Sentencia Social Nº 1354/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1491/2015 de 17 de Mayo de 2016

Encabezamiento

Recurso nº 1491/15 IN

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL SEVILLA

ILMA.SRA. DOÑA.MARÍA BEGOÑA RODRÍGUEZ ÁLVAREZ,

Presidenta de la Sala.

ILMA.SRA.DOÑA.MARÍA BEGOÑA GARCÍA ÁLVAREZ.

ILMA.SRA.DOÑA CARMEN PÉREZ SIBÓN.

En Sevilla, a dieciocho de mayo de dos mil dieciséis.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por el Excmo. e Iltmos. Sres. citados al margen.

EN NOMBRE DEL REY

Ha dictado la siguiente:

SENTENCIA Nº 1354 /16

En el recurso de suplicación interpuesto por en representación de , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número de los de ; ha sido Ponente la ILMA. SRA. DOÑA MARÍA BEGOÑA RODRÍGUEZ ÁLVAREZ, Presidenta de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en autos número 826/12, se presentó demanda por Don Valentín y Don Jesús María , sobre Seguridad Social , contra Don Anibal , Don Celestino , Don Ernesto y Construcciones Palorofra S.L. , se celebró el juicio y se dictó sentencia el 30/06/14 por el Juzgado de referencia, en que no se estimó la demanda.

SEGUNDO: En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

'Primero.-Con fecha 28 de enero de 2000 el Alcalde-Presidente del Ayuntamiento de Moguer concedió a Don Ernesto licencia de obra mayor para la construcción de vivienda unifamiliar aislada en parcela NUM000 ' DIRECCION000 ', URBANIZACIÓN000 ' de Mazagón, con plazo de ejecución de doce meses.

Segundo.-Las mencionadas obras se ejecutaron bajo la dirección facultativa del Arquitecto Don Anibal y del Arquitecto Técnico Don Celestino , quienes habían recibido encargo del propietario consistente en 'Dirección de las obras de ejecución de una vivienda unifamiliar exenta de dos plantas y semisótano'.

Damos por reproducido el contenido de la escritura de declaración de obra nueva en construcción que obra unida a los folios 323 a 329 de lo actuado.

Tercero.-Con fecha 7 de mayo de 2001 Don Anibal y Don Celestino expidieron certificados en el que hacían constar que, con tal fecha, la obra había sido terminada según proyecto y documentación técnica que lo desarrollaba, entregándose la misma a la propiedad en correctas condiciones para dedicarse, debidamente conservada, al fin a que se destinaba.

Ambos certificados constan visados por los Colegios de Arquitectos y Aparejadores el día 17 de mayo de 2001.

Cuarto.-Entre el 12 y el 20 de mayo de 2001 el Sr. Ernesto permaneció en Seúl, por motivos de trabajo, en su condición de Delegado de la empresa 'Enagás S.A.'

Quinto.-En la tarde del día 15 de mayo de 2001 la mercantil 'Palorofra S.L.', dedicada a la realización de pequeños trabajos de y cuyo administrador único era Don Marco Antonio (DNI NUM001 ), procedió a cursar el alta en Seguridad Social de los hoy actores, Don Jesús María (con DNI nº NUM002 y nacido el NUM003 de 1954) y Don Valentín (con DNI nº NUM004 y nacido el NUM005 de 1980), con efectos del día 16 de mayo de 2001.

El 16 de mayo la citada mercantil suscribió con los hoy actores sendos contratos de trabajo de duración determinada, para obra o servicio definido como 'C/ Prof. Rodríguez Casado 51-4', en cuya virtud el Sr. Jesús María se obligaba a prestar servicios con categoría profesional de Oficial de Primera, y el Sr. Valentín con la de Peón Ordinario.

Los trabajos contratados por el Sr. Ernesto con 'Palorofra S.L.' consistieron en el revestimiento con monocapa de la cornisa de la fachada principal.

