual de protección, compuesto de arnés de escalada, gancho autobloqueo, cuerdas dinámicas y casco.
-El trabajador, de 32 años de edad, contaba con el título de técnico superior en animación y actividades físico deportivas, y tenía amplia experiencia en la práctica de escalada deportiva.
-El trabajador firmó una hoja de responsabilidad en la que decía conocer bien la actividad de escalada deportiva como deporte de riesgo, los materiales, las maniobras y técnicas que se emplean en esa actividad, y decía asumir la responsabilidad de sus caídas en zonas de escalada sin cuerda con el fin de garantizar caídas controladas, con recomendación de no superar en las caídas de pie más de metro y medio.
-El 30/10/2016, primer día de trabajo, a los 40 minutos de haber iniciado la jornada, cuando impartía clase, el trabajador escaló unos 8 metros hasta lo alto del rocódromo, no se había colocado el autoasegurador, desde la cima se tiró y se precipitó contra el suelo, que carecía de colchoneta. En la caída sufrió lesiones varias, que afectaron principalmente a ambos pies y al tobillo izquierdo.
-La empresa no elaboró el plan de riesgos laborales hasta el día 13/10/2016. En el plan contempla que en ausencia de una segunda persona el trabajador no iniciará la escalada sin antes tener anclado el arnés al autoasegurador. Días después del accidente colocó en el rocódromo la colchoneta.
-Como consecuencia de las lesiones sufridas en el accidente de trabajo el INSS declaró al trabajador en incapacidad permanente absoluta, grado que revisó en mayo de 2019 para pasar a incapacidad permanente total.
-Impuesto recargo de prestaciones a la empresa en un 30%, se suscitó procedimiento judicial que concluyó en sentencia dictada el 25/7/2019 en el recurso de suplicación del que conoció esta Sala, que revocando la dictada en la instancia mantuvo el recargo impuesto por el INSS, a falta de imprudencia temeraria del trabajador y por el incumplimiento empresarial en materia de prevención: no existía plan de prevención de riesgos laborales, el cartel que advertía de la obligación de colocar el autoasegurador tenía por destinatarios a todos los usuarios de la instalación y el plan de prevención que la empresa elaboró con posterioridad al accidente señala que no se podrá iniciar la escala sin anclar el arnés al autoasegurador en el caso de que no esté presente una segunda persona, el trabajador no tenía experiencia ni formación de monitor, aunque tenía experiencia en la escalada al aire libre en esa modalidad no se utiliza autoasegurador. Esa sentencia apreció que en la actuación del recurrente (el trabajador) hubo un descuido, un exceso de confianza en la ejecución del trabajo, una imprudencia profesional a lo sumo, pero no tiene entidad suficiente para excluir totalmente o alterar la imputación de la infracción a la empleadora.
-Del accidente derivaron secuelas, días invertidos en la curación y cirugías varias.
La sentencia de instancia atiende al accidente, al resultado lesivo y a la relación de causalidad entre las conductas imprudentes de la empleadora y del trabajador, en mayor medida la de éste hasta el punto de asignarle el 70% del importe económico del resultado dañoso. Toma para sí el informe pericial que aporta la aseguradora, al que otorga mayor valor que el facilitado por la actora, que analiza y sobre el que razona para descartar que sea la base probatoria más adecuada a la realidad. En todo ello ofrece antecedentes, hechos y fundamentos jurídicos, de manera que satisface los requisitos legales de la sentencia previstos en los artículos que cita el recurrente (los atinadamente citados): El artículo 218.2LEC, que impone al juez la obligación de motivar las sentencias, expresando los razonamientos fácticos y jurídicos que conducen a la apreciación y valoración de la prueba, a la aplicación e interpretación del Derecho, incidiendo en los distintos aspectos fácticos y jurídicos del pleito, considerados individualmente y en conjunto, ajustándose siempre a las reglas de la lógica y de la razón. El artículo 97.2LRJS, que impone al juez de lo social el deber de expresar en la sentencia antecedentes de hecho, para resumir los que fueran objeto de debate en el proceso, los hechos probados fruto de la apreciación de la prueba, con expresión en los fundamentos de derecho de los razonamientos que le han llevado a esa conclusión, en particular cuando no recoja entre los mismos las afirmaciones de hecho consignadas en documento público aportado al proceso, respaldados por presunción legal de certeza, para terminar fundamentando suficientemente los pronunciamientos del fallo.
El artículo 386LEC se refiere a las presunciones judiciales, que ni la sentencia de instancia efectúa ni el recurrente identifica, pese a que incluye ese precepto entre los que dice infringidos.
