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08/11/2021
Sentencia SOCIAL Nº 1356/2021, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 532/2021 de 24 de Junio de 2021
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Orden: Social
Fecha: 24 de Junio de 2021
Tribunal: TSJ Andalucia
Ponente: OLIET PALA, FERNANDO
Nº de sentencia: 1356/2021
Núm. Cendoj: 18087340012021101417
Núm. Ecli: ES:TSJAND:2021:9467
Núm. Roj: STSJ AND 9467:2021
Encabezamiento
0
En la ciudad de Granada, a veinticuatro de Junio de dos mil veintiuno.-
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
la siguiente
En el Recurso de Suplicación núm.
Antecedentes
'Que desestimando la demanda promovida por Mutua Fremap frente a Enrique , INSS, TGSS y Doña Patricia, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a dichas demandadas de todos los pedimentos realizados en su contra.
'PRIMERO.- El 28 de mayo de 2015, el trabajador D. Florencio se encofraba prestando servicios laborales para el empresario D. Enrique, en los invernaderos de su propiedad, realizando labores de recogida de sandías, se desplomo súbitamente con caidoa al suelo, expulsando gran cantidad de de saliva blanca en forma de espuma por la boca. Trasladado el trabajador al centro de salud más ccercano (Castell de Ferro) falleció en dicho lugar.
En el informe de autopsia contiene los siguientes datos:
Etiología médico legal: natural.
Causa Inmediata de la muerte: Shock Cardiogénico.
Causa Fundamental de la muerte: Cardiomelagia, Aretioesclerosis coronaria moderada.
Fecha y hora estimada de la muerte: 28/05/2015 sobre las 07.45 horas.
SEGUNDO.- El trabajador fallecido según se refleja en el informe de datos para la cotización de trabajadores por cuenta ajena emitido por el INSS fue dado de alta en el régimen general ( sistema especial agrario) como trabajadore eventual del empresario codemandado, el 28 de mayo de 2015 a las 8.28 horas.
TERCERO.- Mediante resolución del INSS de fecha 26 de enero de 2016 se reconoció a Doña Patricia ( viuda del trabajador fallecido) pensión de viudedad a cargo de la citada entidad gestora.
CUARTO.- La viuda del trabajador fallecido Doña Patricia con fecha 16 de mayo de 2016 presentó demanda que dio lugar a los autos 265/2016 solicitando que se declarase que el fallecimiento de su esposo ocurrido el 28 de mayo de 2015
derivaba de accidente de trabajo con las consecuencias legales inherentes.
QUINTO.- Con fecha 29 de mayo de 2017, se dictó en los referidos autos 265/2016 sentencia por la que se estimaba la demanda interpuesta por Doña Patricia contra el INSS, TGSS, Mutua Fremap y D. Enrique declarando que el fallecimiento de D. Florencio, acaecido en fecha 28 de mayo de 2015, derivada de accidente de trabajo, condenando a las entidades gestoras mutua y empresario demandados a estar y pasar por tal declaración, asumiendo las responsabilidades que le correspondan de conformidad con lo previsto en el artículo 126LGSS. Dicha sentencia fue confirmada en suplicación por la Sala del TSJA ( sede en Granada) el 10 de mayo de 2018.
SEXTO.- Por Mutua Fremap se anticipó en pro de los derechos de la viuda a la Tesorería General de la Seguridad Social, las correspondientes cantidades del capital Coste Renta :
Base Reguladora Anual del Trabajador: 11.083,80
CCR abonado por Fremap: 189.076,09 euros.
Tantos Alzados por muerte: 5.587,94 euros.
Total de importes abonados: 194.664,03 euros.
SÉPTIMO.- No consta agotada la vía administrativa previa, al no haberse presentado por la Mutua Fremap solicitud de declaración de responsabilidad ante el INSS'.
