Sentencia SOCIAL Nº 1355/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 390/2018 de 18 de Julio de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA, CEUTA Y MELILLA
SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN 29001 Málaga
AVDA. MANUEL AGUSTIN HEREDIA Nº 16 -2º
N.I.G.: 2906744S20150008845
Negociado: UT
Recurso: Recursos de Suplicación 390/2018
Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº2 DE MALAGA
Procedimiento origen: Seguridad Social en materia prestacional 680/2015
Recurrente: Remedios
Representante: ENRIQUE RAMIRO ARECES
Recurrido: DIPUTACION PROVINCIAL DE MALAGA, MUTUA FRATERNIDAD MUPRESPA,
TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
Representante:JUAN ENRIQUE LOPEZ BARRIONUEVOS.J. DE LA DIP. PROV. DE MALAGA y S.J.
DE LA SEGURIDAD SOCIAL DE MALAGA
Sentencia número 1355/2018
ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE
ILTMO. SR. D. ERNESTO UTRERA MARTÍN
ILTMO. SR. D. RAÚL PÁEZ ESCÁMEZ
SENTENCIA
En la ciudad de Málaga, a dieciocho de julio de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, con sede en
Málaga, compuesta por los magistrados arriba relacionados, en nombre del Rey, y en virtud de las atribuciones
jurisdiccionales conferidas, emanadas del Pueblo Español, dicta esta sentencia en el recurso de suplicación
referido, interpuesto contra la del Juzgado de lo Social número seis de Málaga, de 23 de junio de 2017,
en el que han intervenido como parte recurrente DOÑA Remedios , representada y dirigida técnicamente
por el letrado don Enrique Ramiro Areces. Y como partes recurridas FRATERNIDAD-MUPRESPA, MUTUA
DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL
NÚMERO 275, por el letrado don Juan Enrique López Barrionuevo; EL INSTITUTO NACIONAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL, LA TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y LA EXCELENTÍSMA
DIPUTACIÓN PROVINCIAL DE MÁLAGA
Ha sido ponente ERNESTO UTRERA MARTÍN.

Antecedentes

PRIMERO.- El 2 de septiembre de 2015, doña Remedios presentó demanda contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social y Fraternidad-Muprespa, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social número 275, en la que suplicaba que se le declarase en situación de incapacidad permanente, en el grado de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo, derivada de accidente de trabajo, con abono de la prestación correspondiente.



SEGUNDO.- La demanda se turnó al Juzgado de lo Social número dos de Málaga, en el que se incoó el correspondiente proceso sobre Seguridad Social en materia prestacional con el número 680/201, y se admitió a trámite por decreto de 14 de septiembre de 2015. Se amplió la demanda contra la Excelentísima Diputación Provincial de Málaga y se dispuso la acumulación del proceso seguido en el Juzgado de lo Social número cuatro de Málaga, con el número 782/2015, también sobre materia prestacional, a instancia de aquella mutua y contra el resto de las partes. Finalmente, el 30 de octubre de 2017 se celebró el juicio.



TERCERO.- El 13 de noviembre de 2017 se dictó sentencia, cuyo fallo era del tenor siguiente: Que, en las demandas interpuestas por D. Remedios y MUTUALIDAD FRATERNIDAD-MUPRESPA, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y DIPUTACIÓN PRONCIAL DE MÁLAGA, se producen los siguientes pronunciamientos: I.- Se desestima la demanda interpuesta por D. Remedios , absolviendo a los demandados de las pretensiones deducidas en su contra.

II.- Se desestima la demanda interpuesta por FRATERNIDAD-MUPRESPA, absolviendo a los demandados de las pretensiones deducidas en su contra.



CUARTO.- En esa resolución se declararon probados los hechos siguientes:
PRIMERO.- Dª . Remedios con DNI nº NUM000 , nacida el NUM001 /1960 y que sufrió accidente de trabajo el 05/11/2013 mientras prestaba servicios como camarera para la Diputación Provincial de Málaga, fue declarada afecta a la situación de IPT, derivada de accidente de trabajo por resolución del INSS de fecha 01/06/15 (f. 44) declarando responsable de la prestación a la Mutua demandada.