Con la denuncia de esas normas de procedimiento reguladoras de la sentencia, el recurrente quiere dejar inerte la decisión del Magistrado de instancia que da pleno valor probatorio al informe pericial médico aportado por la aseguradora demandada, en detrimento del facilitado por el demandante, que considera menos riguroso por la técnica utilizada y el desfase temporal que observa entre la fecha de emisión y la situación definitiva en la evolución del estado del trabajador, de todo lo que da cumplido razonamiento. Ya explicamos la facultad que tiene el juez de instancia en materia de apreciación y valoración de la prueba pericial.
En materia de daños y perjuicios a indemnizar compete al demandante acreditarlos y si, como en este caso, adopta el baremo de circulación para la cuantificación el informe pericial médico será la prueba fundamental para ello, una prueba que deberá recoger de forma precisa secuelas y puntuación asignada a cada una de ellas. El artículo 93LRJS dispone que la práctica de la prueba pericial se llevará a cabo en el acto del juicio, presentando los peritos su informe y ratificándolo, y el 348 LEC -de aplicación supletoria en el proceso laboral- añade que el tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica.
A todo ello debemos añadir que compete al Juez de instancia la valoración de los daños a indemnizar y la cuantificación discrecional. Se trata de una competencia propia y soberana del órgano judicial de instancia, cuyo resultado acoge la Sala si una y otra son conformes a la prueba practicada y están fundadas, En este caso se cumplen las condiciones para que la Sala acoja la decisión del Magistrado de instancia, de modo que los daños y perjuicios son los identificados en la sentencia de instancia y la cuantificación global asciende a 52.687,26€.
Es la del empleador una responsabilidad directa y pura, que nace si se dan estos presupuestos: i) en el desarrollo de la relación laboral el trabajador sufre un daño (cierto y determinado, evaluable económicamente y susceptible de resarcimiento, y además injusto, esto es, que el trabajador no tiene el deber de soportar); ii) el empleador protagoniza una conducta imprudente y antijurídica, esto es, ha vulnerado las normas jurídicas relativas a la prevención de riesgos laborales; iii) entre el daño sufrido por el trabajador y la conducta culpable y antijurídica del empleador hay una adecuada relación de causalidad; iv) no concurre causa de exención de responsabilidad.
Las SSTS de 30/6/2010 recd. 4123/2008, 23/6/2014 rec. 1257/2013, entre otras, aclaran que aunque tradicionalmente ha sostenido que en el accidente de trabajo la responsabilidad del empresario es subjetiva y culpabilista en el sentido más clásico y tradicional, modernamente se ha abandonado esta concepción rigurosa para exigir simplemente la culpa, aunque se excluye la responsabilidad objetiva, porque siendo el deudor de seguridad, cuando por accidente de trabajo o enfermedad profesional se actualiza el riesgo, solo logrará enervar su responsabilidad si acredita haber agotado toda diligencia exigible, más allá -incluso- de las exigencias reglamentarias. En suma, se tiende a identificar la culpa con la imputación del incumplimiento, de manera que la responsabilidad se exige automáticamente por el mero hecho del incumplimiento obligacional ilícito, de modo que el dolo, la negligencia y la morosidad (elementos presentes en el artículo 1.101Cc) actúan solo como agravantes del incumplimiento, no como requisitos para constituir la responsabilidad. En el mundo del trabajo esa tendencia deriva del hecho de que la seguridad y salud laboral dependen de la capacidad de decisión del empresario, por lo que del mismo se espera que adopte todas las medidas razonables y factibles en orden a evitar el resultado lesivo.
Contamos con una regla específica en materia de carga de la prueba, la prevista en el artículo 96.2LRJS, según la cual al deudor de seguridad (empleador) corresponde probar que por su parte adoptó las medidas necesarias para prevenir o evitar el riesgo, y cualquier factor excluyente o minorador de su responsabilidad, sin que pueda apreciarse como elemento exonerador de la responsabilidad la culpa no temeraria del trabajador ni la que corresponda al ejercicio habitual del trabajo o a la confianza que este inspira. En torno a la carga de la prueba, por aplicación analógica, rigen también las reglas de los artículos 1.105 y 1.183Cc, de los que deriva la conclusión de que el incumplimiento de la obligación ha de atribuirse al deudor y no al caso fortuito, a la fuerza mayor, a culpa exclusiva no previsible ni evitable del trabajador, salvo prueba en contrario; y, las del 217 LEC en relación a la prueba de los hechos constitutivos (secuelas derivadas del accidente) y de los impeditivos, extintivos y obstativos (diligencia exigible), y en materia de disponibilidad y facilidad probatoria. Se trata de que el empresario cumpla con la normativa en materia de prevención y, ante el siniestro deberá acreditar que por su parte adoptó las medidas exigibles y necesarias para evitarlo, dada la escasa capacidad del trabajador para incidir en la organización y el despliegue de medidas preventivas.
