Sentencia SOCIAL Nº 1359/2019, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 962/2019 de 17 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

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Sección: SAN
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza de San Agustín Nº6
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 30 64 00
Fax.: 928 30 64 08
Email: socialtsj.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0000962/2019
NIG: 3501644420180011479
Materia: Prestaciones
Resolución:Sentencia 001359/2019
Proc. origen: Seguridad Social en materia prestacional Nº proc. origen: 0001129/2018-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 7 de Las Palmas de Gran Canaria
Recurrente: Jose Carlos ; Abogado: RAFAEL CORTEZO MASSIEU
Recurrido: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; Abogado: SERVICIO JURÍDICO SEGURIDAD
SOCIAL LP
Recurrido: TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; Abogado: SERVICIO JURÍDICO SEGURIDAD
SOCIAL LP
En Las Palmas de Gran Canaria, a 17 de diciembre de 2019.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Las Palmas
de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D. HUMBERTO GUADALUPE HERNÁNDEZ, Dña.
MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ y Dña. MARINA MAS CARRILLO, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA

En el Recurso de Suplicación núm. 0000962/2019, interpuesto por D. Jose Carlos , frente a Sentencia
000094/2019 del Juzgado de lo Social Nº7 de Las Palmas de Gran Canaria los Autos Nº 0001129/2018-00 en
reclamación de Prestaciones siendo Ponente la ILTMA. SRA. Dña. MARINA MAS CARRILLO.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por D. Jose Carlos , en reclamación de Prestaciones siendo demandados INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y celebrado juicio y dictada Sentencia desestimatoria, el día 28 de febrero de 2019, por el Juzgado de referencia.



SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes:'
PRIMERO.- La parte demandante afiliado al Régimen General de la Seguridad Social, nació el NUM000 -1953, prestando servicios en diversas compañías aéreas como segundo piloto y como piloto, desde el 15-12-1984 hasta el 12-11-2014.

El actor tiene un periodo de cotizaciones acreditado de 31 años y 133 días, esto es, un total de 11.448 días.

La base reguladora es de 2.65595 euros, con fecha de efectos 3-08- 2018. El porcentaje de la pensión, según Resolución del INSS de fecha 9-08-2018 es del 9050%.



SEGUNDO.- La actora interpone reclamación previa contra la Resolución del 9-08-2018, al no estar conforme con el porcentaje del 9050%, que le ha reconocido el INSS, reclamando el 100% de la pensión.



TERCERO.- Por Resolución de la Dirección Provincial del INSS de fecha 29-10-2018, se desestima la reclamación previa interpuesta el 25 de septiembre de 2018, entendiendo que no es aplicable al actor, el RD1599/1986, de 28 de junio, por el que se reduce la edad de jubilación del personal de vuelo de trabajadores aéreos. Según la Dirección Provincial del INSS, cuando se solicita la pensión de jubilación, el actor ya tenía cumplida la edad ordinaria de jubilación, por lo que no procede hablar de cotizaciones ficticias para determinar el porcentaje.'

TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice:'Que desestimando la demanda interpuesta por Don Jose Carlos contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la TGSS, debo absolver y absuelvo a los demandados de los pedimentos efectuados en su contra.'

CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte D. Jose Carlos , y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente. Señalándose para votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia desestimatoria de la demanda en reclamación de pensión de jubilación, formula recurso de suplicación por el trabajador demandante que se articula a través de dos motivos por el cauce de las letras b) y c) del art. 193 LRJS.

La parte demandada no ha impugnado el recurso.