Fundamentos
El motivo previo del recurso, está destinado a interesar al amparo del articulo 193 a) de la LRJS la nulidad de la sentencia por haber incumplido con la exigencia material de la congruencia, en su tres vertientes, extra petita, ultra petita y citra petita, infringiéndose con ello lo dispuesto en el art 97.2 de la LRJS en relación con el articulo 218.2 de la LEC y de los artículos 24 y 120 de la CE, asi como de la STS de 18 de febrero de 2013 y de la doctrina del TC recaída en la Sentencia 9/1998 de 13 de enero.
Y ello pues partiendo del suplico de la demanda, en lo relativo a la incongruencia ultra petita, se produce al no haberse efectuado ninguna petición relativa a la necesidad de 'renovada' declaración de responsabilidad que ya había sido dictaminada en la sentencia firme dictada en los Autos 265/2016 del Juzgado de procedencia, con lo que entiende que no resulta necesario en contra de lo mantenido por la Magistrada de instancia esa declaración de responsabilidad en vía administrativa, al haber sido declarado de manera firme por sentencia de ese mismo juzgado. No puede por lo tanto hablarse de falta de agotamiento de la vía administrativa, porque se trata de un hecho no controvertido, por todas las partes, que por sentencia firme se había declarado ya la falta de alta del trabajador fallecido en el momento del accidente laboral reconocido. La Mutua recurrente se remite a la ratificación al respecto efectuada por la representación del INSS, y al folio 279 en el que consta el recurso de aclaración interpuesto por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social contra la Sentencia dictada el 29 de mayo de 2017 en los Autos 265/2016 por el Juzgado de lo Social de procedencia. Así mismo para avalar dicha postura de declaración de responsabilidad directa de la empresa, que conllevaba el anticipo de la Mutua y al responsabilidad subsidiaria del INSS y TGSS, se remite al fundamento jurídico 2º de dicha sentencia de instancia, lo que se ve ratificado por el fundamento jurídico 6º de la Sentencia de esta Sala dictada el el 10 de mayo de 2018 en el rec 2489/2017 interpuesto por el empresario D. Enrique.
Y prueba de ello es que como consta en el hecho probado sexto de la sentencia impugnada, la Mutua Fremap anticipó el capital coste renta, es decir, la responsabilidad empresarial, ya estaba declarada a juicio de la Mutua recurrente, y por ello la Entidad Colaboradora abonó en concepto de anticipo, subrogándose en los derechos del beneficiario de la prestación.
Y la existencia de la incongruencia citra petita, la funda en que a pesar de que la Mutua solicito que solo se declarase la obligación de la empresa de reintegro de las cuantiás adeudadas, mediante condena, no se vislumbra en la fundamentación jurídica de la sentencia que dicha petición de la demanda fuera resuelta, no atisbándose la mas mínima referencia al petitum real que se presentaba en la demanda. Y tampoco nada se refleja en la sentencia sobre la incongruencia de la petición de la empresa demandada sobre derivar a la vía administrativa, una responsabilidad que ya venia establecida por sede judicial mediante sentencia del mismo juzgado, que dirimía este pleito.
Al respecto, y sobre la incongruencia, la Sala IV/ TS en sentencia de 11 de diciembre de 2017 (rco. 265/2016), señala:"La jurisprudencia de esta Sala, --contenida, entre otras muchas, en las SSTS/IV 23-julio-2001 (rcud 4554/2000), 29- abril-2005 (rcud 3177/2004), 30-junio-2008 (rco 158/2007), 27- septiembre-2008 (rco 37/2006), 3-diciembre-2009 (rco 30/2009) y 16-diciembre-2009 (rco 72/2009), así como las en ellas se citan--, acorde con la jurisprudencia constitucional, ha establecido que la incongruencia es causa de vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva por indefensión ( art. 24.1 CE) y que hay incongruencia omisiva cuando falta el pronunciamiento sobre alguna pretensión que hubiera sido llevada al proceso en el momento procesal oportuno, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita.