En el supuesto de concurrencia de culpas el empresario será responsable, salvo que se dé una concurrencia con la imprudencia temeraria del trabajador; en otro caso, si trabajador y empresario han incurrido en mutuo incumplimiento de sus respectivas obligaciones en materia de prevención de riesgos laborales o de salud laboral, la responsabilidad patronal se atenúa minorando la cuantía de la indemnización ( STS 20/1/2010 recud. 1239/2009),
En este caso contamos con una resolución judicial anterior, que al resolver sobre el recargo de las prestaciones de Seguridad Social a favor del trabajador se pronunció sobre la existencia de negligencia en la conducta de éste en relación con la producción del accidente y la de la empresa en lo referente a la ausencia de medidas de seguridad y su incidencia. La sentencia recurrida deja relato de ello en el Hecho Probado Décimo cuarto, ahí donde trascribe parte de los fundamentos de derecho de la sentencia dictada en esta Sala en el recurso de suplicación 1036/2019, que revocó la del mismo Juzgado que había estimado la demanda de la empresa en materia de recargo de prestaciones y dejado sin efecto la resolución del INSS que le había impuesto el recargo de prestaciones en un 30%, para imponer a la empresa ese mismo recargo. La sentencia entonces dictada en suplicación descartó expresamente la imprudencia temeraria del trabajador y apreció cierto grado de culpa en el mismo a modo de imprudencia profesional. De ese modo quedaba servida la culpa de la empresa demandada y el nexo entre esta y el resultado lesivo. Ese nexo causal resulta ahora incuestionable por incuestionado, pues la sentencia de instancia lo aprecia en una relación de concurrencia con la del propio trabajador, si bien en una proporción de 3 a 7, pues asigna a la empresa la responsabilidad que la obliga a tener que asumir el 30% de la indemnización de los daños y perjuicios, y al trabajador a asumir el 70% restante. Subrayamos el hecho de que esa sentencia es firme, de modo que nos encontramos ante el fenómeno del efecto positivo de la cosa juzgada del artículo 222 de la LEC. En la sentencia 192/2009 de 28/9/2009 el TC apreció vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en un caso de sentencias concurrentes sobre responsabilidad civil y recargo de prestaciones derivados del mismo accidente respecto de una trabajadora, dado que se había reabierto lo que ya estaba resuelto por sentencia firme, de modo que se prescindía del efecto de cosa juzgada y se privaba de eficacia a lo que ya se había decidido con firmeza en proceso anterior que había apreciado incumplimiento de medidas de seguridad en el trabajo; si bien, el TC recordando su propia doctrina, añadía que unas mismas pruebas pueden conducir a considerar como probados o no probados los mismos hechos por los tribunales de justicia, siempre que queden justificadas las razones de ese apartarse. También el TS tiene doctrina reiterada sobre este particular, entre otras muchas en las sentencias de 22-6-2015 rec. 853/2014, 13-4-2016 rec. 3043/2013, 15-12-2017 rec. 4025/2016, 14-2-201 rec. 205/2016, y sostiene que el recargo de prestaciones y el resarcimiento de daños y perjuicios por responsabilidad civil derivada de la falta de medidas de seguridad en el trabajo tienen un presupuesto básico en común, y es este la relación de causalidad entre el incumplimiento de las obligaciones preventivas por parte del empresario y el daño derivado de su inobservancia; y, operando este elemento constitutivo común de la misma forma en las dos instituciones, lo establecido al respecto en sentencia firma recaída en el procedimiento referido a uno de ellos produce efecto de cosa juzgada positiva en el posterior seguido por el mismo accidente de trabajo o enfermedad profesional, pues a ello obligan los artículos 222.4 LEC (el efecto de cosa juzgada), 9.3 (el principio de seguridad jurídica) y 24.1 CE (el derecho a la tutela judicial efectiva).
En el recurso se pone de manifiesto la controversia en torno a la concurrencia de culpas, para decidir sobre la del trabajador, pues en primer lugar el recurrente atribuye a la empresa el 100% de la responsabilidad indemnizatoria; y, de no estimarlo así, en el reparto no considera conforme a derecho tener que asumir más de un 10%.
El artículo 1103 del Código Civil autoriza la moderación de la responsabilidad que proceda de negligencia en el cumplimiento de toda clase de obligaciones. La moderación es discrecional del juez de instancia, no revisable por la vía extraordinaria del recurso de suplicación, salvo que los criterios utilizados fuesen notablemente desproporcionados o injustificados por las circunstancias concurrentes. Una excepción que apreciamos en este caso.