Sexto.-El día 16 de Mayo de 2.001, D. Jesús María y D. Valentín se dispusieron a realizar los trabajos de revestimiento con monocapa de la cornisa de la fachada principal. A tal fin, con la ayuda del Sr. Marco Antonio , instalaron en la parte de la fachada un andamio tubular metálico de un solo cuerpo, de dos metros de alto por tres de largo, constituyendo la base dos tablones de madera, cada uno de ellos situado en sus extremos sobre los juros que configuraba la estructura del acceso o rampa del sótano. La plataforma de trabajo la constituían dos chapas metálicas, careciendo de barandillas de seguridad, situada a una altura desde la base del andamio de 2 metros, y desde el suelo, de 4,25 metros, altura que variaba algunos centímetros según la pendiente de la rampa. Como la parte de la fachada de la vivienda en la que los operarios iban a trabajar tiene una anchura de cinco metros, el Sr. Marco Antonio decidió prolongar la plataforma de trabajo mediante la colocación de una chapa metálica sujeta en un extremo al cuerpo del andamio instalado y en el otro sobre unas borriquetas de madera asentadas en unos bloques de hormigón con los que se salva la altura de los escalones de acceso a la entrada principal de la casa, plataforma situada a una altura desde su base de 2 metros y que carecía de barandillas de seguridad.

El Sr. Marco Antonio abandonó la obra a fin de realizar gestiones, sin facilitar a los trabajadores casco o cinturón de seguridad, medidas que durante el montaje del andamio tampoco fueron aplicadas.

Mientras realizaban las labores de revestimiento, subidos a la plataforma descrita, se rompió una de las borriquetas de madera sobre las que se asentaba, cayendo ambos trabajadores del andamio al suelo desde una altura de cuatro metros.

Séptimo.-A resultas de la caída Don Valentín sufrió fractura de diáfisis de radio derecho, que curó en 104 días de impedimento, tras intervención quirúrgica, tratamiento y rehabilitación.

Por su parte, Don Jesús María sufrió politraumatismo, TCE grave, traumatismo torácico, fractura de escápula, lesión de plexo bronquial, que curó, tras tratamiento médico, en 244 días incapacitado, de los que 42 permaneció hospitalizado, quedándole como secuelas cicatriz en cuero cabelludo, dos conjuntos cicatrizales en cara posterior de hemitórax, deformidad en hombro derecho y parálisis de plexo braquial.

Octavo.-Mediante resolución de la Dirección Provincial del INSS en Huelva de fecha 13 de febrero de 2003 Don Jesús María fue declarado afecto de incapacidad permanente absoluta, con origen en el accidente descrito, y con derecho a percibir una pensión vitalicia mensual, desde el 7 de febrero de 2003, del 100% de su base reguladora de 1.136,11 euros.

Noveno.-'Construcciones Palorofra S.L.' no había formado ni informado a los trabajadores sobre los riesgos y medidas a adoptar en lo relativo a su seguridad y salud en tareas a realizar, del mismo modo que obvió la colocación de medidas de protección frente al riesgo de caídas en altura en los trabajos como el que iba a realizarse, tanto colectivas como individuales, ni elaboró plan de seguridad y salud correspondiente a la fase de ejecución de la obra contratada con el propietario de la vivienda, para la que la empleadora no tenía tampoco concertado seguro de responsabilidad civil.

Décimo.-A raíz del accidente descrito la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Huelva emitió informe que obra unido a los folios 51 a 53 de lo actuado, a que hacemos aquí expresa remisión, proponiendo la imposición a 'Construcciones Palorofra S.L.' de una sanción por importe de 1.500.001,00 pesetas.