SEGUNDO.- En cuanto a los motivos de revisión fáctica con fundamento en el apartado b) del artículo 193 LRJS (Ley 36/11), que constituye reproducción literal del Art. 191.b LPL, la Jurisprudencia relativa a los requisitos que han de darse para la procedencia de la reforma de los hechos probados en el recurso de casación ( SSTS 23/04/12, Rec. 52/11 y 26/09/11, Rec. 217/10), cuya doctrina resulta aplicable al de suplicación, dado su carácter extraordinario y casi casacional ( STC 105/08, 218/06, 230/00), subordina su prosperabilidad al cumplimiento de los siguientes requisitos: a) Indicar el hecho expresado u omitido que el recurrente estime equivocado, siendo posible atacar la convicción judicial alcanzada mediante presunciones, si bien para ello resulta obligado impugnar no solo el hecho indiciario de la presunción judicial sino también el razonamiento de inferencia o enlace lógico entre el mismo y el hecho presunto ( STS 16/04/04, RJ 20043694 y 23/12/10, Rec. 4.380/09) Debe tratarse de hechos probados en cuanto tales no teniendo tal consideración las simples valoraciones o apreciaciones jurídicas contenidas en el factum predeterminantes del fallo, las cuales han de tenerse por no puestas ( STS 30/06/08, RJ 138/07), ni tampoco las normas jurídicas, condición de la que participan los convenios colectivos, cuyo contenido no debe formar parte del relato fáctico ( SSTS 22/12/11, Rec. 216/10) b) Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera evidente, manifiesta y clara, sin que sean admisibles a tal fin, las meras hipótesis, disquisiciones o razonamientos jurídicos.

c) Al estar concebido el procedimiento laboral como un proceso de instancia única, la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud únicamente al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, de ahí que la revisión de sus conclusiones únicamente resulte viable cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de medios de prueba hábiles a tal fin que obren en autos, no siendo posible que el Tribunal ad quem pueda realizar un nueva valoración de la prueba, por lo que, debe rechazarse la existencia de error de hecho, si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes.

Como consecuencia de ello, ante la existencia de dictámenes periciales contradictorios, ha de aceptarse normalmente el que haya servido de base a la resolución que se recurre, pues el órgano de instancia podía optar conforme al artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por el que estimara más conveniente y le ofreciera mayor credibilidad, sin que contra la apreciación conjunta de la prueba quepa la consideración aislada de alguno de sus elementos y solo pudiendo rectificarse aquel criterio por vía de recurso si el dictamen que se opone tiene mayor fuerza de convicción o rigor científico que el que ha servido de base a la resolución recurrida.

d) El contenido del documento a través del que se pretende evidenciar el error en la valoración de la prueba por parte del Juzgador de instancia no puede ser contradicho por otros medios de prueba y ha de ser literosuficiente o poner de manifiesto el error de forma directa, clara y concluyente.

Además, ha de ser identificado de forma precisa concretando la parte del mismo que evidencie el error de hecho que se pretende revisar, requisito este último que se menciona de manera expresa en el Art. 196.3 LRJS al exigir que en el escrito de formalización del recurso habrán de señalarse de manera suficiente para que sean identificados el concreto documento o pericia en que se base el motivo e) Fijar de modo preciso el sentido o forma en el que el error debe ser rectificado requiriendo expresamente el apartado 3 del Art. 196 LRJS que se indique la formulación alternativa que se pretende.

f) Que la rectificación, adición o supresión sean trascendentes al fallo es decir que tengan influencia en la variación del signo del pronunciamiento de la sentencia recurrida.

g) La mera alegación de prueba negativa -inexistencia de prueba que avale la afirmación judicial- no puede fundar la denuncia de un error de hecho

TERCERO.- La parte recurrente solicita la adición de un nuevo hecho probado que diga: 'Hecho Probado Cuarto.- La parte actora solicito la pensión de jubilación el 18 de julio de 2019 con 65 años, 5 meses y 28 días, siendo dictada resolución de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 20 de julio de 201 denegando la prestación de jubilación por las siguientes causas: Por no tener cumplida la edad correspondiente en la fecha de la solicitud para poder causar derecho a pensión de jubilación, sin estar en alta ni en situación asimilada a la de alta.'.

Apoyo probatorio en el folio 76 de los autos, que efectivamente es la resolución del INSS de 19 de julio de 2018.

Esta no es la resolución impugnada. No recurrida oportunamente, las circunstancias personales del trabajador cambiaron a la fecha de la nueva solicitud, siendo éstas las que debe ser objeto de examen en este proceso, pues son las que motivaron la resolución administrativa que se recurre.

Se desestima.