SEGUNDO.- Tal resolución tenía causa del informe propuesto del EVI, de fecha 23/04/15, que reconoció en la actora el siguiente cuadro clínico residual: 'Traumatismo de rodilla derecha' (f. 56).



TERCERO.- Consecuencia de ello, se le reconoció el derecho a percibir una pensión vitalicia equivalente al 55% de una base reguladora de 1.998,42 €/mensuales (f. 44 vuelto).

Desde que cumplió 55 años, la actora percibe el incremento del 20% de la pensión reconocida (f. 86 y ss. y 300).



CUARTO.- A juicio del médico evaluador, la actora presentaba las siguientes limitaciones orgánicas y funcionales: Subluxación importante de fémur derecho y rótula, que la obliga al uso continuo de aparato ortopédico con rodilla en hiperextensión. No hay posibilidades quirúrgicas. Inestabilidad en la marcha y serias dificultades para mantener la bipedestación durante un rato, subir o bajar escaleras.



QUINTO.- En el momento del hecho causante, la actora presentaba las limitaciones funcionales referidas, así como sintomatología ansiosa-depresiva reactiva a las lesiones orgánicas.



SEXTO.- El 18/05/1987 se reconoció a la actora una minusvalía del 44% pos los siguientes padecimientos: 'Secuelas poliomieliticas en el miembro inferior derecho' (f. 317).

Desde el 28/03/2011, tal porcentaje de discapacidad pasó a ser del 56% (f. 318).

SEPTIMO.- La actora, que padecía de poliomielitis desde la infancia, que no le impedía realizar sus funciones profesionales de camarera desde el año 1994 (f. 406 y ss), sufrió una caída el 05/11/2013 mientras realizaba su trabajo y comenzó a presentar intensa gonalgia con marcada limitación de todos los arcos de movimiento con limitación de la flexión e importante atrofia muscular (f. 418-419) y gran inestabilidad de la rodilla derecha que exigió la necesidad de llevar aparato ortopédico en todo el miembro inferior con rodilla en extensión (f. 434-435).

OCTAVO.- Disconformes la actora, y la Mutua responsable de la prestación reconocida, y tras agotar las preceptivas reclamaciones previas, interpusieron demanda en la que interesaban: I.- La trabajadora: Se reconozca la situación de Invalidez Permanente Absoluta para toda profesión, trabajo u oficio de la interesada con derecho a las prestaciones económicas propias de tal situación desde el dictamen propuesta de la misma.

II.- Mutualidad Fraternidad-Muprespa: 1) La incapacidad permanente total reconocida a Dª Remedios son consecuencia exclusivamente de su síndrome post poliomielítico sin haber sufrido agudización como consecuencia del accidente de trabajo, considerando que el estado actual de la paciente es similar al anterior al accidente de trabajo sufrido por lo que deriva de contingencia común y su responsabilidad sería cargo del INSS.

2) Subsidiariamente se reconozca que no se han agotado las posibilidades terapéuticas del proceso de cinco noviembre 2013 pues la intervención quirúrgica propuesta por esta mutua mejoraría la situación secuelar de Dª Remedios .



QUINTO.- El 20 de noviembre 2017, la trabajadora anunció recurso de suplicación y, tras presentar el escrito de interposición en el que reiteraba lo solicitado en la demanda, y formularse impugnación por la entidad colaboradora únicamente, se elevaron las actuaciones a esta Sala.



SEXTO.- El 21 de febrero de 2018 se recibieron dichas actuaciones, se designó ponente y se señaló la deliberación, votación y fallo del asunto para el 18 de julio de ese año.