Se razona, en la STS/IV 30-junio-2008, que '...es constante y reiterada la doctrina del Tribunal Constitucional en el sentido de que la incongruencia es causa de vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva por indefensión ( art. 24.1 CE) y así lo han señalado, entre otras muchas, la STC 20/1982 y la 136/198, de 29 de junio, que cita a la anterior. A su vez, la ... STC, nº 1 de 25 de enero de 1.999, con cita, entre otras, de las SSTC de que hay incongruencia omisiva cuando falta el pronunciamiento sobre alguna pretensión que hubiera sido llevada al proceso en el momento procesal oportuno para ello; y, entre los diversos supuestos de incongruencia vulneradora del aludido derecho fundamental de defensa, incluye la antes invocada STC 136/1998 la incongruencia interna y la incongruencia `por error, siendo precisamente esta última la que se ha producido en el caso que enjuiciamos'. En este sentido y ante supuestos análogos al aquí debatido, también se han pronunciado las sentencias de esta Sala de 21 de marzo y 23 de diciembre de 2002 ( recurso 2145/01 y 332/02), 18 de julio de 2003 (recurso 3891/02), 27 de octubre y 18 de noviembre de 2004 ( recurso 4983 y 6623/03), señalando esta última sentencia que 'El Tribunal Constitucional viene definiendo la incongruencia omisiva o ex silentio en una consolidada doctrina ( sentencia 91/2003, de 19 de mayo y 218/2003, de 15 de diciembre de 2.003 , entre otras muchas) como un 'desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos, o cosa distinta de lo pedido' ( SSTC 136/1998, de 29 de junio y 29/1999, de 8 de marzo) que entraña una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva siempre y cuando esa desviación 'sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos por los que discurra la controversia procesal ( STC 215/1999, de 29 de noviembre). Lo que en el supuesto de la incongruencia omisiva o ex silentio, que aquí particularmente importa, se produce cuando 'el órgano judicial deja sin respuesta alguna de las cuestiones planteadas por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita, cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, pues la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva no exige una respuesta explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen como fundamento de la pretensión, pudiendo ser suficiente a los fines del derecho fundamental invocado, en atención a las circunstancias particulares del caso, una respuesta global o genérica a las alegaciones formuladas por las partes que fundamente la respuesta a la pretensión deducida, aun cuando se omita una respuesta singular a cada una de las alegaciones concretas no sustanciales' ( SSTC 124/2000, de 16 de mayo, 186/2002, de 14 de octubre y 6/2003, de 20 de enero 2003/1401). En iguales términos, la STS/IV de 18/11/2004 -rcud. 6623/2003-), que conteniendo la misma doctrina señala que: "El Tribunal Constitucional viene definiendo la incongruencia omisiva o ex silentio en una consolidada doctrina (sentencia 91/2003, de 19 de mayo y 218/2003, de 15 de diciembre de 2.003, entre otras muchas) como un 'desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos, o cosa distinta de lo pedido' ( SSTC 136/1998, de 29 de junio y 29/1999, de 8 de marzo) que entraña una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva siempre y cuando esa desviación 'sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos por los que discurra la controversia procesal' ( STC 215/1999, de 29 de noviembre). Lo que en el supuesto de la incongruencia omisiva o ex silentio, que aquí particularmente importa, se produce cuando 'el órgano judicial deja sin respuesta alguna de las cuestiones planteadas por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita, cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, pues la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva no exige una respuesta explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen como fundamento de la pretensión, pudiendo ser suficiente a los fines del derecho fundamental invocado, en atención a las circunstancias particulares del caso, una respuesta global o genérica a las alegaciones formuladas por las partes que fundamente la respuesta a la pretensión deducida, aun cuando se omita una respuesta singular a cada una de las alegaciones concretas no sustanciales' ( SSTC 124/2000, de 16 de mayo, 186/2002, de 14 de octubre y 6/2003, de 20 de enero 2003/1401).