CUARTO.- En el motivo destinado al examen de las infracciones jurídicas y de jurisprudencia se denuncia la infracción de los arts1 y 2.1 del RD 1559/1986, de 28 de junio, por el que se reduce la edad de jubilación del personal de vuelo de trabajos aéreos.

Los preceptos que la parte dice infringidos establecen: 'Artículo 1º. El presente Real Decreto será de aplicación a los tripulantes técnicos de vuelo incluidos en la Ordenanza Laboral para el personal de las Compañías de Trabajos Aéreos y comprendidos en el ámbito de aplicación del Régimen General de la Seguridad Social.

Artículo 2º. 1. La edad mínima de sesenta y cinco años exigida para tener derecho a la pensión de jubilación se reducirá en un período equivalente al que resulte de aplicar al tiempo efectivamente trabajado en cada una de las categorías y especialidades profesionales que se indican el coeficiente que corresponda, de conformidad con la siguiente escala: a) El 0,40, en la de piloto y segundo piloto. b) El 0,30, en la de mecánico de aeronave, navegante operador de fotografía aérea, operador de medios tecnológicos, fotógrafo aéreo y operador de cámara aérea. 2. El Ministerio de Trabajo y Seguridad Social llevará a cabo las asimilaciones de categorías profesionales que resulten necesarias para la aplicación de los coeficientes establecidos en el número anterior.

Artículo 4º. El período de tiempo en que resulte rebajada la edad de jubilación del trabajador, de conformidad con lo establecido en los artículos anteriores, se computará como cotizado al exclusivo efecto de determinar el porcentaje aplicable para calcular el importe de la pensión de jubilación.' Pues bien, a la luz de la legislación reseñada, parece claro, que la anticipación de la edad de jubilación viene justificada por las especiales características de los trabajos realizados por las personas comprendidas en su ámbito. Así lo expresa claramente la propia Exposición de Motivos del RD 1559/1986, de 28 de junio : 'Las peculiares condiciones de la actividad aeronáutica y el prematuro envejecimiento que éstas producen, así como la exigencia al personal técnico de vuelo de trabajos aéreos de la superación de exámenes médicos y psicofísicos, con carácter periódico, producen el efecto de la retirada progresiva de licencias de vuelo en fechas anteriores a la edad en que dichas personas pueden alcanzar, en la Seguridad Social, pensión de jubilación. A su vez deben tenerse en cuenta las especiales condiciones de peligrosidad y penosidad en que se desarrollan los denominados trabajos aéreos. De las consideraciones expuestas, se deduce suficientemente que, en las actividades desarrolladas por los tripulantes técnicos de vuelo que realizan trabajos aéreos, concurren las circunstancias exigidas legalmente para rebajar la edad ordinaria de jubilación, por lo que se ha estimado conveniente hacer uso de los mecanismos previstos en la Ley General de la Seguridad Social.' En el presente caso enjuiciado, sin embargo, hemos de constatar que el actor ha solicitado su prestación de jubilación una vez cumplida la edad de 65 años y 6 meses. Como establece el Art. 4 del RD señalado, el periodo de tiempo en que resulte rebajada la edad de jubilación del trabajador, se computará como cotizado, al exclusivo efecto de determinar el porcentaje aplicable para calcular el importe de la pensión de jubilación.

Es decir, sólo se reconocen cotizaciones ficticias para porcentaje, en la medida en que se anticipa la edad de jubilación. Esto no puede suceder, cuando el acceso a la pensión de jubilación tiene lugar, una vez cumplida la edad ordinaria de jubilación, que es precisamente lo que ocurre en el asunto objeto de enjuiciamiento.

Al amparo de los preceptos arriba señalados, el trabajador entiende que el periodo de tiempo que conforme al citado Real Decreto permite rebajar al personal tripulante de vuelo, la edad ordinaria de jubilación, debe sumársele al efectivamente cotizado, en este caso 31 años y 133 días, y considerarse todo tiempo cotizado al exclusivo efecto de determinar el porcentaje aplicable para calcular el importe de la pensión. Con los cálculos que resultan del motivo, al trabajador deberían computársele 50,23 años cotizados, sobre una base reguladora de 2.655,95 euros y una pensión al 100% y no al reconocido 90,50% sobre la misma.