Ya dijimos que solo podemos considerar una imprudencia a lo sumo profesional en el proceder del trabajador. Esa imprudencia entra en juego para moderar la responsabilidad de la empresa, tal y como decide la sentencia de instancia, si bien en menor medida. Pese a lo decidido en la sentencia de suplicación que constituye el antecedente del supuesto, la sentencia recurrida lleva el mayor peso de la culpa hacía el trabajador y le impone un resultado desproporcionado. Ante una concurrencia de culpas, la cuantía económica de la responsabilidad se modera conforme a criterios de proporcionalidad, atendiendo a las circunstancias de cada caso ( SSTS-Sala I de 29/11/2001, 27/2/2002, 30/1/2004). Estamos a la importancia de cada incumplimiento en ciernes y para ello partimos de las disposiciones de la LPRL.
En la Ley de Prevención de Riesgos Laborales el artículo 14 (Derecho a la protección frente a los riesgos laborales) establece que:
1. Los trabajadores tienen derecho a una protección eficaz en materia de seguridad y salud en el trabajo. El citado derecho supone la existencia de un correlativo deber del empresario de protección de los trabajadores frente a los riesgos laborales (...).
2. En cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo. A estos efectos, en el marco de sus responsabilidades, el empresario realizará la prevención de los riesgos laborales mediante la integración de la actividad preventiva en la empresa y la adopción de cuantas medidas sean necesarias para la protección de la seguridad y la salud de los trabajadores, con las especialidades que se recogen en los artículos siguientes en materia de plan de prevención de riesgos laborales, evaluación de riesgos, información, consulta y participación y formación de los trabajadores (...).
Y el artículo 15 (principios de la acción preventiva):
1. El empresario aplicará las medidas que integran el deber general de prevención previsto en el artículo anterior, con arreglo a los siguientes principios generales:
a) Evitar los riesgos.
b) Evaluar los riesgos que no se puedan evitar.
c) Combatir los riesgos en su origen.
d) Adaptar el trabajo a la persona, en particular en lo que respecta a la concepción de los puestos de trabajo, así como a la elección de los equipos y los métodos de trabajo y de producción, con miras, en particular, a atenuar el trabajo monótono y repetitivo y a reducir los efectos del mismo en la salud.
e) Tener en cuenta la evolución de la técnica.
f) Sustituir lo peligroso por lo que entrañe poco o ningún peligro.
g) Planificar la prevención, buscando un conjunto coherente que integre en ella la técnica, la organización del trabajo, las condiciones de trabajo, las relaciones sociales y la influencia de los factores ambientales en el trabajo.
h) Adoptar medidas que antepongan la protección colectiva a la individual.
i) Dar las debidas instrucciones a los trabajadores.
2. El empresario tomará en consideración las capacidades profesionales de los trabajadores en materia de seguridad y de salud en el momento de encomendarles las tareas.
3. El empresario adoptará las medidas necesarias a fin de garantizar que sólo los trabajadores que hayan recibido información suficiente y adecuada puedan acceder a las zonas de riesgo grave y específico.
4. La efectividad de las medidas preventivas deberá prever las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador. Para su adopción se tendrán en cuenta los riesgos adicionales que pudieran implicar determinadas medidas preventivas, las cuales sólo podrán adoptarse cuando la magnitud de dichos riesgos sea sustancialmente inferior a la de los que se pretende controlar y no existan alternativas más seguras.
Y más en el artículo 16 (plan de prevención de riesgos laborales, evaluación de los riesgos y planificación de la actividad preventiva), cuando señala que:
1. La prevención de riesgos laborales deberá integrarse en el sistema general de gestión de la empresa, tanto en el conjunto de sus actividades como en todos los niveles jerárquicos de ésta, a través de la implantación y aplicación de un plan de prevención de riesgos laborales a que se refiere el párrafo siguiente.
Este plan de prevención de riesgos laborales deberá incluir la estructura organizativa, las responsabilidades, las funciones, las prácticas, los procedimientos, los procesos y los recursos necesarios para realizar la acción de prevención de riesgos en la empresa, en los términos que reglamentariamente se establezcan.
2. Los instrumentos esenciales para la gestión y aplicación del plan de prevención de riesgos, que podrán ser llevados a cabo por fases de forma programada, son la evaluación de riesgos laborales y la planificación de la actividad preventiva
a que se refieren los párrafos siguientes:
a) El empresario deberá realizar una evaluación inicial de los riesgos para la seguridad y salud de los trabajadores, teniendo en cuenta, con carácter general, la naturaleza de la actividad, las características de los puestos de trabajo existentes y de los trabajadores que deban desempeñarlos. Igual evaluación deberá hacerse con ocasión de la elección de los equipos de trabajo, de las sustancias o preparados químicos y del acondicionamiento de los lugares de trabajo. La evaluación inicial tendrá en cuenta aquellas otras actuaciones que deban desarrollarse de conformidad con lo dispuesto en la normativa sobre protección de riesgos específicos y actividades de especial peligrosidad. La evaluación será actualizada cuando cambien las condiciones de trabajo y, en todo caso, se someterá a consideración y se revisará, si fuera necesario, con ocasión de los daños para la salud que se hayan producido.