Fundamentos

PRIMERO.- Tal como se ha expresado en los antecedentes de esta resolución, la sentencia de instancia desestimó las demandas formuladas tanto por la trabajadora como por la mutua, confirmando la decisión de la entidad gestora le había reconocido la incapacidad permanente pensionada en el grado de incapacidad permanente total para la profesión de camarera, por considerar esencialmente que no se hallaba en la situación de incapacidad permanente absoluta pretendida por aquella, y que la contingencia era la de accidente de trabajo, en lugar de enfermedad común, tal como defendía la entidad colaboradora.

Contra dicha sentencia, la trabajadora interpuso el presente recurso con la finalidad de que se revocase la resolución dictada y se estimase su demanda, articulando para ello motivos de infracción de las normas sustantivas y de la jurisprudencia únicamente, recurso que solo ha sido impugnado por la mutua.

Su examen se abordará en los fundamentos siguientes.



SEGUNDO.- Así, la parte recurrente, al amparo del artículo 193 c) de la LPL formaliza un primer motivo de suplicación en el que denuncia la vulneración de la congruencia en la que entiende ha incurrido la sentencia de instancia por la abierta contradicción en la que incide al haber apreciado en el fundamento de derecho segundo que las limitaciones funcionales que aquejaban a la trabajadora le permitían realizar funciones livianas y sedentarias, entendiendo que con ello se infringen los artículos 218 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil [en adelante, LEC], y 24.1 de la Constitución española [en adelante, CE]. A continuación realiza un análisis de diversos informes aportados, para concluir que la solución dada era «absurda», que las lesiones le provocaban la anulación de la capacidad laboral, y que todo ello vulneraba el principio de igualdad de los artículos 1.1 y 14 de la CE, incidiendo en una «odiosa discriminación».

Y en un segundo motivo, amparado en el citado artículo 193 c) de la LPL, denuncia la infracción de los artículos 217 de la LEC y 136.2.2º de la Ley General de la Seguridad Social, en su texto refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio [en adelante, LGSS], argumentando esencialmente que las nuevas lesiones provocan por sí mismas la anulación de la capacidad laboral, no impidiendo la declaración de incapacidad permanente, por lo que al no haberlo hecho así la sentencia de instancia infringió el precepto citado sobre la carga de la prueba.

La mutua se opone a los motivos articulados, llevando a cabo un análisis de los documentos aportados, para llegar a la conclusión, con la sentencia recurrida, que la trabajadora no se hallaba en la situación pretendida de incapacidad permanente absoluta.



TERCERO.- Para dar respuesta a los motivos de infracción planteados, ha de comenzarse por indicar que la norma aplicable es la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social [en adelante, LRJS], pues la Ley de Procedimiento Laboral, en su texto refundido aprobado por el Real Decreto Le gislativo 2/1995, de 7 de abril, fue derogada por la Disposición derogatoria única de aquélla.

Y así mismo debe ponerse de manifiesto que, aun el planteamiento argumental que lleva a cabo la parte recurrente, que denuncia la incongruencia y disiente de la valoración de la prueba llevada a cabo por el magistrado de instancia, en realidad lo que está cuestionando es la aplicación del precepto de orden sustantivo definitorio de la incapacidad permanente propugnada, en este caso -por la fecha del hecho causante, pues el vigente, el aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, entró en vigor el 2 de enero de 2016, según su disposición final única-, los artículos 136.1 y 137.5 de la LGSS.

La invocación de los artículos 217 y 218 de la LEC, y del artículo 24.1 de la CE, tanto solo tienen cabida en el motivo de suplicación del apartado a) del artículo 193 la LRJS, pues se trata de disposiciones atinentes a las normas o garantías del procedimiento o a las reguladoras de la sentencia, no de carácter sustantivo, por lo que la apreciación de su infracción conduciría a la reposición de las actuaciones, tal como prevén tanto el citado artículo 193 a) y 202.1 y 2 de la LRJS.

Por tanto, lo único que cabe en el presente supuesto es verificar si la situación de la trabajadora -las dolencias apreciadas no son cuestionada por la misma- justifican o no el reconocimiento de la incapacidad permanente absoluta solicitada.