La cuestión ha sido resuelta por el Tribunal Supremo en sentencia de 12-12-2013, rec. 257/2013: 'Para resolver la cuestión planteada hay que tener en cuenta que el número 1 del art. 161.bis de la Ley General de la Seguridad Social establece que 'la edad mínima a la que se refiere la letra a) del apartado 1 del artículo anterior podrá ser rebajada por Real Decreto, a propuesta del Ministro de Trabajo y Asuntos Sociales, en aquellos grupos o actividades profesionales cuyos trabajos sean de naturaleza excepcionalmente penosa, tóxica, peligrosa o insalubre y, acusen elevados índices de morbilidad o mortalidad, siempre que los trabajadores afectados acrediten en la respectiva profesión o trabajo el mínimo de actividad que se establezca', con lo que la habilitación al reglamento opera exclusivamente para rebajar la edad de jubilación, pero no para otorgar a los colectivos afectados una cotización adicional en función del trabajo realizado que supere la que con carácter general deriva de la aplicación de las reglas generales de cotización, según las cuales y salvo excepciones, como la del trabajo a tiempo parcial, el valor de un día cotizado a efectos del cómputo en materia de prestaciones -periodos previos de cotización a efectos del acceso o duración de determinadas prestaciones y días cotizados en el porcentaje de la pensión de jubilación- es equivalente también a un día de cotización.

En este sentido el preámbulo del Real Decreto 1559/1986 insiste en que el objeto de su regulación se centra en la reducción de la edad mínima de jubilación, por una parte, para atender a 'las peculiares condiciones de la actividad aeronáutica', en las que a partir de determinadas edades se exige 'al personal técnico de vuelo de trabajos aéreos... la superación de exámenes médicos y psicofísicos, con carácter periódico' con 'retirada progresiva de licencias de vuelo en fechas anteriores a la edad en que dichas personas pueden alcanzar, en la Seguridad Social, pensión de jubilación' y, por otra parte, para tener en cuenta las especiales condiciones de peligrosidad y penosidad en que se desarrollan los denominados trabajos aéreos.

Para ello el Real Decreto 1599/1986 establece dos medidas. La primera consiste en la reducción de la edad mínima de jubilación en un periodo equivalente al que resulte de aplicar al tiempo efectivamente trabajado en las categorías seleccionadas el coeficiente previsto para esa categoría -el 0,40 para el piloto y el segundo piloto - (art. 2). Ahora bien, como la aplicación de esa medida, al reducir el periodo de empleo del trabajador, determina una correlativa disminución de los periodos cotizados, el Real Decreto prevé también un mecanismo para contrarrestar o compensar este efecto sobre el tiempo cotizado que se tiene en cuenta a efectos de determinar el porcentaje aplicable a la base reguladora. Esta segunda medida opera mediante la previsión de que 'el período de tiempo en que resulte rebajada la edad de jubilación del trabajador,..., se computará como cotizado al exclusivo efecto de determinar el porcentaje aplicable para calcular el importe de la pensión de jubilación' (art. 4). La finalidad de esta medida consiste únicamente en la compensación de los efectos que la jubilación en una edad anticipada sobre la normal tiene sobre la carrera de seguro del trabajador y, por tanto, sobre la cuantía de la pensión de jubilación que, por la incidencia del porcentaje, será menor si se adelanta la jubilación, impidiendo completar el periodo de cotización que genera los derechos máximos o más elevados.

De ahí que, si no hay adelanto de la edad de jubilación, no hay tampoco aplicación del coeficiente reductor para incrementar el periodo cotizado en una supuesta reducción que no existe en la realidad y que, por tanto, tendría que calificarse como teórica o virtual frente a la única real que es la del que se jubila antes de la edad pensionable. El sentido propio de las palabras de la ley coincide aquí con su finalidad, reuniendo los dos cánones interpretativos del art. 3 del Código Civil, pues esa finalidad es la que acaba de indicarse y lo que dicen las palabras de la norma es que se computará como cotizado a efectos del porcentaje 'el período de tiempo en que resulte rebajada la edad de jubilación del trabajador ', es decir, que si no hay rebaja de la edad, no puede haber acumulación de un periodo de tiempo que no se ha rebajado.

