Sentencia SOCIAL Nº 1354/2018, Tribunal Superior de Justicia de Castilla La-Mancha, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 1165/2017 de 19 de Octubre de 2018

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA SALA SOCIAL
ALBACETE
SENTENCIA: 01354/2018
C/ SAN AGUSTIN Nº 1 (PALACIO DE JUSTICIA) - 02071 ALBACETE
Tfno: 967 596 714
Fax: 967 596 569
NIG: 13034 44 4 2015 0005143
Equipo/usuario: 6
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001165 /2017
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000614 /2015
Sobre: OTROS DCHOS. SEG.SOCIAL
RECURRENTE/S D/ña SILOS DE BOLAÑOS SL
ABOGADO/A: ANGEL SANCHEZ ESCOBAR
PROCURADOR: CONCEPCION VICENTE MARTINEZ
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: Juan Manuel , INSS-TGSS INSS-TGSS
ABOGADO/A: ANGEL FELIPE HOLGADO TORQUEMADA, LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR: ,
GRADUADO/A SOCIAL: ,
Magistrado Ponente: Ilmo. Sr. D. JOSÉ MONTIEL GONZÁLEZ.
ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS
D. JESUS RENTERO JOVER
Dª. MARIA DEL CARMEN PIQUERAS PIQUERAS
D. JOSÉ MONTIEL GONZÁLEZ
En Albacete, a diecinueve de Octubre de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social Sección 2ª del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, compuesta por
los Iltmos. Sres. Magistrados citados al margen, y
EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A Nº 1354/18
En el Recurso de Suplicación número 1165/17, interpuesto por la representación legal de MERCANTIL
SILOS DE BOLAÑOS S.L., contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de Ciudad Real,
de fecha seis de abril de 2017, en los autos número 614/15, sobre otros Derechos seguridad social, siendo
recurrido Juan Manuel , INSS y TGSS.
Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ MONTIEL GONZÁLEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Que la Sentencia recurrida dice en su parte dispositiva: 'FALLO: Que desestimando la demanda formulada por SILOS DE BOLAÑOS S.L., absuelvo a los demandados de las pretensiones ejercitadas en su contra'.



SEGUNDO.- Que en dicha Sentencia se declaran probados los siguientes Hechos:
PRIMERO : Con fecha 2 de diciembre de 2010 D. Juan Manuel , sufrió accidente en su jornada laboral de trabajo cuando prestaba servicios para la empresa PREFABRICADOS VILLA S.L., con la categoría de mozo de almacén, cuando al bajar de una escalera de mano, se escurrió cayendo al suelo, el trabajador realizaba labores de limpieza de restos de cereal de paredes.

Como consecuencia de dicho accidente el trabajador sufrió lesiones, que han dado lugar a las siguientes prestaciones: -Incapacidad Temporal, por importe de 3.074,68 euros, correspondiente al periodo comprendido entre 3-12-10 y el 11-7-11.

-Incapacidad permanente en grado de Gran Invaliez según certificado facilitado por la Mutua, 100% de la base reguladora de 561,57 euros. Complemento de gran invalidez 584,48 euros. Fecha de efectos 12-7-11.



SEGUNDO : Por la Inspección Provincial de Trabajo, se emite propuesta de Recargo de Prestaciones con fecha 15-1-15 del 30%, a imponer a la empresa demandante, al considerar la concurrencia de Omisión de las medidas de prevención de riesgos laborales, indicando que '... del resultado de la investigación efectuada por el Inspector de Trabajo firmante, se ha concluido que el empresario no adoptó medidas de organización adecuada para cuando no puede evitarse la necesidad de limpieza de restos de cereal de paredes utilizando los medios apropiados o usándolos de forma que se garantizara la estabilidad del equipo de trabajo. Además la empresa no tenía organizados los recursos necesarios para el desarrollo de las actividades preventivas con arreglo a ninguna de las modalidades que para tal fin prevé el art.10.1 del Real Decreto 39/1997.

Se considera que hay culpa empresarial en el acaecimiento del accidente, no solo porque no hay una evaluación de riesgos del puesto de trabajo, ni el empresario ha organizado la prevención, sino que además hay una condición material de falta de garantía de estabilidad, y en consecuencia de su seguridad, al realizar sus trabajos sobre una escalera de mano...'. Se da por reproducido el contenido del informe que obra incorporado al expediente.



TERCERO: El trabajador no había recibido información en prevención de riesgos laborales a los que estaba expuesto, antes de iniciar los trabajos en la obra en la que ocurrió el accidente. La escalera desde la que cayó era propiedad de la demandante.



