Sentencia SOCIAL Nº 136/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 622/2017 de 28 de Febrero de 2018

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 03 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 3 - 28010
Teléfono: 914931930
Fax: 914931958
34002650
NIG : 28.079.00.4-2016/0039235
Procedimiento Recurso de Suplicación 622/2017
ORIGEN: Juzgado de lo Social nº 30 de Madrid Seguridad social 875/2016
Materia : Incapacidad permanente
Sentencia número: 136/18-FG
Ilmos. Sres.
D. JOSÉ RAMÓN FERNÁNDEZ OTERO
Dña. VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN
D. JOSE IGNACIO DE ORO PULIDO SANZ
En Madrid, a veintiocho de febrero de dos mil dieciocho, habiendo visto en recurso de suplicación los
presentes autos la Sección 3 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los
Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación 622/2017, formalizado por el letrado D. ISRAEL ARAQUE RODRIGUEZ
en nombre y representación de Dña. Patricia , contra la sentencia de fecha 31/03/2017 dictada por el
Juzgado de lo Social nº 30 de Madrid en sus autos número Seguridad social 875/2016, seguidos a instancia de
Dña. Patricia frente a INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación por Incapacidad permanente, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./
Ilma. Sr./Sra. D./Dña. JOSE IGNACIO DE ORO PULIDO SANZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas
los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:
PRIMERO.- La parte demandante, nacio el NUM000 de 1977, y figura afiliada a la SS con el numero NUM001 , con la categoría profesional de OPERARIA DE CADENA DE MONTAJE.



SEGUNDO.-La parte actora solicito prestaciones por incapacidad el 07 de enero de 2016 a instancia del servicio publico de salud. Se emitio informe medico de síntesis el 26 de abril de 2016. Asimismo se emitio informe medico de evaluación de la incapacidad laboral el 27 de octubre de 2015 y el 25 de mayo de 2015.



TERCERO.- Por resolución de la Direccion Provincial del INSS, a propuesta del EVI, en fecha 06 de mayo de 2016, no se declaro a la demandante en situación de incapacidad permanente.



CUARTO.- La parte demandante padece lumbalgia postquirurgica (artrodesis L5-S1) en 2012, con movilidad de CL muy limitada, lassegue positivo a 30º con Bragard positivo en MII y disminución de fuerza en MII con respecto al miembro contralateral. Tendinosis del supraespinoso MSI no dominante, asintomático con funcionalidad conservada. Mioma uterino intervencio en octubre de 2015, asintomático.



QUINTO.-. La base reguladora de la prestación solicitada asciende a 2.921, 53 euros, siendo la fecha de efectos la de 6 de mayo de 2016.



SEXTO.- Se ha agotado la via previa, presentándose reclamación previa el 17 de junio de 2016 que se desestimo el 12 de julio de 2016.

SÉPTIMO.-Obra en autos informe de las funciones que realiza la demandante en su puesto de trabajo, que se dan por reproducidas.



TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que desestimando la demanda deducida por Dña. Patricia contra EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LA TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, , debo absolver y absuelvo a los demandados de los pedimentos de la demanda

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte Dña. Patricia , formalizándolo posteriormente; tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 24/07/2017, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 27/02/2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO .- Frente a la sentencia de instancia, que desestimó la demanda interpuesta por la actora en la que solicitaba ser declarada en situación de incapacidad permanente total, se interpone por la misma el presente recurso de suplicación que tiene por objeto: a) la revisión de los hechos declarados probados en la sentencia recurrida y; b) examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia cometidas por dicha resolución.



SEGUNDO . - Mediante los dos primeros motivos del recurso, formulados al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social interesa la recurrente la revisión del relato fáctico de la sentencia de instancia, concretamente la modificación de los ordinales cuarto y séptimo.

La jurisprudencia viene exigiendo en numerosas sentencias de las que se citan las del TS de fecha 5-6-11 (recurso 158/2010 ) y 24-2-2014 (recurso 268/2011 ), que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos: 1º.- Que se señale con precisión cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso, debiendo identificarse el documento y señalar el punto específico del contenido de cada documento que pone de relieve el error alegado, razonando así la pertinencia del motivo, mediante un análisis que muestre la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que se propone; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

5º.- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente es esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

Sentado lo anterior se examinarán cada uno de los hechos que se pretende modificar.

Por lo que se refiere al ordinal cuarto interesa el recurrente que se redacte en los siguientes términos: ' La parte demanda padece lumbalgia postquirúrgica (artrodesis L5-S1) en 2012, con nueva intervención quirúrgica con artrodesis en L4-S1, añadiendo dispositivo intersomatico en L5-S1. Cervicalgia con protusion discal C5-C6. Síndrome Subcromial hombro izquierdo. mioma uterino intervención en octubre de 2015 asintomático.

Dichas dolencias producen en la actora marcha autónoma y claudicante, realizando talón sin dificultad, realizando puntillas claudicando con MII, movilidad de CL muy limitada, lassegue positivo a 30º con Bragard positivo en MII y disminución de fuerza en MII con respecto al miembro contralateral.