Cuando el resultado de la evaluación lo hiciera necesario, el empresario realizará controles periódicos de las condiciones de trabajo y de la actividad de los trabajadores en la prestación de sus servicios, para detectar situaciones potencialmente peligrosas.
b) Si los resultados de la evaluación prevista en el párrafo a) pusieran de manifiesto situaciones de riesgo, el empresario realizará aquellas actividades preventivas necesarias para eliminar o reducir y controlar tales riesgos. Dichas actividades serán objeto de planificación por el empresario, incluyendo para cada actividad preventiva el plazo para llevarla a cabo, la designación de responsables y los recursos humanos y materiales necesarios para su ejecución.
El empresario deberá asegurarse de la efectiva ejecución de las actividades preventivas incluidas en la planificación, efectuando para ello un seguimiento continuo de la misma (...).
Los deberes del empleador se extienden a lo previsto en el artículo 17 sobre equipos de trabajo y medios de protección:
1. El empresario adoptará las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que deba realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y la salud de los trabajadores al utilizarlos.
Cuando la utilización de un equipo de trabajo pueda presentar un riesgo específico para la seguridad y la salud de los trabajadores, el empresario adoptará las medidas necesarias con el fin de que:
a) La utilización del equipo de trabajo quede reservada a los encargados de dicha utilización.
b) Los trabajos de reparación, transformación, mantenimiento o conservación sean realizados por los trabajadores específicamente capacitados para ello.
2. El empresario deberá proporcionar a sus trabajadores equipos de protección individual adecuados para el desempeño de sus funciones y velar por el uso efectivo de los mismos cuando, por la naturaleza de los trabajos realizados, sean necesarios.
Los equipos de protección individual deberán utilizarse cuando los riesgos no se puedan evitar o no puedan limitarse suficientemente por medios técnicos de protección colectiva o mediante medidas, métodos o procedimientos de organización del trabajo.
Sigue la LPRL en el artículo 18 (información, consulta y participación de los trabajadores):
1. A fin de dar cumplimiento al deber de protección establecido en la presente Ley, el empresario adoptará las medidas adecuadas para que los trabajadores reciban todas las informaciones necesarias en relación con:
a) Los riesgos para la seguridad y la salud de los trabajadores en el trabajo, tanto aquellos que afecten a la empresa en su conjunto como a cada tipo de puesto de trabajo o función.
b) Las medidas y actividades de protección y prevención aplicables a los riesgos señalados en el apartado anterior.
c) Las medidas adoptadas de conformidad con lo dispuesto en el artículo 20 de la presente Ley.
En las empresas que cuenten con representantes de los trabajadores, la información a que se refiere el presente apartado se facilitará por el empresario a los trabajadores a través de dichos representantes; no obstante, deberá informarse directamente a cada trabajador de los riesgos específicos que afecten a su puesto de trabajo o función y de las medidas de protección y prevención aplicables a dichos riesgo (...).
El artículo 19 (formación de los trabajadores) especifica que:
1. En cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar que cada trabajador reciba una formación teórica y práctica, suficiente y adecuada, en materia preventiva, tanto en el momento de su contratación, cualquiera que sea la modalidad o duración de ésta, como cuando se produzcan cambios en las funciones que desempeñe o se introduzcan nuevas tecnologías o cambios en los equipos de trabajo.
La formación deberá estar centrada específicamente en el puesto de trabajo o función de cada trabajador, adaptarse a la evolución de los riesgos y a la aparición de otros nuevos y repetirse periódicamente, si fuera necesario.
2. La formación a que se refiere el apartado anterior deberá impartirse, siempre que sea posible, dentro de la jornada de trabajo o, en su defecto, en otras horas pero con el descuento en aquélla del tiempo invertido en la misma. La formación se podrá impartir por la empresa mediante medios propios o concertándola con servicios ajenos, y su coste no recaerá en ningún caso sobre los trabajadores.
Y llegamos a la previsión de obligaciones de los trabajadores en materia de prevención de riesgos, artículo 29:
1. Corresponde a cada trabajador velar, según sus posibilidades y mediante el cumplimiento de las medidas de prevención que en cada caso sean adoptadas, por su propia seguridad y salud en el trabajo y por la de aquellas otras personas a las que pueda afectar su actividad profesional, a causa de sus actos y omisiones en el trabajo, de conformidad con su formación y las instrucciones del empresario.
2. Los trabajadores, con arreglo a su formación y siguiendo las instrucciones del empresario, deberán en particular:
1º Usar adecuadamente, de acuerdo con su naturaleza y los riesgos previsibles, las máquinas, aparatos, herramientas, sustancias peligrosas, equipos de transporte y, en general, cualesquiera otros medios con los que desarrollen su actividad.