CUARTO : La inspección de trabajo remite al INSS resolución con fecha 23 de enero de 2015, por la que interesa la declaración de existencia de responsabilidad empresarial por infracción de medidas de seguridad e higiene, iniciándose expediente. Con fecha 30 de enero de 2015, se notifica a la empresa demandante, la iniciación de actuaciones de recargo de prestaciones, dando trámite de alegaciones, que es evacuado con el contenido que obra en el expediente. El Instituto Nacional de la Seguridad Social, dictó resolución de fecha 17 de marzo de 2015, por la que declara la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el accidente sufrido por el trabajador D. Juan Manuel , y en consecuencia la procedencia de que las prestaciones de Seguridad Social derivadas del accidente de trabajo citado, sean incrementadas en el 30% con cargo exclusivo a la empresa responsable SILOS DE BOLAÑOS S.L., debiendo constituir el capital coste necesario, y declarar la procedencia de la aplicación del mismo incremento con cargo a esa empresa, respecto a las prestaciones que, derivadas del accidente anteriormente mencionado, se pudieran reconocer en el futuro....

En el fundamento de derecho

SEGUNDO de dicha resolución se indica como empresa responsable 'ALCOHOLES Y VINOS S.A.'..

La empresa formula reclamación previa, entre cuyos argumentos se alude a la mención errónea de dicha empresa.

La entidad gestora dicta resolución de fecha 18-11-15, acompañando propuesta del EVI, indicando en comunicación de 24-11-15, que esa resolución anula la enviada el 17-3-15, en la que se corrige esa mención a la empresa en el fundamento de derecho Segundo, indicando como empresa responsable SILOS DE BOLAÑOS S.L..

La empresa demandante formula nueva reclamación previa, que se resuelve mediante resolución de 21-3-16, en la que se desestima la reclamación, y se indica que se emitió nueva resolución el 24-11-15, para subsanar el error cometido.



TERCERO.- Que, en tiempo y forma, se formuló Recurso de Suplicación contra la anterior Sentencia, en base a los motivos que en el mismo constan.

Dicho Recurso ha sido impugnado de contrario.

Elevadas las actuaciones a este Tribunal, se dispuso el pase al Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- La entidad SILOS DE BOLAÑOS, S.L. presentó demanda en la que se impugnaba la Resolución del INSS de fecha 18/11/2015 que declaraba la responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad en el accidente de trabajo sufrido el 02/12/2010 por el trabajador D. Juan Manuel e imponía un recargo del 30% sobre las prestaciones económicas derivadas del accidente.

La demanda se tramitó mediante el proceso 614/2015 del Juzgado de lo Social nº 1 de Ciudad Real y terminó por sentencia de fecha 6 de abril de 2017 que desestima la demanda. Frente a la misma se interpone ahora recurso de suplicación por la entidad demandante instrumentado en tres motivos de recurso, el primero para postular la nulidad de la sentencia y, subsidiariamente, el segundo para la modificación fáctica y el tercero para la censura jurídica de la sentencia. El recurso ha sido impugnado de contrario.



SEGUNDO.- En el primer motivo de recurso, amparado en el art. 193 a) de la LRJS, se postula la nulidad de la sentencia de instancia por presentar el vicio de incongruencia omisiva, al considerar la parte recurrente que la resolución no da respuesta alguna a las alegaciones relativas a que los hechos fueron enjuiciados en el orden jurisdiccional penal con el resultado de sobreseimiento y archivo de las actuaciones.

Es constante la doctrina jurisprudencial que, en aplicación del principio de celeridad que rige en el proceso laboral ( art. 74.1 de la LRJS), y proscripción de las dilaciones indebidas en el proceso ( art. 24.2 de la Constitución), señala que la nulidad de las resoluciones judiciales es una medida absolutamente excepcional por sus negativas consecuencias sobre el proceso que ha de limitarse a los supuestos tipificados en el artículo 238 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, generadores de indefensión. Dicho precepto exige, para que proceda la nulidad de una resolución judicial, que se prescinda de normas esenciales del procedimiento (audiencia, asistencia y defensa), siempre que de ello se derive efectiva indefensión para la parte recurrente, y en iguales términos se pronuncia el art. 191.3 d) de la LRJS, que además exige la formulación de la oportuna protesta en tiempo y forma, de haber sido ello posible (para este último requisito, sentencia del Tribunal Supremo de 21 de noviembre de 2005).

Ello conlleva que, salvo supuestos de efectiva indefensión en el sentido antes mencionado, el órgano judicial está obligado a resolver sobre el fondo de la cuestión debatida en el recurso, si dispone de suficientes elementos de hechos para ello o puede tenerlos mediante la utilización de las partes de las vías de recurso que permite la Ley, aunque la sentencia de instancia no haya procedido a entrar a conocer del fondo del asunto por cualquier circunstancia (indebida apreciación de la caducidad de la acción de despido, improcedente estimación de la cosa juzgada, incongruencia omisiva de la sentencia de instancia, etc.). Tal doctrina jurisprudencial actualmente ha sido recogida en el art. 202.2 de la LRJS, e implica que si la Sala dispone del suficiente relato de hechos probados para ello, pueda dar respuesta a la cuestión controvertida; máxime si, con carácter subsidiario, se formulan motivos de recurso amparados en los apartados b) y c) del art. 193 de la LRJS, para solventar los defectos en que se sustenta la pretensión de nulidad de la resolución judicial. Por ello, el motivo de recurso examinado debe desestimarse.



