Sentencia SOCIAL Nº 1356/2020, Tribunal Superior de Justicia de Castilla La-Mancha, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1192/2019 de 29 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA SALA SOCIAL

ALBACETE

SENTENCIA: 01356/2020

-

C/ SAN AGUSTIN Nº 1 (PALACIO DE JUSTICIA) - 02071 ALBACETE

Tfno:967 596 714

Fax:967 596 569

Correo electrónico:tribunalsuperior.social.albacete@justicia.es

NIG:13034 44 4 2017 0002728

Equipo/usuario: 3

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0001192 /2019

Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000898 /2017

Sobre: REINTEGRO DE PRESTACIONES

RECURRENTE/S D/ñaINSS-TGSS

ABOGADO/A:LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL

RECURRIDO/S D/ña: Gonzalo

ABOGADO/A:ANTONIO FERNANDEZ SALGADO

Magistrado Ponente:D. JOSÉ MANUEL YUSTE MORENO

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS

Dª. LUISA MARÍA GÓMEZ GARRIDO

Dª. PETRA GARCÍA MÁRQUEZ

D. JOSÉ MANUEL YUSTE MORENO

En Albacete, a veintinueve de septiembre de dos mil veinte.

Vistas las presentes actuaciones por la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en Albacete, compuesta por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as anteriormente citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

- SENTENCIA Nº 1356/2020 -

En el RECURSO DE SUPLICACION número 1192/19,sobre reintegro de prestaciones,formalizado por la representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (INSS) y LA TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (TGSS) contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 2 de Ciudad Real en los autos número 898/17, siendo recurrido Gonzalo); y en el que ha actuado como Magistrado-Ponente D. JOSÉ MANUEL YUSTE MORENO, deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO. -Que con fecha 30/11/18 se dictó Sentencia por el Juzgado de lo Social número 2 de Ciudad Real en los autos número 898/17, cuya parte dispositiva establece:

«Que estimando la demanda formulada por Gonzalo contra el INSS y la TGSS, debo declarar y declaro que la resolución de 9-8-17 no es ajustada a derecho, no habiendo lugar a la devolución por parte del actor de la cantidad reclamada de 12.797,57 euros.»

SEGUNDO. -Que en dicha Sentencia se establecen los siguientes Hechos Probados:

«PRIMERO: El actor, nacido el NUM000-1951, incardinado en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos de la Seguridad Social con número de afiliación NUM001, cuya profesión habitual es agricultor fue tributario de una incapacidad permanente total derivada de enfermedad común por sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de esta ciudad de fecha 12-5-2016 con efectos de 26-6-14 y una prestación del 75% de una base reguladora de 685,64 euros.

SEGUNDO: Según informe del médico de síntesis de fecha 6-4-14 el actor padece: dermatosis crónica (Pitiriasis Rubra Pilaris), lumbartrosis lumbar, SAS controlado con CPAP. Entre las conclusiones médico-laborales se recoge que debe evitar la exposición solar y calor, especialmente si no utiliza medidas de protección adecuadas.

TERCERO: Por el INSS, en cumplimiento de la sentencia de 12-5-16 , mediante oficio de 27-6-16 acordó poner en vigor la pensión a favor del actor, si bien, retrotrayó la fecha de efectos económicos al 1-4-16 por considerar que había estado de alta en el RETA hasta ese momento.

CUARTO: Por el actor se interpuso demanda ejecutiva solicitando el pago de efectos económicos desde el día 26-6-14 que recogía la sentencia, dictándose auto el 7-12-16 despachando ejecución y decreto de 13-3-17 requiriendo de pago de dichos atrasos al organismo demandado. En fecha 30-5-17, por el ente demandado se hizo pago de los atrasos por importe de 12.797,57 euros.

QUINTO: Por resolución del INSS de 3-3-17 se declaró la incompatibilidad del percibo de la pensión de incapacidad permanente total reconocida en sentencia y permanecer en alta en el mismo régimen que ocasionó la prestación, fijando un cobro indebido de 12.797,57 euros.