2º Utilizar correctamente los medios y equipos de protección facilitados por el empresario, de acuerdo con las instrucciones recibidas de éste.
3º No poner fuera de funcionamiento y utilizar correctamente los dispositivos de seguridad existentes o que se instalen en los medios relacionados con su actividad o en los lugares de trabajo en los que ésta tenga lugar.
4º Informar de inmediato a su superior jerárquico directo, y a los trabajadores designados para realizar actividades de protección y de prevención o, en su caso, al servicio de prevención, acerca de cualquier situación que, a su juicio, entrañe, por motivos razonables, un riesgo para la seguridad y la salud de los trabajadores.
5º Contribuir al cumplimiento de las obligaciones establecidas por la autoridad competente con el fin de proteger la seguridad y la salud de los trabajadores en el trabajo.
6º Cooperar con el empresario para que éste pueda garantizar unas condiciones de trabajo que sean seguras y no entrañen riesgos para la seguridad y la salud de los trabajadores.
3. El incumplimiento por los trabajadores de las obligaciones en materia de prevención de riesgos a que se refieren los apartados anteriores tendrá la consideración de incumplimiento laboral a los efectos previstos en el artículo 58.1 del ET (...).
En este caso la 'culpa' llega de la mano de la omisión más absoluta de la previsión y de la evitación debidas en origen por la empleadora, dado que el accidente de trabajo tuvo lugar en el contexto de una actividad laboral dispuesta por la empresa e iniciada por el trabajador sin previa evaluación de riesgos, sin planificación de la prevención, sin formación del trabajador en general y en particular en materia de riesgos laborales, seguridad y salud laboral, pues no cumple ese papel la firma de una declaración de responsabilidad como la descrita en el Hecho Probado Sexto de la sentencia de instancia, en una suerte de pretendido desplazamiento de la responsabilidad empresarial en materia de prevención hacia el trabajador. El artículo 26 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales (LPRL) impone al empleado la obligación de velar por su propia seguridad y salud en el trabajo, 'según sus posibilidades y mediante el cumplimiento de las medidas de prevención que en cada caso sean adoptadas, y de conformidad con su formación y las instrucciones del empresario'. A su vez el artículo 5.b) ET faculta al empresario para exigir al trabajador que observe las medidas de seguridad e higiene por él adoptadas. En este caso echamos en falta la prevención misma y la formación a cargo del empresario, que constituye el presupuesto mínimo o de entrada desde el que poder exigir al trabajador su tanto de obligación en la materia. Una protección eficaz en materia de seguridad y salud laboral requiere: primero, que el empresario cumpla con su obligación básica de prevenir los riesgos del trabajo, evaluándolos, planificando la labor preventiva y formando en ello al trabajador; segundo, que el trabajador cumpla lo evaluado, planificado y dispuesto por el empresario. Si la misma realidad del daño puede ser la evidencia del fracaso de la acción preventiva, qué decir de la falta de acción preventiva misma.
Estimamos adecuado reducir del importe indemnizatorio a cargo de la empresa demandada no en más de un 20 por 100, esto es, imponer al trabajador la asunción de un 20% de las consecuencias económicas que nacen de los daños y perjuicios soportados, por su participación imprudente en la producción del accidente de trabajo, pues al prescindir del autoasegurador que tenía a disposición descuidó un paso importante en la ejecución de un cometido laboral que sabía de riesgo. Ello se traduce en la condena al pago de 42.149,81€, siendo a cargo de la empleadora el importe de la franquicia a que se refiere la sentencia de instancia, esto es 1.500€, y el resto hasta los 42.149,81€ a cargo de la compañía de seguros.
-Se entenderá que el asegurador incurre en mora cuando no hubiere cumplido su prestación en el plazo de tres meses desde la producción del siniestro o no hubiere procedido al pago del importe mínimo de lo que pueda deber dentro de los cuarenta días a partir de la recepción de la declaración del siniestro.
-La indemnización por mora se impondrá de oficio por el órgano judicial y consistirá en el pago de un interés anual igual al del interés legal del dinero vigente en el momento en que se devengue, incrementado en el 50 por 100; estos intereses se considerarán producidos por días, sin necesidad de reclamación judicial. No obstante, transcurridos dos años desde la producción del siniestro, el interés anual no podrá ser inferior al 20 por 100.
-Será término inicial del cómputo de dichos intereses la fecha del siniestro. No obstante, si por el tomador del seguro, el asegurado o el beneficiario no se ha cumplido el deber de comunicar el siniestro dentro del plazo fijado en la póliza o, subsidiariamente, en el de siete días de haberlo conocido, el término inicial del cómputo será el día de la comunicación del siniestro. Respecto del tercero perjudicado o sus herederos lo antes dispuesto quedará exceptuado cuando el asegurador pruebe que no tuvo conocimiento del siniestro con anterioridad a la reclamación o al ejercicio de la acción directa por el perjudicado o sus herederos, en cuyo caso será término inicial la fecha de dicha reclamación o la del citado ejercicio de la acción directa.