TERCERO.- En el segundo motivo de recurso, amparado en el art. 193 b) de la LRJS, se postula la modificación del relato fáctico de la resolución de instancia.

En primer lugar, se solicita la modificación del hecho probado primero a fin de sustituir el nombre de la empresa para la que trabajaba el trabajador accidentado, que según la sentencia sería la entidad Prefabricados Villa, S.L., cuando en realidad era la demandante Silos de Bolaños S.L., modificación que procede acoger al tratarse de un error que se evidencia del hecho de que en los demás pasajes de la sentencia se indica el nombre de la empresa adecuadamente.

En segundo lugar, se solicita la adición de un nuevo hecho probado, quinto de la resolución, que indique: 'La escalera utilizada por el trabajador en el momento de sufrir el accidente estaba en perfectas condiciones, cumplía con las medidas preventivas necesarias y fue utilizada tal como marca la normativa de seguridad y salud y prevención de riesgos laborales en el trabajo'.

No procede acoger la modificación fáctica propuesta puesto que se funda exclusivamente en el resultado del informe pericial aportado a las actuaciones, efectuado bastantes años después de haber ocurrido el accidente (el informe del perito se realiza el 21/02/2017 y el accidente ocurre el 02/12/2010), sin poder considerar la situación existente al tiempo de suceder aquel, más que por meras conjeturas y suposiciones. A lo anterior debe añadirse que el contenido del nuevo hecho probado no resulta meramente descriptivo de una realidad objetiva acreditada, sino que solo contiene valoraciones y referencias generales de alcance jurídico que pueden predeterminar el fallo (la escalera...estaba en perfectas condiciones; cumplía con las medidas preventivas, fue utilizada como marca la normativa de seguridad).



CUARTO.- En el tercer motivo de recurso, amparado en el art. 1934 c) de la LRJS, se alegan diversas infracciones normativas.

1.- Se denuncia en primer término infracción del art. 44.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, en relación con los arts. 43 de la LGSS/1994 y 27 del Real Decreto 928/1998, de 14 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento general sobre procedimientos para la imposición de sanciones por infracciones de orden social y para los expedientes liquidatorios de cuotas de la Seguridad Social, al considerarse por la entidad recurrente que se ha producido la caducidad del expediente sancionador y la prescripción del derecho al recargo de prestaciones.

Para determinar la naturaleza jurídica del recargo de prestaciones, el procedimiento que ha de seguirse para su imposición, y los criterios de aplicación de las normas sobre prescripción del derecho ha de estarse a la reiterada doctrina jurisprudencial sobre el particular (por todas, sentencias del Tribunal Supremo núm.

725/2016, de 13 septiembre, rec. 3770/15 y núm. 508/2018, de 11 de mayo, rec. 3012/16): 'Nuestra más reciente jurisprudencia ha venido destacando el carácter prestacional del recargo. Se trata, evidentemente, de una institución compleja que contiene elementos sancionatorios indemnizatorios y prestacionales; pero sobre los aspectos punitivos en sus amplias vertientes destaca el tratamiento legal de indudable carácter prestacional. Cuando se esté en presencia de los efectos contemplados en las normas de Seguridad Social y estén en juego los derechos de los beneficiarios del recargo. Así lo puso de relieve el pleno de la Sala en su STS de 23 de marzo de 2015 (rcud. 2057/2014 ) en la que señalamos lo siguiente: 'tanto la legislación como la jurisprudencia atribuyen al recargo tratamiento de 'prestación' en los más variados aspectos: a).- Su regulación por la LGSS se hace en Sección -2ª- titulada 'Régimen General de las Prestaciones', ubicada en Capítulo -III- denominado 'Acción Protectora' y dentro del Título -II- 'Régimen General de la Seguridad Social'; b).- La competencia para imponer el incremento de la prestación reconocida le corresponde al INSS, al que precisamente el art. 57.1ª) LGSS atribuye 'la gestión y administración de las prestaciones económicas del sistema de la Seguridad Social'; c).- El procedimiento para imponerlo es el - como para cualquier prestación- el previsto en el RD 1300/1995 y en la OM 18/01/1996 ( STS Pleno 17/07/13, rcud 1023/12 ); d).- Conforme al art. 121.3 LGSS [como su precedente art. 90.3 LGSS /1974] los caracteres de las prestaciones atribuidos por el art. 40 [art. 22 en el TR/1974] son de aplicación al recargo de prestaciones.

e).- Ha de ser objeto de la oportuna capitalización en la TGSS y es susceptible de recaudación en vía ejecutiva, como si de garantizar una prestación cualquiera se tratase [en tal sentido, SSTS 27/03/07, rec. 639/06 ; 14/04/07, rcud 756/06 ; y 26/09/07, rcud 2573/06 ]; f).- El plazo de prescripción que les resulta aplicables es el mismo que el legalmente establecido para las prestaciones, el de cinco años previsto en el art. 43.1 LGSS (así, SSTS 09/02/2006 rcud 4100/2004; SG 17/07/2013 rcud 1023/2012; 19/07/2013 rcud 2730/12 ; y 12/11/13, rcud 3117/12 )'. La lógica consecuencia de la atribución de tal naturaleza prestacional no puede ser otra que la aplicación de las normas que disciplinan las prestaciones en sus aspectos de eficacia temporal.