Undécimo.-Tras el acaecimiento del siniestro se incoaron en el Juzgado de Instrucción nº Dos de Moguer las diligencias previas número 608/2001 en las que, con fecha 14 de noviembre de 2002 se dictó auto de incoación de procedimiento abreviado, contra el que los hoy actores interpusieron recurso de reforma, desestimado mediante auto de 10 de febrero de 2003, en el que textualmente se indicaba lo siguiente: 'Alega la representación procesal de los perjudicados que los anteriores son igualmente responsables penales de lo ocurrido, al no haber elaborado Plan de Seguridad e Higiene ni adoptado medida de seguridad alguna. Sin embargo, contrariamente a lo sostenido por el recurrente, consideramos que no existe indicio alguno de responsabilidad contra el dueño de la obra, o la dirección facultativa de la misma, desde el momento en que ninguna obligación pesaba sobre aquellos en orden a la adopción de normas de seguridad e higiene por parte de los trabajadores de la empresa CONSTRUCCIONES PALOROFRA, entidad con la que el propietario de la vivienda había celebrado un contrato de ejecución de obra que tenía por objeto la realización de trabajos de acabado de la fachada del inmueble. Así consta tanto en el informe emitido por la Inspección de Trabajo, y así fue admitido por el imputado, Marco Antonio . En consecuencia, ni en el propietario de la vivienda ni en los profesionales que en su día se encargaron de su construcción concurre el presupuesto esencial que exige el art 316 Código Penal para que pueda tener la consideración de sujeto activo de la conducta tipificada, cual es estar legalmente obligado a adoptar las medidas de seguridad e higiene, lo que incluye tres supuestos: 1° El empresario; 2° Los encargados de servicio que hayan sido responsables de la puesta en peligro de la seguridad de los trabajadores; 3° Los que conociendo la falta de medidas de seguridad, y pudiendo remediar que se generara la situación de peligro grave, no hubieran adoptado decisiones al respecto. No concurriendo ninguno de ellos en el caso que nos ocupa, ningún indicio de responsabilidad penal puede apreciarse en la conducta de las personas a las que hace alusión la recurrente'.

Duodécimo.-Mediante auto de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Huelva (folios 79 y 80, por reproducidos) se estimó el recurso de queja interpuesto por la representación procesal de los hoy actores contra el auto de 14 de noviembre de 2002 , a fin de que por el Juzgado instructor se practicasen cuantas diligencias resultasen necesarias para la averiguación de los hechos y personas responsables.

Decimotercero.-Mediante Auto de 4 de octubre de 2004 dictado por el Juzgado de Instrucción nº Dos de Moguer se acordó continuar las actuaciones por el trámite del Procedimiento Abreviado contra Don Marco Antonio , así como el sobreseimiento provisional de la causa respecto de los Sres. Anibal y Celestino , pues 'ha quedado acreditado que el accidente se produjo después de haberse firmado el certificado de fin de obra para la que habían sido contratados, por lo que no puede serles imputada ningún tipo de responsabilidad en la producción del accidente'.

Decimocuarto.-Con fecha 22 de abril de 2010 por el Juzgado de lo Penal nº Dos de Huelva se dictó Sentencia que obra unida a los folios 20 a 24 de lo actuado, que damos por reproducidos, que condenó a Don Marco Antonio como autor de un delito contra los derechos de los trabajadores, previsto y penado en el artículo 316 CP , en concurso normativo con un delito de lesiones por imprudencia grave del artículo 152.1.2 º y 3º en relación con el artículo 149 CP , y con un delito de lesiones por imprudencia grave del artículo 16, previsto y penado en el artículo 52.1.1 º y 3º CP , a la pena de un año y seis meses de prisión, multa de diez meses con cuota de seis euros y responsabilidad personal caso de impago, inhabilitación especial para profesión, oficio, industria o comercio en el ramo de la construcción durante el tiempo de la condena y costas, debiendo indemnizar en 400.000 euros al Sr. Jesús María y en 9.068 euros al Sr. Valentín , declarando la responsabilidad subsidiaria de 'Construcciones Palorofra S.L.', con reserva de acciones civiles a los perjudicados frente a quien resultare propietario de la vivienda en la que se produjeron los hechos en la fecha del accidente, así como frente a los facultativos de la obra en la fecha en que se produjo el accidente.

Mediante auto de 4 de mayo de 2010 se aclaró el fallo de la referida sentencia en el sentido de suprimir la pena de multa y la responsabilidad personal en caso de impago del Sr. Marco Antonio .

Decimoquinto.-En la ejecutoria 503/10, dimanante del procedimiento abreviado nº 108/07, seguido en el Juzgado de lo Penal nº Dos de Huelva, han sido entregados a Don Valentín un total de 3.119,15 euros, y a Don Jesús María 3.120,66 euros.