El Tribunal Constitucional viene definiendo la incongruencia omisiva o ex silentio en una consolidada doctrina (sentencia 91/2003, de 19 de mayo y 218/2003, de 15 de diciembre de 2.003, entre otras muchas) como un desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos, o cosa distinta de lo pedido ( SSTC 136/1998, de 29 de junio y 29/1999, de 8 de marzo) que entraña una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva siempre y cuando esa desviación 'sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos por los que discurra la controversia procesal ( STC 215/1999, de 29 de noviembre). Lo que en el supuesto de la incongruencia omisiva o ex silentio, que aquí particularmente importa, se produce cuando el órgano judicial deja sin respuesta alguna de las cuestiones planteadas por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita, cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, pues la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva no exige una respuesta explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen como fundamento de la pretensión, pudiendo ser suficiente a los fines del derecho fundamental invocado, en atención a las circunstancias particulares del caso, una respuesta global o genérica a las alegaciones formuladas por las partes que fundamente la respuesta a la pretensión deducida, aun cuando se omita una respuesta singular a cada una de las alegaciones concretas no sustanciales ( SSTC 124/2000, de 16 de mayo, 186/2002, de 14 de octubre y 6/2003, de 20 de enero 2003/1401) '. Igualmente, hay que tener presente que la Sala viene manteniendo con reiteración que 'hay que distinguir entre las alegaciones o argumentos aducidos por la parte para fundamentar sus peticiones (...) y las auténticas pretensiones en sí mismas consideradas. Respecto a las primeras no cabe hablar de incongruencia, pues no es necesario dar una respuesta explícita y pormenorizada a todas y cada una de ellas para satisfacer el derecho a la tutela judicial efectiva. La obligación de congruencia se impone sólo respecto de las auténticas pretensiones en razón a que cada una de ellas se convierte en una 'causa petendi' que exige una respuesta concreta' (por todas, STS 30 mayo 2002, rec. 1230/2001). Esta distinción encuentra también su apoyo en la doctrina constitucional sobre la congruencia, ya que el Tribunal Constitucional tiene declarado que '...hemos afirmado reiteradamente, partiendo de la distinción entre las respuestas a las alegaciones deducidas por las partes para fundamentar sus pretensiones y estas últimas en sí mismas consideradas, y entre las respuestas a estas dos cuestiones y la motivación de dichas respuestas, que el artículo 24.1CE no garantiza el derecho a una respuesta pormenorizada a todas y cada una de las cuestiones planteadas, de manera que 'si se resuelven, aunque sea genéricamente las pretensiones no existe incongruencia, pese a que no haya pronunciamiento respecto de alegaciones concretas no sustanciales, pues no cabe hablar de denegación de tutela judicial si el órgano judicial responde a la pretensión y resuelve el tema planteado, ya que sólo la omisión o falta total de respuesta, y no la respuesta genérica o global a la cuestión planteada, entraña vulneración de la tutela judicial efectiva ( SSTC 68/1999 y 171 /2002).
...Este -el juez- deberá adecuarse a lo que fue objeto del proceso, delimitado, a tales efectos, por los sujetos del mismo (partes), por lo pedido (petitum) y por los hechos o realidad histórica que le sirve como razón o causa de pedir (causa petendi).Todo lo anterior no comporta que el Juez deba quedar vinculado rígidamente al tenor de los concretos pedimentos articulados por las partes en sus respectivos escritos forenses o a los razonamientos o alegaciones jurídicas esgrimidas en su apoyo. Por un lado el principio iura novit curia (el Tribunal conoce el Derecho) permite al Juez fundar el fallo en los preceptos legales o normas jurídicas que sean de pertinente aplicación al caso, aunque no hayan sido invocadas por los litigantes.
Por otro lado, el órgano judicial sólo está vinculado por la esencia de lo pedido y discutido en el pleito, y no por la literalidad de las concretas pretensiones ejercitadas, tal y como hayan sido formalmente solicitadas por los litigantes, de forma que 'no existirá la incongruencia extra petitum cuando el Juez o Tribunal decida o se pronuncie sobre una pretensión que, aun cuando no fue formal o expresamente ejercitada, estaba implícita o era consecuencia inescindible o necesaria de los pedimentos articulados o de la cuestión principal debatida en el proceso'.