En este preciso sentido, la jurisprudencia de la Sala ha sido constante en aplicar los diversos mandatos establecidos en el citado artículo 43 LGSS al recargo de prestaciones sin excepción alguna; así, por todas, la STS de 19 de julio de 2013, rcud 2730/2012 , estableció que: 'de acuerdo con la doctrina de esta Sala, el recargo de prestaciones tiene un plazo de prescripción de cinco años. Este comienza a correr desde el momento en que la acción puede ser ejercitada, que es en el momento en que concurren los tres elementos que integran el derecho: 1) el accidente de trabajo; 2) la infracción de las medidas de seguridad y 3) el hecho causante de la prestación de Seguridad Social objeto de recargo. Por otra parte, de conformidad con el art.

43.2 de la Ley General de la Seguridad Social , la prescripción del recargo se interrumpe por las causas ordinarias del art. 1973 del Código Civil y por reclamación ante la Administración de la Seguridad Social o ante la Administración laboral o en virtud de expediente que tramite la Inspección de Trabajo 'en relación con el caso de que se trate'. El número 3 del precepto citado añade que 'en el supuesto de que se entable acción judicial contra un presunto culpable, criminal o civilmente, la prescripción quedará en suspenso mientras aquélla se tramite, volviendo a contarse el plazo desde la fecha en que se notifique el auto de sobreseimiento o desde que la sentencia adquiera firmeza'. Una correcta interpretación del precepto en cuestión debería rechazar, por irracional, que todo él resultase aplicable al recargo de prestaciones menos el inciso relativo a los efectos temporales pues la norma en sí misma constituye un todo que no se puede parcelar a efectos de su aplicación a una institución concreta a la que hemos dicho reiteradamente que se le aplican todas las demás previsiones del reiterado artículo 43.1 LGSS ' .

En el presente caso, el accidente de trabajo acontece el día 02/12/2010 incoándose por ello las diligencias penales 235/2011 del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción de Almagro (CR), que concluyen por Auto de 05/03/2015 que decreta el sobreseimiento provisional y archivo de las actuaciones, durante cuya tramitación la prescripción de la acción para reclamar el recargo estuvo en suspenso ( art. 43.3 LGSS/1994).

Al propio tiempo, el 15/01/2015 se elabora propuesta de recargo de prestaciones de las causadas por el trabajador como consecuencia del accidente ( art. 27 del Real Decreto 928/1998, de 14 de mayo), de cuyas secuelas derivó el reconocimiento a aquel de una gran invalidez por sentencia de 19 de septiembre de 2013, dictada en el proceso 991/2011 del Juzgado de lo Social nº 1 BIS de Ciudad Real, confirmada por la dictada por esta Sala en sentencia núm. 1007/2014, de 25 de septiembre dictada en el recurso de suplicación 684/2014.

En dicha propuesta se indica que el trabajador sufrió el accidente 'cuando efectuaba trabajos de limpieza de la nave destinada al almacenamiento de cereal, cuando al bajar de la escalera de mano, resbaló y cayó' (párrafo final del apartado 'relato de hechos y fundamentación jurídica de la citada propuesta'). Asimismo, en la propuesta se expone que, por referencia a la existencia de culpa o negligencia empresarial, en el caso concurre 'no solo porque no hay una evaluación de riesgos del puesto de trabajo, ni el empresario ha organizado la prevención, sino que además hay una condición material de falta de estabilidad, y en consecuencia de su seguridad, al realizar trabajos sobre una escalera de mano', constándose una relación de causalidad entre el incumplimiento y el daño ocasionado (apartado 'requisitos para propuesta de recargo, epígrafes 3 y 4 de la citada propuesta).

La propuesta tiene entrada en el INSS el día 23/01/2015 y es comunicada a la empresa, con inicio del correspondiente expediente el día 30/01/2015, que concluye por Resolución de 17/03/2015 que declaraba la responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad en el accidente de trabajo sufrido el 02/12/2010 por el trabajador D. Juan Manuel e imponía un recargo del 30% sobre las prestaciones económicas derivadas del accidente. No obstante, como en el segundo fundamento jurídico de la misma, sin duda por error, se hace mención como empresa infractora a Alcoholes y Vinos S.L.; no así en el encabezamiento, en los hechos, en el fundamento jurídico tercero y en la parte dispositiva, en que se menciona correctamente a la empresa ahora recurrente Silos de Bolaños, S.L.; se procede a efectuar otra comunicación similar a la anterior de inicio de expediente de fecha 28/09/2015, con base en la misma propuesta de la Inspección y se procede a dictar una nueva Resolución de fecha 18/11/2015, con idéntico contenido factico y jurídico, pero corrigiendo la mención errónea antes mencionada.