CUARTO.- El artículo 136.1 de la LGSS, en relación con el artículo 137. 4 y 5 de dicha norma - en la redacción anterior a la dada por el artículo 8 uno del Ley 24/1997, de 15 de julio, de Consolidación y Racionalización del Sistema de Seguridad Social , ante la falta de desarrollo reglamentario-, establece que la incapacidad permanente, en el grado de incapacidad permanente absoluta, es aquella situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que le inhabilitan por completo para toda profesión y oficio. Y en el grado total, para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

Así mismo, el artículo 136.1, párrafo segundo, de dicha norma establece que las reducciones anatómicas o funcionales existentes en la fecha de la afiliación del interesado en la Seguridad Social no impedirán la calificación de la situación de incapacidad permanente, cuando se trate de personas con discapacidad y con posterioridad a la afiliación tales reducciones se hayan agravado, provocando por sí mismas o por concurrencia con nuevas lesiones o patologías una disminución o anulación de la capacidad laboral que tenía el interesado en el momento de su afiliación.

Como recuerda la doctrina judicial, la valoración de la incapacidad permanente ha de hacerse atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en cuanto tales restricciones son las que determinan la efectiva capacidad de ganancia que resta al trabajador; y que las limitaciones funcionales resultantes han de ponerse en relación con los requerimientos de las tareas que constituyen el núcleo de la concreta profesión ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Madrid, Sección 3ª, número 714/2005, de 6 de junio, [ROJ: STSJ M 6684/2005]).

Por otro lado, no debe equipararse inhabilidad para el trabajo con imposibilidad material de efectuar cualquier quehacer y así se desprende del artículo 141.2 de la LGSS que admite la compatibilidad de ese grado con la realización de trabajos marginales pues esa pérdida de habilidad ha de entenderse como pérdida de la aptitud psicofísica necesaria para poder desarrollar una profesión en condiciones de rentabilidad empresarial y, por tanto, con la necesaria continuidad, dedicación, eficacia y profesionalidad exigible a un trabajador, fuera de todo heroísmo o espíritu de superación excepcional por su parte, encontrándose en la situación de incapacidad permanente absoluta cuando la persona afectada carezca de facultades reales para consumar con eficacia y un mínimo de profesionalidad y rendimiento las tareas componentes de cualquiera de las variadas ocupaciones que ofrece el ámbito laboral. La declaración de incapacidad permanente absoluta debe hacerse con criterio restrictivo por las consecuencias negativas que conlleva, tanto para el operario como para la sociedad, de modo que sólo se puede acceder a tal pretensión cuando se comprueba una situación fisiológica que anule radicalmente cualquier posibilidad de actuación en el mundo laboral, atendiendo exclusivamente las secuelas anatómico funcionales, o que provoquen una serie de dolores, episodios agudos o trastornos que no permitan llevar a cabo con asiduidad y continuidad el ejercicio profesional ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Extremadura, de 7 de febrero del 2013 [ROJ: STSJ EXT 243/2013], contiene un resumen jurisprudencial sobre la materia).



QUINTO.- En el supuesto examinado, del relato de hechos probados de la sentencia -inalterado por no haberse pedido la revisión- se desprende que se está ante una trabajadora, camarera de profesión, que a la edad de 53 años sufrió un accidente mientras prestaba servicios para su empleadora, consistente en un traumatismo en la rodilla derecha, y a la que la entidad gestora le reconoció la situación pensionada de incapacidad permanente, en el grado de incapacidad permanente total para su profesión al presentar una subluxación importante de fémur derecho y rótula, que la obliga al uso continuo de aparato ortopédico con rodilla en hiperextensión. No hay posibilidades quirúrgicas. Inestabilidad en la marcha y serias dificultades para mantener la bipedestación durante un rato, subir o bajar escaleras.