Decimosexto.-Con fecha 29 de abril de 2011 los actores remitieron a Don Ernesto , Don Anibal y Don Celestino telegramas de idéntico en los que hacían constar: 'Que en virtud de la reserva de acciones civiles que constan en la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Huelva PA 108/07 se formula reclamación extrajudicial en nombre de Don Valentín , Don Jesús María y Doña Adolfina por la indemnización por lesiones, secuelas, período de curación, gastos y todo tipo de perjuicios como consecuencia del accidente laboral sufrido el 16 de mayo de 2001 mientras trabajaban en la construcción de la vivienda unifamiliar en la C/ DIRECCION001 URBANIZACIÓN000 parcela NUM000 DIRECCION000 de Mazagón, sierva para interrumpir la prescripción art. 1973 CC '.

El telegrama remitido a Don Ernesto no fue entregado, por encontrarse la vivienda cerrada, dejándosele aviso postal. El remitido a Don Celestino tampoco fue entregado a su destinatario, por resultar incorrecta la dirección.

Decimoséptimo.-Por los demandantes se presentó papeleta de conciliación en el CMAC de Huelva el día 14 de diciembre de 2011, habiéndose dado el acto por celebrado, sin avenencia, el 16 de enero de 2012.

La demanda origen de la litis fue presentada en el Decanato de los Juzgados de esta sede el día 4 de julio de 2012.'

TERCERO: Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que desestimó la demanda de los actores que reclamaban indemnización por los perjuicios sufridos a consecuencia de accidente de trabajo que ocurrió el día 16 de mayo de 2001, mientras trabajaban por cuenta de la empresa codemandada Construcciones Palorofra S.L. cuyo administrador era Don Marco Antonio , en una vivienda unifamiliar propiedad del codemandado Don Ernesto , se alzan en Suplicación los dos trabajadores actores invocando el tramite procesal de los apartados b ) y c) del artículo 193 de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Antes de comenzar el estudio de los motivos de recurso que se plantean, ha de darse respuesta la petición de los impugnantes del recurso, los codemandados Don Anibal y Don Celestino que en sus respectivos escritos de impugnacion, solicitan la inadmisión del recurso por referirse los recurrentes en el apartado fundamentos procesales del mismo , a los artículos 188 , 189 y 193.1 de Ley de Procedimiento Laboral . Cierta es la referencia y cierto es también como dicen los impugnantes, que la Ley de Procedimiento Laboral, se derogó por la Disposición derogatoria única de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social, en vigor ya, no solo cuando se interpuso el recurso cuyo estudio nos ocupa, sino cuando se interpuso la demanda que da origen a estas actuaciones, pero no procede acordar la inadmision del recurso que se solicita porque la referencia legal errónea que efectúa la parte recurrente en el apartado fundamentos procesales de su recurso,( solo en el apartado fundamentos procesales del recurso, no después que cita correctamente el artículo 193 de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social para solicitar la revisión fáctica y para solicitar el examen del derecho que la sentencia aplica), se trata solo de un error material, o tal vez de transcripción mecanográfica, al que no puede aparejarse consecuencia tan grave como la inadmisión del recurso.

SEGUNDO.- Por adecuado trámite procesal y cita expresa en el apartado b) del artículo 193 de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se solicita rectificación del contenido fáctico de la sentencia, proponiendo la modificación del hecho probado tercero, para que el primer párrafo, mediante la modificación de su último inciso sea redactado como sigue: Con fecha 7 de mayo de 2001 Don Anibal y Don Celestino expidieron certificados en el que hacían constar que, con tal fecha, la obra había sido terminada según proyecto y documentación técnica que lo desarrollaba, si bien la realidad es que la misma no se había entregado a la propiedad en correctas condiciones para dedicarse, debidamente conservada, al fin a que se destinaba.

Se invoca en apoyo de la pretensión de revisión, el documento el proyecto de ejecución de vivienda redactado por el codemandado Don Anibal , y la testifical practicada en acto de juicio.

A continuación se solicita, rectificación del hecho probado quinto, para que su último párrafo quede redactado como sigue: Los trabajos contratados por el Sr. Ernesto con 'Palorofra S.L.' consistieron en el revestimiento con monocapa para todo el exterior de la vivienda y para hacer una cornisa.

Se invoca en apoyo de esta pretensión de revisión la prueba testifical practicada y el interrogatorio del codemandado Don Ernesto .