Conforme a lo anterior, y con base en la doctrina jurisprudencial citada, ha de concluirse que ni se ha producido la alegada caducidad del expediente, por cuanto no estamos ante un expediente sancionador regulado en el Real Decreto 928/1998, sino en el destinado para la determinación de prestaciones de Seguridad Social previsto en el RD 1300/1995 y en la OM 18/01/1996; ni se ha producido la prescripción de la acción para solicitar el recargo de prestaciones por el transcurso del plazo de cinco años a que se refiere el art. 43.1 de la LGSS/1994, teniendo en cuanta tanto la suspensión del plazo por la tramitación de causa penal ( art. 43.3 mismo texto legal), como de la iniciación del expediente antes del transcurso del citado plazo a instancias de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social.

2.- En segundo lugar, se denuncia infracción del art. 123 de la LGSS/1994, art. 42.5 del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social y art. 7.3 del Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto.

A) En relación con la vinculación de los órganos del orden jurisdiccional penal y social ha de comenzarse afirmando que el ámbito en que se mueve cada jurisdicción es distinto. En ese sentido, la doctrina del Tribunal Constitucional (Sentencias 24/1.984, de 23 febrero, 62/1984, de 21 mayo y 36/1.985, de 8 marzo, entre otras), analiza la cuestión desde la perspectiva de la independencia de uno y otro orden jurisdiccional, apreciando la no vinculación entre sí de las resoluciones que cada uno dicte, dado que operan sobre culpas distintas y no manejan de idéntica forma el material probatorio para enjuiciar en ocasiones una misma conducta. Como se argumenta en esas resoluciones la exclusión de la prejudicialidad -en el ámbito laboral, con la excepción del supuesto del artículo 86 de la Ley de Procedimiento Laboral -, y la independencia respecto a la jurisdicción penal con que el juez laboral actúa, responde estrictamente a la determinación legal de la competencia judicial.

En ese sentido, conforme a lo establecido en el artículo 123.3 de la Ley General de la Seguridad Social, la responsabilidad vinculada con el recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad, es independiente y compatible con las de todo orden, incluso penal, que puedan derivarse de la infracción. En relación a dicho extremo se viene indicando que el recargo de prestaciones es independiente de que en el orden jurisdiccional penal se hayan sobreseído las actuaciones correspondientes, pues una cosa es la responsabilidad penal y otra distinta es dilucidar la existencia o no existencia de un incumplimiento por parte de la empresa de las normas sobre prevención de riesgos laborales en relación con el suceso que originó el accidente de trabajo, al regirse por normas distintas a las que no pueden proyectarse las de índole penal.

Debe indicarse al respecto que se viene declarando la falta de vinculación en el orden social de lo resuelto incluso en la causa penal, pues, además de que los módulos de verificación son distintos, también lo son los criterios de valoración.

Así, la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de mayo de 2004, rec. 3259/2003, señala que 'el proceso penal siempre tiene por objeto sancionar conductas individuales. En el caso concreto del accidente de trabajo, a la persona o personas que intencionada o culposamente pudieran ser responsables de la ausencia de las medidas de seguridad determinantes del siniestro. Mientras que el recargo de prestaciones se impone a la empresa como tal, tanto si hay una persona física responsable como si no la hay. Lo determinante para la imposición del recargo es la ausencia de las medidas de seguridad, requisito objetivo, independiente de la persona física responsable de su ausencia'.

Ahora bien, no puede olvidarse a este respecto la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional que declara que si bien el respeto a la independencia de cada órgano judicial es principio básico de nuestro ordenamiento jurídico, no es menos cierto que unos mismos hechos no pueden existir y dejar de existir para los órganos del Estado ( sentencias del Tribunal Constitucional 77/1983, de 3 octubre, 158/1985, de 26 de noviembre y 21/2011, de 14 de marzo ), y que esta negación del principio de contradicción vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el art. 24.1 CE . Con gran claridad lo ha expresado la STC 62/1984, de 21 mayo , al afirmar que: '(...) a los más elementales criterios de la razón jurídica repugna aceptar la firmeza de distintas resoluciones judiciales en virtud de las cuales resulte que unos mismos hechos ocurrieron y no ocurrieron, o que una misma persona fue su autor y no lo fue. Ello vulneraría, en efecto, el principio de seguridad jurídica que, como una exigencia objetiva del ordenamiento, se impone al funcionamiento de todos los órganos del Estado en el art. 9.3 CE . Pero, en cuanto dicho principio integra también la expectativa legítima de quienes son justiciables a obtener para una misma cuestión una respuesta inequívoca de los órganos encargados de impartir justicia, ha de considerarse que ello vulneraría, asimismo, el derecho subjetivo a una tutela jurisdiccional efectiva, reconocido por el art. 24.1 CE , pues no resulta compatible la efectividad de dicha tutela y la firmeza de pronunciamientos judiciales contradictorios'.