SEXTO: Por oficio de 28-6-17, el INSS inicia procedimiento administrativo para devolución de la cantidad mencionada en concepto de atrasos, dictándose resolución finalmente de fecha 9-8-17 reclamando la devolución de 12.797,57 euros.

SEPTIMO: Frente a dicha resolución se interpuso reclamación previa frente a aquella resolución.

OCTAVO: El actor es titular de una explotación agrícola, destinada al cultivo de oleaginosas y productos hortícolas, constando que ha contratado hasta diez trabajadores en determinados periodos para recogida de berenjena y pimiento desde finales de 2014 hasta 2017.»

TERCERO. -Que contra dicha Sentencia se formalizó Recurso de Suplicación, en tiempo y forma, por las representaciones del INSS Y TGSS el cual fue impugnado de contrario, elevándose los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, en la que, una vez tuvieron entrada, se dictaron las correspondientes y subsiguientes resoluciones para su tramitación en forma; poniéndose en su momento a disposición del Magistrado Ponente para su examen y resolución.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-El Juzgado de lo Social número 2 de Ciudad Real ha dictado sentencia en fecha 30 de noviembre de 2018, en el procedimiento 898/2017, sobre devolución de prestación de incapacidad permanente por incompatibilidad con alta en RETA, en el que son parte D. Gonzalo, como demandante, e Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social, como demandados, habiendo estimando la demanda y declarado que la resolución de 9-8-17 no es ajustada a derecho, no habiendo lugar a la devolución por parte del actor de la cantidad reclamada de 12.797,57 euros. Contra ella se formula Recurso de Suplicación por la parte demandada solicitando que se revoque aquella y se desestime la pretensión actora.

Para sostener su petición se alegan los siguientes motivos:

1. Al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, dedicado a la revisión de hechos probados, para las modificaciones siguientes:

a. Revisión del hecho probado segundopara que quede con el siguiente contenido, figurando en formato de letra negrita el añadido que se pide:

'Según informe del médico de síntesis de fecha 24 de junio del 2014, el actor padece: dermatosis crónica (Pitiriasis Rubra Pilaris), lumbartrosis lumbar, SAS controlada por CPAC.No consta periodo previo de incapacidad temporal. A petición del Juzgado se emite nuevo informe médico de fecha 6 de abril del 2016, donde se recoge entre las conclusiones médico-laborales, que debe evitar la exposición solar y calor, especialmente si no utiliza las medidas de protección adecuadas'.

b. Modificación del hecho probado octavopara darle nueva redacción que quede con el siguiente contenido y que engloba los motivos segundo y tercero del recurso, figurando en formato de letra negrita el añadido que se pide:

'El actor es titular de una explotación agrícola, destinada al cultivo de oleaginosas y productos hortícolas,habiendo obtenido por ello unos rendimientos netos de 32.755,72 en el 2014 y de 39.565,56 en el 2015; según los datos de sus declaraciones de IRPF.

Consta que el actor ha contratado hasta diez trabajadoresen la época estivalpara la recogida de berenjena y pimiento desde finales del 2014 hasta el 2017'.

2. Al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, por

a. Infracción de los artículos '45. Reintegro de prestaciones indebidas de la Ley General de la Seguridad Social de 20 de Junio de 1994, (actual artículo 55 del Texto Refundido de 30 de Octubre del 2015); en relación con el art. 141(actual art. 198), sobre incompatibilidad en el percibo de cantidades económicas en las prestaciones de incapacidad permanente'.

SEGUNDO. - Revisión de hechos probados.

La previsión legal del artículo 193 b) LRJS permite solicitar la corrección de las eventuales contradicciones o errores de apreciación entre los hechos que se dan como probados y los que se deduzcan de las pruebas documentales o periciales practicadas pero se exige por reiterada Jurisprudencia ( TS 9 de enero de 2019, recurso 108/2018; 25 de septiembre de 2018, recurso: 43/2018, y las que cita de 28 mayo 2013, recurso 5/20112; 3 julio 2013, recurso 88/2012; 25 marzo 2014, recurso 161/2013; y 2 marzo 2016, recuro 153/2015), entre otros requisitos:

1. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada].

2. Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

3. Que quien invoque el motivo precise los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

4. Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental.

La primera modificación de hechos probados se interesa del ordinal primero para que conste que no hubo un periodo previo de incapacidad temporal a la tramitación del expediente de incapacidad permanente. Esta petición quiere que se refleje un dato mediante referencia negativa de su existencia, lo cual es innecesario ya que el hecho trascendente sería el hecho positivo, esto es, que hubiese permanecido en incapacidad temporal. En la sentencia no hay ninguna referencia a una baja médica previa ni se ha pretendido obtener una conclusión de su existencia y ni las partes ni el órgano judicial pueden presuponer un hecho que no se constata como probado, lo cual hace absolutamente innecesaria su introducción mediante formulación negativa.

En el hecho probado octavo se quiere dejar constancia de que se han percibido por la explotación agrícola unos rendimientos netos concretos de los años 2014 y 2015, pero esta referencia de hecho no tiene una trascendencia en la argumentación del recurso ni en las argumentaciones de la sentencia. Es indiscutido que el demandante tiene una actividad de explotación agrícola y es lógico que por ella obtenga rendimientos económicos, pero la cantidad de éstos no tiene especial importancia en la discusión que tiene que ver con la compatibilidad de las actividades y por tanto con la certeza de si el demandante realiza una actividad laboral o profesional incompatible. En cuanto a la otra alteración del hecho probado octavo relativo a la ubicación temporal de las contrataciones realizadas la petición se sostiene en 'la propia documental presentada con el escrito de demanda, que igualmente es reproducida en el expediente administrativa y como hoja resumen de las contrataciones efectuadas la relación de trabajadores contratados desde el 1 de enero del 2014 a 15 de noviembre del 2018, presentado como prueba por esta parte, anexo al expediente administrativo y que figura junto con la presentación telemática el anexo en papel en el folio 124 de las actuaciones', pero una referencia genérica a la documentación presentada con la demanda y reproducida en el expediente no es eficiente, como tampoco la referencia al anexo en papel en el folio 124 de las actuaciones que no refleja una realidad que no se puede obtener directamente sino que necesita una explicación que ubique lo que es el periodo estival y se confirme que esas contrataciones están realizadas para el servicio en dicha época, algo que no corresponde ni puede hacer la Sala ya que ello supondría entrar a valorar la prueba documental que es una actividad prohibida para ella.

Consiguientemente, debe desecharse la petición de modificación de hechos probados solicitada por la parte recurrente.

TERCERO. - Revisión de infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia.

La cuestión litigiosa no es otra que la compatibilidad de la prestación de incapacidad permanente total para la profesión habitual de agricultor con la actividad que desarrolló el demandante desde el 26 de junio de 2014, fecha de efectos económicos de la prestación de incapacidad temporal, hasta el 31 de marzo de 2016 que es la fecha a la que alcanzó el abono declarado incompatible por la Entidad Gestora.

La situación de hecho concurrente es la siguiente:

- El demandante, nacido el NUM000-1951, se encontraba de alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos de la Seguridad Social con profesión habitual es agricultor.

- Por sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de Ciudad Real de fecha 12-5-2016 se reconoció al demandante incapacidad permanente total para su profesión habitual y una prestación del 75% de una base reguladora de 685,64 euros con efectos económicos de 26 de junio de 2014.

- El INSS, en cumplimiento de la sentencia de 12-5-16, mediante oficio de 27-6-16 acordó poner en vigor la pensión a favor del actor, retrotrayendo la fecha de efectos económicos al 1-4-16 por considerar que había estado de alta en el RETA hasta ese momento y no le correspondía percibirla.

- Habiendo solicitado la ejecución de la sentencia solicitando el pago de efectos económicos desde el día 26 de junio de 2014, se dictó auto despachando ejecución el 7 de diciembre de 2016 y decreto requiriendo de pago de dichos atrasos al organismo demandado el 13 de marzo de 2017.