-Será término final del cómputo de intereses en los casos de falta de pago del importe mínimo de lo que el asegurador pueda deber, el día en que con arreglo al número precedente comiencen a devengarse intereses por el importe total de la indemnización, salvo que con anterioridad sea pagado por el asegurador dicho importe mínimo, en cuyo caso será término final la fecha de este pago. Será término final del plazo de la obligación de abono de intereses de demora por la aseguradora en los restantes supuestos el día en que efectivamente satisfaga la indemnización, mediante pago, reparación o reposición, al asegurado, beneficiario o perjudicado.
-No habrá lugar a la indemnización por mora del asegurador cuando la falta de satisfacción de la indemnización o de pago del importe mínimo esté fundada en una causa justificada o que no le fuere imputable (...).
El recurrente considera infringido el precepto analizado en estas líneas, pues desestima la pretensión en materia de intereses, que en la demanda se identificaban con el interés del 10%, y no se pronuncia sobre los del artículo 20 LCS.
Se trata de un interés ope legis, al que la aseguradora recurrida opone que existe justificación que según el mismo artículo 20LCS la exoneraría del recargo por mora.
Para apreciar el concepto de 'causa justificada' la Sala IV del TS acude a la interpretación que hace al respecto la Sala 1ª de este Tribunal y recuerda que es doctrina consolidada de dicha Sala que la indemnización establecida en el artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro tiene desde su génesis un marcado carácter sancionador y una finalidad claramente preventiva, en la medida en que sirve de acicate y estímulo para el cumplimiento de la obligación principal que pesa sobre el asegurador, cual es la del oportuno pago de la correspondiente indemnización capaz de proporcionar la restitución íntegra del derecho o interés legítimo del perjudicado. La mora de la aseguradora únicamente desaparece cuando de las circunstancias concurrentes en el siniestro o del texto de la póliza surge una incertidumbre sobre la cobertura del seguro que hace precisa la intervención del órgano jurisdiccional ante la discrepancia existente entre las partes al respecto, en tanto dicha incertidumbre no resulta despejada por la resolución judicial ( SSTS/1ª de 13/6/2007, 26/5 y 20/9/2011, 18/6/2014, 14/6/2016, entre otras). En suma, la existencia de causa justificada implica la inexistencia de retraso culpable o imputable al asegurador, y le exonera del recargo de los intereses de demora. Sin embargo, en la apreciación de esta causa de exoneración, el Tribunal ha mantenido una interpretación restrictiva en atención al carácter sancionador que cabe atribuir a la norma al efecto de impedir que se utilice el proceso como excusa para dificultar o retrasar el pago a los perjudicados ( SSTS/1ª de 4/12/2012 Y 5/4/2016). Por ello, cuando se aduce la tramitación de un proceso judicial para justificar la demora, habrá de examinarse la fundamentación de tal excusa «partiendo de las apreciaciones realizadas por el tribunal de instancia, al cual corresponde la fijación de los hechos probados y de las circunstancias concurrentes de naturaleza fáctica necesarias para integrar los presupuesto de la norma aplicada». A juicio de la jurisprudencia civilista, ha de descartarse «que la mera existencia de un proceso, el mero hecho de acudir al mismo constituya causa que justifique por sí el retraso, o permita presumir la racionabilidad de la oposición. El proceso no es un óbice para imponer a la aseguradora los intereses a no ser que se aprecie una auténtica necesidad de acudir al litigio para resolver una situación de incertidumbre o duda racional en torno al nacimiento de la obligación misma de indemnizar» Como recuerdan las SSTS/1ª de 20/1/2017 rec. 1637/2014 y 8/2/2017 rec. 2524/2014, se ha valorado «como justificada la oposición de la aseguradora que aboca al perjudicado o asegurado a un proceso cuando la resolución judicial se torna en imprescindible para despejar las dudas existentes en torno a la realidad del siniestro o su cobertura, en cuanto hechos determinantes del nacimiento de la obligación, si bien la jurisprudencia más reciente es aún más restrictiva y niega que la discusión judicial en torno a la cobertura pueda esgrimirse como causa justificada del incumplimiento de la aseguradora cuando la discusión es consecuencia de una oscuridad de las cláusulas imputable a la propia aseguradora con su confusa redacción». Y, pese a la lógica casuística a la que aboca esta cuestión, acaba resumiendo que es «criterio constante en la jurisprudencia no considerar causa justificada para no pagar, el hecho de acudir al proceso para dilucidar la discrepancia suscitada por las partes en cuanto a la culpa, ya sea por negarla completamente o por disentir del grado de responsabilidad atribuido al demandado en supuestos de posible concurrencia causal de conductas culposas ( SSTS 12/7/2010 rec. 694/2006 y 17/12/2010 rec. 2307/2006), del mismo modo que no merece tampoco para la doctrina la consideración de causa justificada la discrepancia en torno a la cuantía de la indemnización, cuando se ha visto favorecida por desatender la propia aseguradora su deber de emplear la mayor diligencia en la tasación del daño causado, a fin de facilitar que el asegurado obtenga una pronta reparación de lo que se considere debido, sin perjuicio de que la aseguradora se defienda y de que, de prosperar su oposición, tenga derecho a la restitución de lo abonado». Finalmente, se niega por esa doctrina jurisprudencial que la iliquidez inicial de la indemnización que se reclama, cuantificada definitivamente por el órgano judicial en la resolución que pone fin al pleito, permita valorar ese proceso como causa justificadora del retraso ( STS/1ª de 12/1/2017 rec. 2759/2014.