Sin duda ello ocurriría en el supuesto contemplado en el art. 86.3 de la LRJS, cuando la absolución en el proceso penal se haya producido por 'inexistencia del hecho' o 'por no haber participado el sujeto en el mismo'. No basta con que la sentencia de los órganos judiciales laborales presente divergencias de apreciación, sino que es preciso que la sentencia penal sea absolutoria, y que esa absolución se produzca por la inexistencia del hecho o tenga su base en la no participación en él del sujeto interesado ( sentencia del Tribunal Supremo de 17 de junio de 2013, rec. 10/2012).

En el presente caso, el auto de 05/03/2015, dictado en las diligencias penales 235/2011 del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción de Almagro (CR), decreta el sobreseimiento provisional y archivo de las actuaciones, al considerar que de la investigación judicial no resulta acreditado la perpetración de delito, lo que permite otra valoración de los mimos hechos desde la perspectiva de una eventual infracción de las normas de prevención de riesgos laborales.

Se ha de partir, por tanto de la incuestionable existencia de unos hechos que, en principio, revelan una omisión de medidas de seguridad que pueden producir efectos sancionadores en el ámbito administrativo conforme a las previsiones de la legislación sobre infracciones y sanciones en el Orden Social (Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto), pero también una distinta e independiente valoración en el ámbito prestacional y sancionador del recargo de prestaciones a que se refiere el art. 123 de la LGSS, que es lo que corresponde examinar a esta jurisdicción social.

En ese sentido, las sentencias del Tribunal Supremo de 13 de marzo y 10 de julio de 2012, recs. 3779/10 y 2980/11 y núm. 730/2016 de 14 septiembre, rec. 846/15, tienen establecida la siguiente doctrina: 'La doctrina constitucional, entre otras y más recientemente la STC 21/2011 de 14-marzo , mantiene el principio general de vinculación de la sentencia firme del orden contencioso-administrativo respecto a la que deba dictarse posteriormente en el orden social (' a los más elementales criterios de la razón jurídica repugna aceptar la firmeza de distintas resoluciones judiciales en virtud de las cuales resulte que unos mismos hechos ocurrieron y no ocurrieron, o que una misma persona fue su autor y no lo fue. Ello vulneraría ... el principio de seguridad jurídica que, como una exigencia objetiva del ordenamiento, se impone al funcionamiento de todos los órganos del Estado en el art. 9.3 de la CE '), pero posibilita la existencia de pronunciamientos distintos si existe en la ulterior sentencia motivación suficiente que exteriorice el fundamento de la conclusión contradictoria (' es evidente que la Sala no podía desconocer la premisa básica que con anterioridad se había establecido y que, para desestimar el recurso interpuesto por la actora, tenía que haber entrado a razonar, con una motivación suficiente que exteriorizase el fundamento de la decisión adoptada, por qué, si antes se había acordado por el Juzgado de lo Social, en una decisión judicial ya firme, que no había existido incumplimiento por la empresa de las normas sobre prevención de riesgos laborales, ahora partía de la premisa contraria '), habiendo, en otro caso, dado lugar al amparo por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva'.

'Esta doctrina constitucional, -- consistente en esencia en el respeto del principio general de vinculación de la sentencia firme del orden contencioso-administrativo respecto a la que deba dictarse posteriormente en el orden social pero posibilitando la existencia de pronunciamientos distintos si existe en la ulterior sentencia motivación suficiente que exteriorice el fundamento de la conclusión contradictoria --, se asume y comparte por esta Sala, por imperativo además de lo establecido en el art. 5.1 LOPJ ; y, conforme a la misma, cabe concluir que la doctrina correcta es la que se contiene en la sentencia ahora recurrida, dado que partiendo del mantenimiento del principio general de vinculación de la sentencia firme del orden contencioso-administrativo respecto a la que deba dictarse posteriormente en el orden social (arg. ex arts. 93.3 y 24 CE y 42.5 LISOS ), no obstante contiene un pronunciamiento distinto pero exteriorizándose con una motivación detallada y suficientemente en la referida ulterior sentencia social el fundamento de la conclusión contradictoria; a diferencia de lo que se efectúa en la sentencia de contraste en la que se aplica de forma automática el principio general de vinculación sin valorar los hechos concurrentes y específicamente probados en el proceso social'.

Añade la sentencia núm. 730/2016 de 14 septiembre, rec. 846/15 (ya citada) que: ' El debate sobre la citada vinculación arranca de la confusión terminológica entre incumplimiento (concepto ínsito en el art.