- El 30 de mayo de 2017 se abonó por el condenado el importe de 12.797,57 euros correspondiente a los atrasos.

- Por resolución del INSS de 3-3-17 se declaró la incompatibilidad del percibo de la pensión de incapacidad permanente total reconocida en sentencia y permanecer en alta en el mismo régimen que ocasionó la prestación, fijando un cobro indebido de 12.797,57 euros.

- El 28-6-17, el INSS inició procedimiento administrativo para devolución de la cantidad mencionada en concepto de atrasos, dictándose resolución finalmente de fecha 9-8-17 reclamando la devolución de 12.797,57 euros.

El régimen específico de incompatibilidad de las prestaciones de incapacidad permanente con el trabajo se encuentra en el artículo 198 LGSS (artículo 141 del texto de 1994 vigente en gran parte del periodo implicado). En él se establece que 'en caso de incapacidad permanente total, la pensión vitalicia correspondiente será compatible con el salario que pueda percibir el trabajador en la misma empresa o en otra distinta, siempre y cuando las funciones no coincidan con aquellas que dieron lugar a la incapacidad permanente total'. Como se deduce de lo expresado en el párrafo segundo de este apartado 1, la incompatibilidad no es solo con el trabajo por cuenta ajena sino también con el trabajo por cuenta propia incluido en el campo de aplicación del sistema de la Seguridad Social.

Lo que entiende la parte recurrente es que el demandante realiza una actividad por cuenta propia productiva en la explotación de las fincas agrícolas de su propiedad y las que tenga arrendadas o cedidas y por lo tanto realiza una actividad incompatible con la prestación de incapacidad permanente total. La sentencia ha concluido que el hecho de haber estado de alta en el RETA durante el periodo de tiempo que implica la devolución reclamada no significa que el actor hubiera estado realizando su trabajo como agricultor autónomo, único supuesto en el que cabría hablar de incompatibilidad y desde luego sería totalmente ajustado a derecho la devolución de las cantidades percibidas por la realización de su trabajo durante el periodo desde la retroacción de efectos económicos hasta la baja en el régimen.

No hay duda de que la actividad por cuenta propia conlleva casi siempre una dualidad de identidad ya que por un lado supone una actividad profesional cierta y por otro una actividad mercantil propiamente dicha, dualidad que es muy evidente en la actividad agrícola cuando quien tiene la propiedad o uso de las fincas de producción se encarga también de la actividad productiva materialmente considerada, esto es, cuando además de gestor de la explotación es el agricultor que las cultiva.

En la descripción de hechos probados consta que las dolencias que han generado la declaración de incapacidad permanente son la dermatosis crónica (Pitiriasis Rubra Pilaris), la lumboartrosis, y el SAS controlado con CPAP, las cuales generan limitaciones de exposición solar y calor, especialmente si no utiliza medidas de protección adecuadas. Es evidente y resulta indiscutible que tales dolencias afectan a la actividad como agricultor y no a las de titular de la explotación agrícola.

Para que el alta en el RETA, que es la evidencia cierta de partida, generase esa incompatibilidad reclamada por la recurrente es necesario que conlleve una realidad añadida que es la de la realización de la actividad de agricultor que es la que no resulta compatible con la incapacidad permanente declarada. Y en esa tesitura la decisión solo puede obtenerse desde los hechos constatados en la sentencia de modo que el ligio se ubica dentro de las reglas de la carga de la prueba establecidas en el artículo 217 LEC conforme al cual corresponde al actor la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda, e incumbe al demandado la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior; y cuándo, al tiempo de dictar sentencia, el Tribunal considerase dudosos unos hechos relevantes para la decisión, desestimará las pretensiones del actor o las del demandado, según corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones. Por eso, consecuencia de las citadas reglas, se perjudicará el demandante o el demandado de la falta de prueba de los hechos que deban llevar a la conclusión que pretende obtener en Derecho.