Limitándola para Bipedestación mantenida, Subir y bajar escaleras de forma reiterada. coger pesos, posturas lumbares y cervicales forzadas, bipedestación mantenida y elevar el miembro superior izquierdo por encima de la horizontal y realizar con el giros.' , lo que basa en los documentos que obran a los folios 90 - informe pericial de la propia parte- y 62 y 63 -informe del médico evaluador-.

No se accede a la redacción en los términos interesados, si bien sí que se accede a incorporar que 'tiene marcha autónoma y claudicante, realizando talón sin dificultad, realizando puntillas claudicando con MII' , pues se recoge en el informe del médico evaluador que es precisamente el que el juez de instancia toma como referencia para recoger las lesiones que padece la actora -recoge las que figura en el apartado de limitaciones orgánicas y funcionales- y como ese informe médico no coincide con los otros en los que la parte apoya su tesis se rechazan las demás adiciones, pues ante conclusiones dispares es al Magistrado de instancia al que corresponde valorar la prueba de conformidad con el párrafo segundo del artículo 97 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social en relación con el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al contar con el conjunto de dichos medios probatorios, no pudiendo prevalecer según la doctrina legal la valoración que hace la parte recurrente cuando el diagnóstico que ha servido de base para la resolución que se recurre ofrece igual o superior garantía a la que sirve de base para la proposición novatoria por todo lo cual ha de rechazarse la pretendida modificación del relato histórico.

En cuanto al ordinal séptimo, pretende el recurrente que se ajuste al siguiente tenor literal: 'Obra en Autos informe de la funciones que realiza la demandante en su puesto de trabajo, que se dan por reproducidas.

Su función principal es la de realizar dos o más de las siguientes operaciones según número de trabajadores en el puesto: Montaje de la tapa del diferencial (tapa), montaje de la carcasa diferencial (diferencial), montaje de flores (flores), montaje de eje de entrada (eje).

Para la realización de dichas funciones es necesario esfuerzo físico y cargas de piezas con peso comprendido entre 0,5 kg y 35 kg y la postura para poder trabajar en las prensas es forzada.' , lo que basa en los documentos que obran a los folios 45 a 49 de autos.

No se accede a esta pretensión, pues se trata de un informe emitido por el Comité de empresa que no es un documento hábil para revisar el relato fáctico y además es irrelevante porque es reiterada la jurisprudencia - sentencias del Tribunal Supremo de 10 de octubre de 2011 de 12-2-2003, rec. 861/02 , 28-2-2005, rec.

1591/04 , 27-4-2005, rec. 998/04 y 10-6-2008, rec.256/07 , entre otras- la que señala que la profesión habitual no se define en función del concreto puesto de trabajo que se desempeñaba, ni en atención a la delimitación formal del grupo profesional, sino en atención al ámbito de funciones a las que se refiere el tipo de trabajo que se realiza o puede realizarse dentro de la movilidad funcional.



TERCERO. - El último motivo del recurso, formulado al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncia la infracción del artículo 193 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social y al desarrollar el motivo el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , por entender que la actora se encuentra en situación de incapacidad permanente total, que se configura como como aquella que inhabilita al trabajador para desempeñar todas o las principales tareas propias de su profesión habitual, siempre que no le impida desarrollar otras actividades.

Para resolver la cuestión suscitada debemos partir de que en el presente caso la actora es operaria en una cadena de montaje y padece '...lumbalgia postquirurgica (artrodesis L5-S1) en 2012, con movilidad de CL muy limitada, lassegue positivo a 30º con Bragard positivo en MII y disminución de fuerza en MII con respecto al miembro contralateral. Tiene marcha autónoma y claudicante, realizando talón sin dificultad, realizando puntillas claudicando con MII. Tendinosis del supraespinoso MSI no dominante, asintomático con funcionalidad conservada. Mioma uterino intervencio en octubre de 2015, asintomático.' , y que la actora presta servicios como operaria en una cadena de montaje por lo que entendemos que en principio no estaría impedida para desempeñar las tareas propias de su profesión, pues mantiene la marcha autónoma aunque sea claudicante, no constando si la claudicación se produce cuando se empieza a caminar o con el transcurso del tiempo y además su profesión exige la bipedestación pero no necesariamente la deambulación frecuente y en cuanto a los esfuerzos físicos estaría impedida para desempeñar los que sean importantes, pero en un cadena de montaje no son normalmente esfuerzos importantes, por lo que entendemos que puede realizar las tareas propias de su profesión y consecuentemente desestimamos el recurso formulado.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por doña Patricia , frente a la sentencia de 31 de marzo de 2017 del Juzgado de lo Social nº 30 de los de Madrid , dictada en los autos 875/2016, seguidos a instancia de la parte recurrente contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y, en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos íntegramente. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2828- 0000-00-0622-17 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martínez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ). Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso.

En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2828-0000-00-0622-17.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día 12/03/2018 por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado- Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.