Para que la incongruencia posea relevancia es menester que la decisión judicial 'se haya pronunciado sobre temas o materias no debatidas oportunamente en el proceso y respecto de las cuales, por consiguiente, las partes no tuvieron la oportunidad de ejercitar adecuadamente su derecho de defensa, formulando o exponiendo las alegaciones que tuvieran por conveniente en apoyo de sus respectivas posiciones procesales'.
Pues bien para resolver el motivo de nulidad, debemos indicar que consta en el encabezamiento de la demanda de la Mutua en materia de reconocimiento de responsabilidades y reclamación de cantidad, que lo es por gastos anticipados por prestaciones de viudedad del accidente de trabajo de fecha 28 de mayo 2015 sufrido por el beneficiario D. Florencio, en concreto por importe de 189.076,09 € en concepto de capital coste renta y 5.587,94 € en concepto de tanto alzados abonados a la beneficiaria de la prestación Dª Patricia, demanda que se dirige contra INSS,TGSS, dicha viuda y el empresario D. Enrique.-
La demanda se divide en antecedentes, motivos y fundamentos de derecho, antes del suplico en el que literalmente se establece que
En los antecedentes se hacia referencia a los hechos que como probados constaban en la Sentencia dictada el 29 de mayo de 2017 en los Autos 265/2016 por el Juzgado de lo Social de procedencia en la que se estimo la demanda interpuesta por Doña Patricia contra Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social, Mutua Fremap y Don Enrique, en materia de Seguridad Social (determinación de contingencia) declarándose que el fallecimiento de Don Florencio, acaecido en fecha de 28 de mayo de 2015, derivada de accidente de trabajo, y en su consecuencia condenando a las entidades gestoras, mutua y empresario demandados a estar y pasar por tal declaración, asumiendo las responsabilidades que les corresponden conforme a lo establecido en el artículo 126 de la LGSS, sentencia que fue confirmada por otra de esta Sala dictada el 10 de mayo de 2018 en el rec 2489/2017 interpuesto por el empresario D. Enrique.
Así como que en cumplimiento de dicha sentencia ,en pro de los derechos de la viuda, la Mutua anticipó a la TGSS el correspondiente capital coste en cuantía de 189.076,09 € y asimismo los correspondientes tantos alzados a la prestación, en la cuantía de 5.587,94 €. Así como que una vez firme dicha sentencia, se dio traslado a ese juzgado con el fin de iniciar tramite de ejecución, puesto que la sentencia recaída en autos, estimatoria de la pretensión condenaba en concepto de responsable principal a la empresa Enrique, solicitándose que en cumplimiento de la misma, se exhortase a que depositase el importe de la prestación en ese juzgado o en la TGSS, así como los correspondientes intereses que pudieren en su caso haberse generado, hecho que no se produjo, al recibir notificación mediante Auto que instaba a la Mutua a iniciar la correspondiente acción de reclamación de cantidades, ante la previa acción declarativa firme obrante en los Autos 265/2016.
En los motivos se hacia referencia al fallecimiento del trabajador acontecido el 28 de mayo de 2015, y a su declaración como accidente de trabajo, y la declaración de la correspondiente responsabilidad empresarial del accidente de trabajo, conforme a la responsabilidad en cascada del art 126TRLGSS ,declaradas judicialmente. A que el trabajador estaba empleado por la empresa demandada Muñoz Molino Liberio, y que tal y como consta en los referidos Autos 265/2016, el alta inicial del trabajador en la TGSS por parte de la empresa, se realizó de forma extemporánea y por tanto indebida, siendo por ende la empresa responsable de todas las prestaciones reconocidas en el expediente administrativo. Y a que como la empresa no atendió a los requerimientos, una vez firme la sentencia de esta Sala de Granada dictada en el rec 2489/2017, anticipadas las prestaciones por la Mutua FREMAP, que se subroga en la posición jurídica de la beneficiaria de la prestación, se ve obligada a interponer demanda de reconocimiento de responsabilidades y reclamación de cantidad por gastos anticipados por prestaciones de viudedad, del accidente de trabajo de fecha 28 de mayo de 2015, sufrido por el beneficiario D. Florencio. Y tras insistirse en el alta laboral irregular realizado por parte de la empresa y detallarse las cantidades anticipadas en pro de los derechos de la viuda, se solicita que se exhorte a la empresa al debido cumplimiento de su responsabilidad, a la devolución del importe de las prestaciones reconocidas por accidente de trabajo, con responsabilidad empresarial por falta de alta, así como los correspondientes intereses pudieren en su caso, haberse generado .Subsidiariamente se aplique la responsabilidad en cascada del art 126TRLGSS ,actual 167 TRLGSS.