Esto, al final, no es sino la expresión de la necesidad de valorar las circunstancias de hecho conocidas y teniendo en cuenta que no hay ningún hecho que exprese directamente que el demandante realice actividad laboral como agricultor, la sentencia concluye con plena revisión de los hechos y dando explicación de la trascendencia de la prueba practicada que no hay ninguna posibilidad de aceptar como cierto que el demandante realice esa actividad; y lo hace desde la proximidad de las alegaciones y la inmediación de las pruebas practicadas que han llevado a que no pueda describirse un hecho u hechos que identifiquen esa actividad como real y a que su inexistencia deba llevar a concluir que otras circunstancias como que esté de alta en el RETA no pueda tener una significación de actividad de agricultor -cuando la mera actividad de titular de la explotación también conlleva ese alta- o que haya seguido percibiendo ingresos derivados de la explotación agrícola de la que es titular ya que no queda acreditado por quien lo alega, que dichos beneficios sean fruto del trabajo propio y efectivo del actor cuando pueden proceder del hecho de la explotación, así como la propia enfermedad que padece y por la que ha sido declarado en situación de incapacidad permanente que le impide exponerse al sol y al calor, condiciones ambas presentes inevitablemente en la realización de los trabajos agrícolas realizadas al aire libre y al arbitrio de la climatología, y por último que haya dado de alta hasta diez trabajadores distintos y en diversos periodos, no son circunstancias que indiquen directa y exclusivamente una actividad de agricultor. No hay hechos que indiquen directamente la realización de trabajo de agricultor, no hay hechos indirectos que indiquen indiscutiblemente la realización del mismo, y no hay prueba eficiente que haya llevado a identificar hechos que permitan concluir su existencia, lo cual hace inevitable confirmar la conclusión judicial y la desestimación del recurso de suplicación.

CUARTO. - Costas.

Establece el artículo 235.1 LRJS que la sentencia impondrá las costas a la parte vencida en el recurso, excepto cuando goce del beneficio de justicia gratuita o cuando se trate de sindicatos, o de funcionarios públicos o personal estatutario que deban ejercitar sus derechos como empleados públicos ante el orden social, comprendiendo éstas los honorarios del abogado o del graduado social colegiado de la parte contraria que hubiera actuado en el recurso en defensa o en representación técnica de la parte, sin que puedan superar la cantidad de mil doscientos euros en recurso de suplicación.

Siendo desestimado el recurso de suplicación, pero siendo el recurrente beneficiario del derecho a justicia gratuita, no procede imposición de costas.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando como desestimamos el recurso de suplicación formulado por Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social contra la Sentencia del Juzgado de lo Social número 2 de Ciudad Real de fecha 30 de noviembre de 2018, en el procedimiento 898/2017, debemos confirmar y confirmamos la sentencia impugnada. No se hace imposición de costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en Albacete, haciéndoles saber que contra la misma únicamente cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA,que se preparará por escrito dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha en Albacete, dentro de losDIEZ DIASsiguientes a su notificación. Durante dicho plazo, las partes, el Ministerio Fiscal o el letrado designado a tal fin, tendrán a su disposición en la oficina judicial los autos para su examen, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 220 de la Ley reguladora de la jurisdicción social. La consignación del importe de la condena,cuando proceda, deberá acreditarse por la parte recurrente, que no goce del beneficio de justicia gratuita, ante esta Sala al tiempo de preparar el Recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la Cuenta Corriente númeroES55 0049 3569 9200 0500 1274que esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, con sede en Albacete, tiene abierta en la Oficina del BANCO SANTANDER sita en esta ciudad, C/ Marqués de Molíns nº 13, indicando: 1) Nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingresoy, si es posible, el NIF/CIF; 2) Beneficiario: SALA DE LO SOCIAL; y 3) Concepto (la cuenta del expediente): 0044 0000 66 1192 19;pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista. Debiendo igualmente la parte recurrente, que no ostente la condición de trabajador, causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, consignar como depósitola cantidad de SEISCIENTOS EUROS (600,00 €),conforme al artículo 229 de la citada Ley, que deberá ingresar en la Cuenta Corriente anteriormente indicada, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo de haberlo efectuado en la Secretaría de esta Sala al tiempo de preparar el Recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.