Sentencia SOCIAL Nº 1363/2022, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2820/2021 de 08 de Septiembre de 2022

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

AN

SENT. NÚM. 1363/22

ILTMO. SR. D. FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZILTMO. SR. D. FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL MORAL ILTMA. SRA. Dª. RAFAELA HORCAS BALLESTEROSMAGISTRADOS

En la ciudad de Granada, a ocho de septiembre de dos mil veintidós

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm. 2820/21, interpuesto por Agustina contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 DE JAÉN, en fecha 3-9-21, en Autos núm. 103/20, ha sido Ponente el Iltma. Sra. Magistrada Dª. RAFAELA HORCAS BALLESTEROS.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Agustina en reclamación sobre MATERIAS LABORALES INDIVIDUALES, contra CENTRO DE FORMACION MARCOS BAILON S.L., CONSEJERIA DE EDUCACIÓN, CULTURA Y DEPORTE DE LA JUNTA DE ANDALUCIA, AGENCIA PUBLICA ANDALUZA DE EDUCACIÓN Y FORMACIÓN, FUNDACIÓN SAMU Y FOGASA y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 3-9-21, cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

' Se desestima la demanda formulada por DÑA. Agustina, contra la CONSEJERÍA DE EDUCACIÓN, CULTURA Y DEPORTE DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA, AGENCIA PÚBLICA ANDALUZA DE EDUCACIÓN Y FORMACIÓN, FUNDACIÓN SAMU, CENTRO DE FORMACIÓN MARCOS BAILÓN, S.L. Y FOGASA; a quienes se absuelve de las pretensiones deducidas en su contra. '.

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

I.- DÑA. Agustina, mayor de edad, vecina de Jaén, con DNI. NUM000, nº de afiliación a la Seguridad Social NUM001, ha prestado servicios, como Auxiliar Técnico Educativo (antes monitor de educación especial), en virtud de contrato de trabajo temporal, en el IES El Valle, sito en Carretera de Madrid, nº 2, CP 23.009 (Jaén), con jornada de trabajo a tiempo parcial de 30 horas semanales, percibiendo un salario mensual de 1.224,94 € (año 2020), por cuenta y bajo la dependencia de empresas adjudicatarias del servicio de apoyo y asistencia escolar para el alumnado con necesidades educativas especiales en los centros docentes públicos de la provincia de Jaén, dependientes de la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía, durante los siguientes periodos y en virtud de los siguientes contratos de trabajo, según vida laboral obrante al doc. 33 (página 950) del ramo de la actora:

- FUNDACION SAMU: 15 de septiembre de 2020 a la actualidad.

- FUNDACION SAMU: 8 de enero de 2020 a 23 de junio de 2020

- FUNDACIÓN SAMU: de 19 de noviembre de 2019 a 7 de enero de 2020.

- FUNDACIÓN SAMU: de 22 de octubre de 2018 a 18 de noviembre de 2019

- CENTRO DE FORMACIÓN MARCOS BAILÓN S.L: de 8 de octubre de 2019 a 21 de octubre de 2019.

- FUNDACIÓN SAMU: de 24 de septiembre de 2019 a 14 de octubre de 2019.

-AL ALBA ESE GRANADA Y ALMERÍA S.L.: De 10 de septiembre de 2019 a 21 de octubre de 2019.

- FUNDACIÓN SAMU: de 26 de septiembre de 2019 a 7 de octubre de 2019.

- FUNDACIÓN SAMU: de 8 de noviembre de 2018 a 25 de junio de 2018.

- FUNDACIÓN SAMU: de 15 de septiembre de 2017 a 25 de junio de 2018.

- FUNDACIÓN SAMU: De 9 de enero de 2017 a 23 de junio de 2017.

- FUNDACIÓN SAMU:De 1 de diciembre de 2016 a 2 de diciembre de 2016.

- FUNDACIÓN SAMU: De 28 de noviembre de 2016 a 28 de noviembre de 2016.

- FUNDACIÓN SAMU: De 17 de noviembre de 2016 a 17 de noviembre de 2016.

- FUNDACIÓN SAMU: De 26 de octubre de 2016 a 26 de octubre de 2016.

- FUNDACIÓN SAMU: De 29 de septiembre de 2016 a 30 de septiembre de 2016

- FUNDACIÓN SAMU: De 26 de septiembre de 2016 a 28 de septiembre de 2016.

La actora no ha impugnado la finalización de ninguna de las relaciones temporales señaladas, ni cuestiona las causas alegadas como motivo de contratación.