A continuación se solicita la modificación del hecho probado undécimo, para adicionar al final del mismo lo siguiente: 'Que a pesar de lo establecido en las diligencias penales que se acaban de nombrar es lo cierto que el dueño de la vivienda hacia las veces de promotor con las consecuencias legales de tal afirmación'.

Se invoca en apoyo de esta pretensión de revisión la prueba testifical practicada y el interrogatorio del codemandado Don Ernesto .

Para estudiar el motivo de recurso que se estudia, no puede si no partirse de que el recurso de Suplicación es en recurso extraordinario y de contenido casi casacional como ha puesto de manifiesto el Tribunal Constitucional en numerosas sentencias, baste al efecto citar la mas nueva numero 105/2008, de 15 de septiembre de 2008 , y la anterior 218/2006, de 3 de julio de 2006, así como la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de junio de 2011 , recurso cuya naturaleza es radicalmente distinta de la apelación, no constituyendo una segunda instancia ajena siempre a esta especializada jurisdicción. Por ello no le es posible que la Sala efectúe una nueva valoración de toda la prueba y las normas procedimentales que disciplinan la revisión fáctica de la sentencia , artículo 193 b) de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social en relación con el artículo 196 del mismo texto legal , dejan al efecto un estrecho margen, debiéndose de respetar siempre los principios básicos que al respecto ha señalado el Tribunal Supremo, baste al efecto citar sentencias de 15 de junio de 2005 que dice 'para que pueda prosperar una revisión de hechos probados ... se requiere por una parte que se designen de forma concreta los documentos sobre los que se pretende la revisión, por otra que de dichos documentos se desprenda la equivocación evidente del Juzgador y, además que concrete el texto nuevo que pretende obtener como declaración probatoria' y de 21 de abril de 2009 que dice 'Para que la denuncia del error pueda ser apreciada, es precisa la concurrencia de los siguientes requisitos: a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico. b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas. c) Que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos. d) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia'.

A ello ha ha de añadirse que la prueba testifical no es hábil a efectos revisores, tal como se desprende de lo dispuesto en los artículos 193.b ) y 196.3 de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ya citada, y ha puesto de manifiesto esta Sala en varias sentencias, entre otras la de 31-1-2009 y mas recientemente en la sentencia de 5-5-2016 , ni está sometida a regla tasada de prueba, porque el artículo 376 Ley de Enjuiciamiento Civil , dispone al efecto que «Los tribunales deben valorar la fuerza probatoria de las declaraciones de los testigos conforme a las reglas de la sana crítica, tomando en consideración la razón de ciencia que hubieren dado, las circunstancias que en ellos concurran y, en su caso, las tachas formuladas y los resultados de la prueba que sobre éstas se hubiere practicado».

Partiendo de estas consideraciones generales, aplicadas puntualmente al supuesto enjuiciado, ha de concluirse en que no ha de accederse a ninguna de las previsiones propuestas pues, el documento que se invoca en apoyo de la primera revisión, con escasa identificación, toda vez que no se indica el folio donde se encuentra, no obra en las actuaciones y por tanto la invocación resulta baldía y no siendo hábil a efectos revisores la prueba testifical , como ya se ha expuesto, tampoco en base a ella, puede procederse a la revisión solicitada que solo cabria si la valoración de dicha prueba se revelara como irrazonable, absurda o incurriera en arbitrariedad, lo que no se desprende de la sentencia que se controvierte.

Tampoco procede acceder a las otras dos revisiones que se instan pues, solo se invoca en apoyo de la pretensión de revisión la prueba testifical, que insistimos no es valida a efectos revisores, y la prueba de interrogatorio de parte que a la luz de lo dispuesto en las normas precitadas tampoco sirve para que el Tribunal pueda acceder a rectificar el contenido fáctico de la sentencia. Ademas y a mayor abundamiento, tampoco se podría aceptar en ningún caso la última de las pretensiones revisoras pues, presenta un claro carácter valorativo, impropio de figurar en los hechos probados de la sentencia porque podría predeterminar el fallo.