Pues bien la Magistrada de instancia ha acogido el óbice opuesto por las codemandadas en el acto del juicio, de no haberse agotado la vía administrativa, al corresponder la declaración de la responsabilidad del empresario al INSS en vía administrativa conforme a lo establecido en el articulo 167.4 de la LGSS de 2015 -precepto que es un fiel trasunto del art 126.4 de la LGSS de 1994, que estaba vigente al tiempo del accidente. Y lo ha hecho en aplicación de la doctrina de suplicación recogida en la Sentencia del TSJ de Asturias dictada el 3 de diciembre de 2019 (y las que en ella se citan), al entender que es en vía administrativa donde se debe realizar por el INSS la declaración sobre responsabilidad en materia de prestaciones cualesquiera que sea la prestación que se trate y la entidad que deba anticipar, no habiéndose efectuado en el presente caso dicha declaración por la Mutua demandante, no pudiendo considerarse en consecuencia agotada la via administrativa previa.
Y sin perjuicio de que se analice en los correspondientes motivos destinados al efecto, la corrección o no de dicha decisión, no puede tacharse a la misma de incongruente, aunque al no entrarse en el fondo la solución no seria la absolución, sino el dejar prejuzgada la acción sin perjuicio del derecho de la Mutua a reproducirla una vez declarada la responsabilidad empresarial por el INSS. Y no puede declarase la incongruencia, por cuanto en los mencionados Autos 265/2016, con independencia de los datos que consten en el relato de hechos probados, que podrán servir en el futuro para determinar la responsabilidad en materia de las prestaciones, solo se decidió que la contingencia determinante del fallecimiento del trabajador D. Florencio acontecido el 28 de mayo de 2015 fue accidente de trabajo, estando por lo tanto ante un fallo meramente declarativo y en el que la llamada en el fallo a los condenados (entidades gestoras, mutua y empresario) a estar pasar por semejante declaración ,asumiendo las responsabilidades que les corresponden conforme a lo establecido en el art 126 de la LGSS, confirmada en suplicación, no puede confundirse con una declaración sobre la responsabilidad concreta que cada una de las nombradas debe asumir, como lo revela el auto de 12 de junio de 2017 del Juzgado de procedencia que desestimo el recurso de aclaración presentado por el INSS contra la sentencia de 29 de mayo de 2017 (vid folios 274 a 277) y por otra parte el hecho que lo único que se le exigió por esta Sala al empresario D. Enrique para recurrir la sentencia dictada por el Juzgado de procedencia el 29 de mayo de 2017 ,fue el deposito de 300 euros , y no el importe de Capital Coste Renta, correspondiente al importe de la prestación, pues así resulta de la providencia dictada por el Ilmo Ponente de esta Sala al que le fue turnada el 24 de abril de 2018 en el referido rec 2489/2017, dándose así cumplida respuesta al escrito presentado por la hoy recurrente en dicho tramite. Asimismo no puede obviarse como destaca el empresario recurrido el Auto del juzgado de procedencia dictado el 13 de marzo de 2019 que denegó el despacho de ejecución de la referida sentencia firme presentado por la Mutua frente al empresario codemandado al estarse ante una sentencia meramente declarativa, en la que no se contiene condena expresa. (vid folios 43 y 44). No puede por lo tanto entenderse que la sentencia sea incongruente al resolver de esa manera, pues no se decidió en aquel procedimiento ninguna declaración de responsabilidad en concreto en orden a las prestaciones dimanantes del accidente declarado como de trabajo .