123 LGSS ) e infracción (LISOS). Resultando claro que la infracción presupone el incumplimiento de las obligaciones legalmente impuestas, no todo incumplimiento quedará ahormado en el catálogo de infracciones, que, como tal, exige de la necesaria tipicidad y configuración legal estricta; bastando para el recargo con que se haya producido un incumplimiento empresarial en materia de obligaciones de seguridad. No olvidemos que la propia existencia de un daño puede evidenciar el fracaso de la acción preventiva a que el empresario está obligado; no en vano, el art. 95.2 LRJS establece que en los procesos sobre responsabilidades derivadas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales corresponderá a los deudores de seguridad y a los concurrentes en la producción del resultado lesivo probar la adopción de las medidas necesarias para prevenir o evitar el riesgo, así como cualquier factor que excluya o minore esa responsabilidad Conforme a la anterior doctrina, no resulta decisiva la circunstancia de que no se haya levantado acta de infracción por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social por los hechos a que se refiere la propuesta de recargo de prestaciones (según se afirma en razón de haber prescrito la infracción), sino la concurrencia o no de un incumplimiento empresarial del que haya podido derivarse un resultado dañoso para el trabajador.

B) La doctrina general sobre el recargo de prestaciones se recoge en la sentencias del Tribunal Supremo de 12 de junio de 2013 (rec. 793/2012) y 20 de noviembre de 2014 rec. 2399/2013), con cita de otras anteriores, y se condensa como a continuación se expone.

El artículo 123.1 de la Ley General de la Seguridad Social preceptúa que procederá la responsabilidad empresarial en el recargo de prestaciones de Seguridad Social 'cuando la lesión se produzca por máquinas, artefactos e instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador'.

Los arts. 4.2.d) y 19.1 del ET y art. 14.1 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales, reconocen el derecho del trabajador a una protección eficaz en materia de seguridad e higiene en el trabajo, cuya contrapartida es la obligación del empresario de adoptar cuantas medidas de seguridad sean pertinentes, atendiendo a la naturaleza particular del trabajo a efectuar.

De otro lado; y de conformidad con el art. 14.2 de la Ley 31/1995 antes citada, en cumplimiento del deber de protección, el empresario debe garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con su trabajo; debiendo el empresario adoptar, según el art. 17.1 de la misma ley, las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que deba realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y la salud de los trabajadores al utilizarlos. Estableciéndose incluso en el art. 15.4 de la Ley que 'la efectividad de las medidas preventivas deberá prever las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador'.

Dada la naturaleza mixta sancionadora y prestacional del recargo de prestaciones a que se refiere el art. 123 de la Ley General de la Seguridad Social (por todas, Sentencias del Tribunal Supremo de 8 de marzo de 1993 y 7, 8, 9 y 12 de febrero de 1994, y 18 de julio de 2011, rec. 2502/10, entre otras muchas), la doctrina jurisprudencial viene exigiendo, entre otros requisitos que no vienen al caso, que por parte de la empresa no se haya adoptado alguna de las medidas generales o particulares de seguridad e higiene exigibles, atendidas las características específicas de cada actividad laboral, así como los criterios de normalidad y razonabilidad recogidos en el art. 16 del Convenio nº 155 de la O.I.T. y los principios de la acción preventiva ( art. 15 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales); y de otra parte, que exista una relación de causalidad entre la omisión imputable a la empresa y el daño producido; nexo causal que únicamente puede romperse cuando la infracción es enteramente imputable al propio interesado (por todas, Sentencias del Tribunal Supremo de 20 de marzo de 1985, 21 de abril de 1988, 6 de mayo de 1998, 2 de octubre de 2000, 16 de enero de 2006, 12 de julio de 2007 y 849/2016, de 18 de octubre, rec. 1233/15).

En todo caso, la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales, en su artículo 14.2, específica que 'en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo...'. En el apartado 4 del artículo 15 señala 'que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever (incluso) las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador'. Finalmente, el artículo 17.1 establece 'que el empresario adoptará las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que debe realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y salud de los trabajadores'.

En cuanto a la carga de la prueba de la concurrencia de la falta de adopción de alguna de las medidas generales o particulares de seguridad e higiene exigibles, atendidas las características específicas de cada actividad laboral; es cierto que con carácter general el art. 217.2 de la LEC dispone que: ' Corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención'; pero dicha regla ha de complementarse con la prevista en el apartado 7 del mismo precepto, según la cual: 'Para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores de este artículo el tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio'.

Asimismo, el art. 96.2 de la LRJS, dispone que: ' En los procesos sobre responsabilidades derivadas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales corresponderá a los deudores de seguridad y a los concurrentes en la producción del resultado lesivo probar la adopción de las medidas necesarias para prevenir o evitar el riesgo, así como cualquier factor excluyente o minorador de su responsabilidad. No podrá apreciarse como elemento exonerador de la responsabilidad la culpa no temeraria del trabajador ni la que responda al ejercicio habitual del trabajo o a la confianza que éste inspira'.