TERCERO.- Por tramite adecuado del apartado c) del artículo 193 de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se solicita el examen del derecho aplicado en sentencia, alegándose la infracción de lo dispuesto en los artículos 15 y 18 de Ley de Prevención de Riesgos Laborales, Ley 31/1995, de 8 de noviembre , y artículo 1902 y 1903 del Código Civil , así como Real Decreto 171/2004, sin concretar en este primer motivo de recurso, las normas concretas que se consideran infringidas, lo que concreta en el segundo motivo que se plantea haciéndose referencia a los artículo 4 y 5 del citado Real Decreto . En los dos motivos de recurso que se estudiarán conjuntamente, pretende la recurrente que sean condenados, por entender que son civilmente responsables de los perjuicios sufridos por los dos trabajadores accidentados, los dos facultativos que, según los recurrentes dirigían la obra , Don Anibal y Don Celestino y el propietario de la obra, Don Ernesto .

Respecto de este ultimo, los hechos probados de la sentencia, dan cuenta de que la obra en la que sufrieron accidente los dos actores, fue encargada por el Señor Ernesto , a la empresa Construcciones Palorofra S.L., cuyo administrador era Don Marco Antonio , que ha sido condenado en vía penal en los términos en que se recogen en el hecho probado decimoquinto de la sentencia, con la responsabilidad subsidiaria de la empresa, y dan cuenta también de que la obra se realizaba en una vivienda unifamiliar propiedad de aquel que, el día que ocurrió el accidente se encontraba fuera de España por motivos laborales, siendo Delegado de la empresa ENAGAS SA. No puede concluirse, sin embargo de la relación fáctica de la sentencia que el meritado codemandado, se dedicara profesionalmente a la actividad de construcción, mas bien lo que se extrae es que se trata de un particular, que encarga la realización de trabajos de albañilería en vivienda de su propiedad a una empresa constructora, esto es a una empresa, cuya actividad es la de construcción. Por tanto, y aunque conforme a lo dispuesto en el artículo 9 de ley 38/1999 de Ordenación de la Edificación , pudiese considerarsele promotor de la la obra, toda vez que la norma citada considera promotor a 'cualquier persona, física o jurídica, pública o privada, que, individual o colectivamente, decide, impulsa, programa y financia, con recursos propios o ajenos, las obras de edificación para sí o para su posterior enajenación, entrega o cesión a terceros bajo cualquier título', no procede extender a Don Ernesto , ninguna responsabilidad derivada del accidente que sufrieron los trabajadores actores, pues resulta aplicable a este supuesto, lo dispuesto en el artículo 42.2 de Estatuto de los Trabajadores ( texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, que, aunque hoy derogado, se aplica por razones temporales ya que era el texto vigente a la fecha en que ocurrieron los hechos enjuiciados), en la redacción proporcionada por Real Decreto-ley 5/2001, de 2 de marzo, que por lo que aquí interesa decía , 'No habrá responsabilidad por los actos del contratista cuando la actividad contratada se refiera exclusivamente a la construcción o reparación que pueda contratar un cabeza de familia respecto de su vivienda , así como cuando el propietario de la obra o industria no contrate su realización por razón de una actividad empresarial', revelándose el supuesto enjuiciado como el supuesto típico de aplicación de la exclusión de responsabilidad, por aplicación de la excepción que establece la norma aludida pues, habiendo encargado un particular la ejecución de una obra en vivienda de su propiedad, aunque el mismo promueva la obra, ni actúa como empresario, ni realiza el encargo ni contrata la ejecución, a los trabajadores, por razón de «una actividad empresarial», y en lógica conclusión, no puede extenderse al dueño de al obra la responsabilidad que pretenden los recurrentes, pues al no actuar como empresario no le es exigible la diligencia en relación a las medidas de seguridad respecto de los trabajadores que laboran en la obra de su su vivienda, que le es exigible al empresario que los contrata, y por cuya cuenta trabajan. Así pues, y al hilo con lo resuelto en supuesto semejante por la sentencia de este mismo Tribunal Superior de Justicia, Sala de Granada, en sentencia de 2 de julio de 2002 y la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, de 7 noviembre de 2012 , ha de ser desestimada la pretensión de condena del propietario de la obra, confirmando el pronunciamiento al respecto efectuado por la sentencia de instancia.