Lo anterior obliga a entrar en el examen del resto de motivos que plantea en el recurso la Mutua Fremap.
'En los referidos Autos 265/2016, Sentencia 99/2017 de ese Juzgado, de veintinueve de mayo de 2017, Fundamento Jurídico Segundo se indica: en lo referente a la responsabilidad derivada de la calificación de accidente de trabajo. A este respecto se ha de tener en cuenta que conforme a los datos que obran en Autos el fallecimiento del trabajador se produce a las 07:45 horas del día 28 de mayo de 2015 y su alta en TGSS no se lleva a efecto hasta las 08:28 horas del citado día, es decir, con posterioridad a su fallecimiento (....). Exp INSS, Folio 269.
En coherencia con lo anteriormente expuesto ha de determinarse que la declaración de contingencia de accidente de trabajo respecto del trabajador fallecido conlleva conforme a lo establecido en el artículo 126 de la LGSS la responsabilidad directa del empresario codemandado infractor de su obligación de cursar el alta del trabajador con anterioridad al inicio de de la prestación de servicios, sin perjuicio del anticipo de las prestaciones a su cargo por la Mutua demandada con el consiguiente reintegro empresarial y la responsabilidad subsidiaria de las Entidades Gestoras demandadas en los términos legalmente previstos (...)Exp INSS, folio 270.
Hecho ratificado, en el consiguiente recurso de suplicación núm 2489/2017, por la posterior, Sent.núm 1144/2918, de 10 de mayo, del Tribunal Superior de Justicia, que en su fundamento jurídico sexto recoge: Y por último ,como ordinal séptimo destinado a la censura jurídica se invoca la infracción del articulo 126 de la LGSS de 1994, al alegar que partiendo de estar dado de alta en Seguridad Social dentro de plazo, dicho precepto no se ha podido vulnerar al no haberse incumplido las obligaciones empresariales.
2.Dados los razonamientos expuestos en los anteriores fundamentos resulta de aplicación el artículo 126LGSS, por lo que procede la desestimación del presente motivo.'
Exp INSS, folio 300.
Invoca para ello los folios 260 a 272 -repetidos a los folios 281 a 302, en los que figuran la Sentencia dictada dictada el 29 de mayo de 2017 en los Autos 265/2016 por el Juzgado de lo Social de procedencia en la que se estimo la demanda interpuesta por Doña Patricia contra Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social, Mutua Fremap y Don Enrique, en materia de Seguridad Social (determinación de contingencia) declarándose que el fallecimiento de Don Florencio, acaecido en fecha de 28 de mayo de 2015, derivada de accidente de trabajo, y en su consecuencia condenando a las entidades gestoras, mutua y empresario demandados a estar y pasar por tal declaración, asumiendo las responsabilidades que les corresponden conforme a lo establecido en el artículo 126 de la LGSS, y la que le la confirmo dictada por esta Sala de lo Social de Granada el 10 de mayo de 2018 en el rec 2489/2017 interpuesto por el empresario D. Enrique.