De otro lado, la doctrina jurisprudencial (por todas, sentencia de 16 enero de 2006, rec. 3970/04) sostiene la pertinencia del recargo de prestaciones, aunque no se conozca las concretas circunstancias en que se produjo el accidente, siempre que exista una relación de causalidad entre la conducta, de carácter culpabilistica por acción u omisión, del empresario, en relación a la adopción de medidas de seguridad en el trabajo y el accidente o daño producido; imposición del recargo que no resultara procedente cuando se acredita que 'existía tanto la información necesaria acerca del modo de llevar a cabo la operación de desmontaje como los medios adecuados para cumplir con el plan', siendo imputable al trabajador la falta de seguimiento de las prescripciones indicadas y además prescindieran de los medios puestos a su alcance, lo que impide establecer la relación causa-efecto entre omisión de medidas de seguridad que no es dable imputar a la empresa, y el resultado dañoso para el actor ( sentencia del Tribunal Supremo núm. 849/2016 de 18 octubre, rec. 1233/15).

C) En el presente caso, resulta indiscutible que el trabajador afectado sufrió un accidente de trabajo, que nadie cuestiona que se debió al caerse mientras descendía de una escalera de mano, propiedad del propio trabajador, cuando efectuaba trabajos de limpieza de la nave destinada al almacenamiento de cereal. Como consecuencia de ello, sufrió lesiones y secuelas que han propiciado el reconocimiento de una gran invalidez.

La cuestión se centra en determinar si el trabajador había recibido la necesaria información sobre prevención para efectuar el trabajo, así como si la escalera utilizada reunía las condiciones necesarias para evitar pérdidas de estabilidad por desplazamientos incontrolados, dadas las condiciones existentes en el lugar de trabajo. En la propuesta de recargo de prestaciones, la Inspección de Trabajo determina que el trabajador sufrió el accidente 'cuando efectuaba trabajos de limpieza de la nave destinada al almacenamiento de cereal, cuando al bajar de la escalera de mano, resbaló y cayó'; apreciando la existencia de culpa o negligencia empresarial ' porque no hay una evaluación de riesgos del puesto de trabajo, ni el empresario ha organizado la prevención, sino que además hay una condición material de falta de estabilidad, y en consecuencia de su seguridad, al realizar trabajos sobre una escalera de mano', constándose una relación de causalidad entre el incumplimiento y el daño ocasionado.

Tales circunstancias no han sido desvirtuadas por la empresa demandante y ahora recurrente, sobre quien recae la carga de la prueba de haber adoptado las medidas necesarias para prevenir o evitar el riesgo, por lo que el recurso ha de desestimarse y confirmarse la sentencia de instancia.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y especial aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación legal de la entidad SILOS DE BOLAÑOS, S.L. contra sentencia de 6 de ABRIL de 2017, dictada en el proceso 614/2015 del Juzgado de lo Social nº 1 de Ciudad Real, sobre recargo de prestaciones de Seguridad Social, siendo recurridos el INSS y TGSS y D. Juan Manuel ; debemos confirmar y confirmamos la citada sentencia, con la modificación fáctica aceptada en la fundamentación jurídica de esta resolución, condenando en costas a la parte recurrente, así como a la pérdida del depósito y consignación o aseguramiento efectuados para recurrir, y a que abone al letrado de la parte impugnante del recurso sus honorarios, que prudencialmente se establecen en 600 €.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla- La Mancha en Albacete, haciéndoles saber que contra la misma únicamente cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA, que se preparará por escrito dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha en Albacete, dentro de los DIEZ DIAS siguientes a su notificación, durante dicho plazo, las partes, el Ministerio Fiscal o el letrado designado a tal fin, tendrán a su disposición en la oficina judicial los autos para su examen, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 220 de la Ley reguladora de la jurisdicción social. La consignación del importe de la condena, cuando proceda, deberá acreditarse por la parte recurrente, que no goce del beneficio de justicia gratuita, ante esta Sala al tiempo de preparar el Recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la Cuenta Corriente número ES55 0049 3569 9200 0500 1274 que esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, Albacete, tiene abierta en el BANCO SANTANDER, sita en Albacete, C/ Marqués de Molíns nº 13,indicando el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso, y si es posible, el NIF/CIF, así como el beneficiario (Sala de lo Social) y el concepto (cuenta expediente) 0044 0000 66 1165 17 pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista. Debiendo igualmente la parte recurrente, que no ostente la condición de trabajador, causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, consignar como depósito la cantidad de SEISCIENTOS EUROS (600,00 €), conforme al artículo 229 de citada Ley, que deberá ingresar en la Cuenta Corriente anteriormente indicada, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo de haberlo efectuado en la Secretaría de esta Sala al tiempo de preparar el Recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.