Lo que sostiene la parte recurrida en su razonado y cuidado escrito de impugnación, de acuerdo con la línea que ha venido manteniendo en estas actuaciones, no es lo que permiten el art. 161.bis 1 de la LGSS y el Real Decreto 1559/1986 , sino algo completamente distinto: que se aplique un coeficiente a los periodos cotizados en la categoría profesional y que el tiempo resultante se considere como periodo cotizado a efectos del porcentaje, aunque no se haya reducido la edad de jubilación o tal reducción sea, como en el presente caso, inferior al periodo que resultaría asignable de aplicar el coeficiente del 0,40 al periodo de cotización efectivamente acreditado por el actor en la categoría profesional de piloto .

Es claro que esto no es una compensación de la reducción del tiempo cotizado como consecuencia de la anticipación de la edad de jubilación, sino algo completamente diferente: una atribución de cotizaciones 'ficticias' como consecuencia del tiempo de trabajo como piloto .

(.) Esta conclusión se refuerza a partir del examen de los reglamentos que se han dictado en aplicación del art.

161 bis.1 de la LGSS. En la mayoría de ellos -Decreto 298/1973 y Reales Decretos 2366/1984, 1539/2003, 383/2008, 1698/2011, se sigue una fórmula- la de los coeficientes reductores -similar a la del Real Decreto 1559/1986 -, pero en el caso del Real Decreto 1698/2011, sobre la reducción de la edad de jubilación de las personas con discapacidad por dolencias susceptibles de disminuir la esperanza de vida , se optó por la reducción directa de la edad de jubilación a los 55 años, sin aplicación de coeficientes reductores en función del tiempo trabajado (art. 3). Pues bien, en este caso lo que se dice, a efectos de la compensación de la reducción de la carrera de seguro en el porcentaje aplicable para determinar la cuantía de la prestación, es que 'el período de tiempo en que resulte reducida la edad de jubilación del trabajador, de acuerdo con lo establecido en el artículo 3, se computará como cotizado al exclusivo efecto de determinar el porcentaje aplicable a la correspondiente base reguladora para calcular el importe de la pensión de jubilación' (art. 7). La ausencia de coeficientes reductores muestra, si cabe, con más claridad la finalidad de la compensación de la norma y sería, de todo punto, absurdo mantener que se otorgan cotizaciones ficticias a los pilotos y no a los discapacitados en condiciones particularmente graves'.

En esta sentencia el Tribunal Supremo cambió el sentido de lo resuelto en anterior de 28 de junio de 2013, red 1784/2012, que revisó con apoyo en los anteriores fundamentos. Se ha reiterado en sentencias de 19 de marzo de 2015 rud 701/2014 y 24 de febrero de 2016, rud 3676/2016.

Consecuentemente, la sentencia de instancia no incurre en la infracción imputada debiendo confirmarse, dado que lo que la parte pretende es una suma de cotizaciones ficticias, y no la consecuencia legal de la jubilación a edad anticipada conforme al RD 1559/1986.



QUINTO.- En aplicación de lo dispuesto en el art. 235.1 LRJS (L 36/11), la estimación del recurso no lleva aparejada la condena en costas.



SEXTO.- A tenor del Art. 218 LRJS (L 36/11) frente a esta resolución podrá interponerse recurso de casación para unificación de doctrina.

VISTOS, los artículos citados y los demás que son de general aplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Jose Carlos contra la Sentencia 000094/2019 de 14 de marzo de 2019 dictada por el Juzgado de lo Social Nº7 de Las Palmas de Gran Canaria sobre Prestaciones, la cual confirmamos íntegramente.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº7 de Las Palmas de Gran Canaria, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social.

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Las Palmas número 3537/0000/66/0962/19 el nº de expediente compuesto por cuatro dígitos, y los dos últimos dígitos del año al que corresponde el expediente pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA.- En Las Palmas de Gran Canaria, a