En cuanto a la revisión fáctica pretendida debe tenerse en cuenta que el artículo 193.b) de la LRJS exige que se invoquen documentos o pericias que evidencien error del juzgador y obliguen a corregir las apreciaciones formadas por el mismo tras el juicio racional y con inmediación que es posible en la instancia, con valoración del conjunto de medios probatorios, como permite el artículo 97.2 de dicha ley procesal; por ello, no puede la Sala acoger la censura de hecho cuando el medio invocado sea inidóneo, no reúna las condiciones revisoras indicadas, se vea contradicho por otros, requiera conjeturas o hipótesis o haya sido expresamente valorado por el juzgador de instancia salvo que se produzca error al determinar el sentido de un medio de prueba o al atribuirle o negarle valor probatorio, como tampoco cabe acoger las revisiones fácticas que incluyan consideraciones valorativas o conceptos jurídicos predeterminantes del fallo, ni las meras alteraciones insustanciales o de lo que ya consta en la sentencia, explícitamente o por remisión. Y en aplicación de dicha doctrina no cabe acceder a la pretendida complementación que se propone, pues las resoluciones judiciales que se invocan han sido expresamente valoradas por la Magistrada de instancia en el ordinal quinto, permitiendo a las partes, sin causar indefensión y a esta Sala, acudir al total contenido de dichos dictum judiciales (entre ellos al antes referido Auto de 12 de junio de 2017 que desestimo la aclaración instada por el INSS contra la sentencia de instancia de 29 de mayo de 2017 en los Autos 265/2016) y no solo a los extremos que interesa destacar a la Mutua en orden a concluir respecto de las prestaciones dimanantes del accidente de trabajo que tuvo el Sr Florencio en 28 de mayo de 2015, que no se ha establecido por dicha sentencia judicial firme la concreta responsabilidad principal empresarial, y la subsidiaria para el caso de insolvencia empresarial del INSS y la TGSS continuadores del extinto Fondo de Garantía de Accidentes de Trabajo.
'No consta agotada la vía administrativa previa ,al no haberse presentado por la Mutua solicitud de declaración de responsabilidad ante el INSS', y ello al estar acreditado a juicio de la parte recurrente, a la vista de los Autos 256/2016 que dicha responsabilidad empresarial había venido ya establecida, expresamente, en las referidas sentencias de los Autos 265/2016 tanto en Primera, como en Segunda Instancia, que confirma dicho pronunciamiento, refiriendo dicho Fallo de los Autos 256/2016, ámbito en que se puede declarar legalmente dicha responsabilidad empresarial, como se deduce del contenido del art 126LGSS, y se reconoce implícitamente en el hecho probado sexto de la sentencia recurrida, resultando incongruente el mismo contenido de este hecho probado sexto, en el que se reconoce que por Mutua Fremap se anticipó en pro de los derechos de la viuda a la TGSS, las correspondientes cantidades del capital Coste Renta. Y el motivo no puede prosperar, al haber fracasado el anterior y se cita documental que evidencie de manera inequívoca que se presentara ante el INSS por parte de la Mutua Fremap solicitud de declaración de responsabilidad ante el INSS, ni resulta de la sentencia firme recaída en los Autos 265/2016 como hemos dicho al desestimar los anteriores motivos ,abundando en ello que no consta que la Mutua recurrente ingresara el Capital Coste de Renta de las prestaciones dimanantes del accidente de trabajo en pro de los derechos de la viuda del trabajador fallecido en cumplimiento del requerimiento en ejecución judicial de la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de lo Social nº 1 de Motril previsto en el articulo 288.2 de la LRJS, sino antes al contrario por el tramite administrativo ordinario extrajudicial como consta en las actuaciones.-
Fallo
Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por FREMAP MUTUA COLABORADORA CON LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 61, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Motril el 13 de marzo de 2020 -aclarada por auto de 23 de septiembre de 2020- en los Autos, seguidos a instancia de la nombrada Mutua contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Patricia, Enrique y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre MATERIAS SEGURIDAD SOCIAL, debemos confirmar y confirmamos la misma, si bien dejando imprejuzgada la acción sin perjuicio del derecho de la Mutua a iniciar el correspondiente procedimiento de reintegro o a reproducirla en su caso una vez declarada la responsabilidad empresarial por el INSS. Se decreta la pérdida del deposito constituido para recurrir al que se le dará el destino legal y se imponen a la Entidad Colaboradora recurrente en concepto de costas comprensivas del abogado del empresario recurrido la suma de 250 euros.
Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.532.21. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.532.21. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.
Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.