En congruencia con todo lo anterior, la Sala IV ha abordado la cuestión entendiendo en algunas ocasiones que, efectivamente, cabía exonerar a la aseguradora de los intereses del art. 20LCS, pero se daba la circunstancia de que, o bien era controvertida la inclusión del actor en la póliza ( STS/4ª de 15/3/1999 rcud. 1134/1998), o la postura inicial de la aseguradora estaba avalada por la interpretación jurisprudencial entonces vigente ( STS/4ª de 18/4/200 rcud. 3112/1999), o se discutía la naturaleza común o profesional de la enfermedad resultante ( STS/4ª de 14/11/2000 rcud. 3857/1999), o estaba en discusión la fecha del hecho causante que determinaba la vigencia de la póliza, el cual no quedó fijado hasta que se dictó la sentencia recurrida ( STS/4ª de 26/6/2001 rcud. 3054/2000). En esa misma línea, se dictaron las STS/4ª de 26/7/2006 rcud. 2107/2005, 10/11/2006 rcud. 3744/2005 y 30/4/2007 rcud. 618/2006).
En este caso la aseguradora alega pero no incorpora hechos probados que justifiquen la falta de pronto pago, más allá de la existencia de un proceso en materia de recargo de prestaciones que es hecho incluido en el relato fáctico de la sentencia de instancia. Un hecho ese que en modo alguno legitima la demora de quien obligada por el contrato de seguro ni siquiera ofreció una indemnización mínima al perjudicado, en un supuesto en que no se constata complejidad para atender la obligación legal y no dejar pasar tan largo periodo de tiempo desde que ocurrió el accidente, de ahí que se estime infringido el tan reiterado artículo 20LCS y que proceda condenar a la aseguradora al pago de los intereses previstos en ese artículo, desde la fecha del siniestro, esto es, desde el 3/10/2016.
Fallo
Que estimamos en parte el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada del demandante, frente a la sentencia dictada el 8/2/2021 en el procedimiento 403/2019 del Juzgado de lo Social número 1 de Gijón, que revocamos en la asignación de un 30% del importe indemnizatorio calculado en 52.687,26€ a cargo de las demandadas Aonikenk Rock Climb SL y Catalana Occidente SA Seguros y Reaseguros, y en la omisión de condena al pago de intereses previstos en la Ley de Contrato de Seguro, confirmándola en el resto de pronunciamientos.
Que fijamos la responsabilidad económica a cargo de las demandadas Aonikenk Rock Climb SL y Catalana Occidente SA Seguros y Reaseguros en un 80% del importe de la indemnización calculada en 52.687,26€ (42.149,81€), siendo a cargo de Catalana Occidente SA Seguros y Reaseguros el pago al demandante de 40.649,81€ y los intereses previstos en el artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro devengados desde el 3/10/2016, y a cargo de Aonikenk Rock Climb SL el pago al demandante de 1.500€ fijados en el contrato de seguro como franquicia.
Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer
La tramitación del recurso de casación para unificación de doctrina no constituye hecho imponible, y por tanto no se requiere la liquidación de tasas (Consulta vinculante de la Dirección General de Tributos V 3674-23 de 26-12-2013).
En cumplimiento del Art. 229 de la LRJS, con el escrito del recurso debe justificarse el ingreso de
Si el ingreso se realiza mediante
De efectuarse diversos pagos o ingresos en la misma cuenta se deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa.
Asimismo, por aplicación del Art. 230 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social la parte condenada que no goce del derecho de justicia gratuita deberá acreditar, al preparar el recurso, haber
Caso de ingresar el depósito para recurrir o las consignaciones a través de
El Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, así como las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales, estarán
Pásense las actuaciones al Sr./Sra. Letrado/a de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.
Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.