La sentencia recurrida lleva a cabo el razonamiento siguiente: En el presente supuesto, la hoy actora presenta una patología que, aun cuando es tributaria de una incapacidad permanente en los términos previstos en el artículo 193. 1 de la LGSS [...] , tan sólo le limitan para realizar tareas que requieran la deambulación y bipedestación durante un rato, agacharse, levantarse y subir o bajar escaleras.

Y añade: Limitaciones funcionales claramente incompatibles con los requerimientos profesionales que exige su profesión de camarera, como acertadamente determinó la resolución recurrida, pero sin que esté incapacitada por tanto para realizar aquellas otras tareas, más sedentarias y livianas, aunque no exijan tales requerimientos profesionales, razón de que haya de desestimarse la pretensión de ser declarada afecta, de forma permanente y absoluta, para la realización de todo tipo de trabajo.



SEXTO.- La Sala coincide con el razonamiento y conclusión alcanzados por el magistrado de instancia, pues, en definitiva, la lesión que presenta la trabajadora tras el accidente sufrido únicamente incide en su extremidad inferior. Y aunque lo hace notablemente, no debe suponer la anulación de su completa incapacidad, sino únicamente la referida a actividades que requieran un esfuerzo físico o de carga biomecánica que afecte a la pierna.

Que esa dolencia tiene un alcance que se corresponde con el confirmado por la sentencia recurrida, lo pone de manifiesto un pasaje de uno de los documentos que cita la recurrente en su recurso, un Informe social, elaborado por la mutua en septiembre de 2014, en el que en el apartado «Transcurso de la entrevista» doña Remedios describe que «su lesión le ha dejado totalmente rígida la pierna derecha» y que «es consciente de que a su anterior puesto de trabajo no podrá volver, pero se cree apta para otra función», añadiendo que en la residencia en la que trabajaba «no hay conserje y puede ser una tarea perfectamente realizable por ella» (folio 372).

Por ello, la sentencia de instancia, al desestimar la demanda y confirmar la resolución impugnada, no infringió los preceptos que se citan, por lo que el motivo ha de ser rechazado.

SÉPTIMO.- En consecuencia con todo lo razonado en los fundamentos anteriores, el recurso debe desestimarse, con los efectos previstos en los artículos 201 y siguientes de la LRJS, que se precisarán en el fallo de esta sentencia.

Fallo

I.- Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por doña Remedios , y se confirma la sentencia del Juzgado de lo Social número seis de Málaga, de 23 de junio de 2017.

II.- Esta resolución no es firme, y contra la misma cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que se preparará dentro de los diez días siguientes a la notificación de esta sentencia, mediante escrito firmado por letrado y dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia.

Si la parte recurrente hubiera sido condenada en la sentencia, deberá consignar la cantidad objeto de la condena, bien mediante ingreso en la cuenta abierta por esta Sala en el Banco Santander con el número 2928 0000 66 039018; bien, mediante transferencia a la cuenta número ES5500493569920005001274 (en el caso de ingresos por transferencia en formato electrónico); o a la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274 (para ingresos por transferencia en formato papel). En tales casos, habrá de hacer constar, en el campo reservado al beneficiario, el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga; y en el campo reservado al concepto, el número de cuenta 2928 0000 66 039018. También podrá constituir aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento, con entidad de crédito respecto de aquella condena.

Así mismo, habrá de consignar como depósito seiscientos euros (600,00 €).

El cumplimiento de los anteriores requisitos de consignación, aseguramiento y constitución de depósito habrá de justificarse en el momento de la preparación del recurso.

Si la condena consistiere en constituir el capital coste de una pensión de Seguridad Social o del importe de la prestación, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por este Tribunal.

En el caso de que la parte recurrente fuese entidad gestora y hubiese sido condenada al abono de prestaciones que no sean de pago único o respecto a periodos ya agotados, deberá presentar certificación acreditativa de que comienza el abono de tal prestación y de que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del recurso, hasta el límite de su responsabilidaD.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen por razón de su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.