En cuanto a la responsabilidad que se trata de exigir a los codemandados, Don Anibal y Don Celestino , arquitecto y arquitecto técnico, es cierto que especializada jurisdicción resulta competente para ventilar dicha responsabilidad, siguiendo al respecto la doctrina que emana de la sentencia del Tribunal Supremo (Sala 4ª) de 30 de octubre de 2012 , pero la responsabilidad que se trata de exigir, a la luz de lo dispuesto en el artículo 1902 del Código Civil , requiere siempre un mínimo de culpa o negligencia en el actuar de quien se considera responsable y, aun admitiendo que al arquitecto autor del proyecto de la obra y al arquitecto técnico que lleva la dirección facultativa de la obra, les fuera exigible, a ambos, el deber de velar por el cumplimiento de las medidas de seguridad durante la ejecución de la obra, cosa que el Tribunal Supremo ( Sala 1ª), no ha admitido, baste al respecto citar la sentencia de 22 de enero 2.003 , al menos en lo que respecta al arquitecto autor del proyecto, es lo cierto que en el supuesto examinado, los dos codemandados referenciados habían terminado sus cometidos laborales antes de iniciarse la obra que el propietario de la vivienda encargó a la empresa Construcciones Palorofra S.L. con la que ninguna relación mantuvieron. Ellos, las dos personan físicas antes meritadas, dirigieron las obras de construcción, según licencia concedida por el Ayuntamiento de Moguer a Don Ernesto para la construcción de vivienda unifamiliar aislada, según encargo del propietario, consistente en 'Dirección de las obras de ejecución de una vivienda unifamiliar exenta de dos plantas y semisótano', expidiendo certificados con fecha 7 de mayo de 2001 haciendo constar que, con tal fecha, la obra había sido terminada según proyecto y documentación técnica que lo desarrollaba, entregándose la misma a la propiedad en correctas condiciones para dedicarse, debidamente conservada, al fin a que se destinaba, constando en el hecho probado tercero de la sentencia de instancia que ambos certificados, figuraban visados por los Colegios de Arquitectos y Aparejadores el día 17 de mayo de 2001. Después, el propietario de la vivienda unifamiliar, Sr. Ernesto , según se recoge expresamente en el hecho probado quinto de la sentencia combatida, contrató la ejecución de nuevos trabajos en la misma vivienda, pequeñas obras en relación con la construcción ya realizada, con la empresa'Palorofra S.L.', obras que consistieron en el revestimiento con mono-capa de la cornisa de la fachada principal. En la ejecución de esta nueva obra en la vivienda cuyos trabajos de construcción habían dirigido y terminado, ninguna participación tuvieron los codemandados Señores Anibal , y Celestino , a los que ni siquiera puede suponerse según lo narrado en hechos probados de la sentencia, conocimiento de realización de nueva obra en vivienda en la que ellos habían concluido su actividad y entregado al propietario, no pudiéndose deducir de los hechos probados de la mencionada resolución que el propietario de la tan mencionada vivienda, les hubiere encargado algún servicio de dirección facultativa en relación con el revestimiento con mono-capa de la cornisa de la fachada principal, obra que se encargó y ejecutaba la empresa, Construcciones Palorofra S.L., empresa esta por cuya cuenta laboraban los trabajadores actores, contratados muy poco antes, cuando sufrieron el accidente de trabajo origen de las actuaciones que nos ocupan. En estas condiciones, no es dable imputar a los dos codemandados ninguna responsabilidad por el accidente de trabajo sufrido por aquellos trabajadores que, en todo caso , y como se ha dicho con anterioridad, precisaría una actuación culposa que no es posible establecer en quien ninguna relación profesional mantuvo ni con quien encargó la obra , ni con quien la ejecutaba.

De esta manera las cosas y como corolario de lo expuesto, se impone la desestimación integra del recurso y la confirmación de la sentencia recurrida que no contiene las infracciones que se imputan.

Fallo

Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por los demandantes Don Valentín y Don Jesús María , contra la sentencia dictada en los autos nº 826/12 por el Juzgado de lo Social número tres de los de Huelva , en virtud de demanda formulada por los citados demandantes, contra Don Anibal , Don Celestino , Don Ernesto y Construcciones Palorofra S.L., debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese esta sentencia a las partes al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar:

a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En Sevilla, a 18/05/16.