Rige entre las partes el XIV Convenio Colectivo General de Centros y Servicios de Atención a personas con Discapacidad, BOE de 9.10.2012, XV Convenio Colectivo General de Centros y Servicios de Atención a personas con Discapacidad BOE de 4.07.2019. Artículo 1.- El presente Convenio regula las condiciones de trabajo entre las empresas y las personas trabajadoras de los centros de trabajo de titularidad privada y de los servicios de atención a personas con discapacidad que tienen por objeto la atención diagnóstico rehabilitación formación educación, promoción e integración aboral de personas con discapacidad física psíquica o sensorial independientemente de la fórmula de financiación de las plazas disponibles (concertadas, subvencionadas, totalmente privadas o mixtas) así como las asociaciones e insti uciones constituidas con esa finalidad'.

II - La AGENCIA PÚBLICA ANDALUZA DE EDUCACIÓN Y FORMACIÓN como entidad instrumental de la Administración de la Junta de Andalucía en el marco de la planificación y la dirección de la Consejería competente en materia de educación tiene como fines la gestión de las infraestructuras educativas y servicios complementarios de la enseñanza cuya competencia corresponda a la Comunidad Autónoma.

La prestación del servicio de apoyo al alumnado con necesidades educativas especiales se ha realizado por la Agencia Pública Andaluza de Educación y Formación conforme a lo establecido en la Orden de 18 de enero de 2006 Orden de 15 de enero de 2014 Orden de 4 de marzo de 2014 y Orden de 2 de junio de 2014 por la que se delega en los Gerentes Provinciales del Ente Público Andaluz de Infraestructuras y Servicios Educativos las facultades que el ordenamiento jurídico atribuye al órgano de contratación para contratar en relación con los servicios complementarios para la atención del alumnado con necesidades educativas especiales en los centros públicos dependientes de la Consejería de Educación.

En el pliego de Prescripciones Administrativas del Expte NUM002 se dispone en materia de Subrogación del personal: 'A los efectos previstos en el artículo 130 de la LCSP y en los correspondientes convenios colectivos sectoriales en relación con la , subrogación del personal, se

facilitará a los licitadores en el PCAP un anexo con la relación de las personas trabajadoras que estén prestando el servicio de apoyo y asistencia para alunado con necesidades educativas especiales en la actualidad en los centros objeto del presente contrato'

Y, en materia de 'Coordinación, Control, Supervisión e Información de la prestación del servicio, Seguimiento del Contrato', se dispone: 'La persona contratista aporta su propia dirección y gestión al contrato, siendo responsable de la organización del servicio, de la calidad técnica de los trabajos que desarrolle y de las prestaciones y servicios realizados, en los términos del artículo 311 de la LCSP'.

Es responsabilidad de la persona contratista y de sus delegados/as impartir todas las órdenes, criterios de realización del trabajo y directrices a sus trabajadores/as, siendo la Administración pública de todo ajena a estas relaciones laborales y absteniéndose, en todo caso, de incidir en las mismas. Corresponde asimismo al contratista, de forma exclusiva, la vigilancia del horario de trabajo de los trabajadores las posibles licencias horarias o permisos o cualquier otra manifestación de las facultades del empleador No obstante es responsabilidad exclusiva del contratista, en la forma establecida en los pliegos, asegurar que el servicio quede convenientemente cubierto. (...)'.

III- El Pliego de prescripciones técnicas para la contratación de apoyo y asistencia para alumnado con necesidades educativas especiales en los centros docentes públicos de la provincia de Jaén recoge como funciones propias de un Monitor de apoyo y asistencia para alumnado con necesidades educativas especiales las siguientes:

a Acompañamiento y atención en desplazamientos por el centro educativo dando el soporte necesario para el uso de las ayudas técnicas al desplazamiento que el alumnado precise o facilitando la supervisión de los desplazamientos autónomos con ayuda parcial o no autónomos en los recorridos inter clases asistencias , al cuarto de baño (facilitando la transferencia al inodoro camilla u otros utensilios) procurando una adecuada relación con el resto de compañeros y compañeras.

b Atención y acompañamiento en actividades de la vida diaria: -aseo y limpieza -vestido

-salud y seguridad c Acompañamiento y atención en recreos entradas y salidas del centro educativo

d Favorecer el contacto entre el centro y la familia

e . Colaborar en la elaboración y aplicación de las adaptaciones curriculares individualizadas

f Participar en las reuniones donde se aborden temas relacionados con los alumnos con necesidades educativas especiales que atiende

g. Colaborar con el afianzamiento y desarrollo de las capacidades de los alumnos con necesidades educativas especiales en los aspectos físicos, afectivos, cognitivos y comunicativos, promoviendo el mayor grado posible de autonomía personal y de integración social.

h. desarrollar en general, todas aquellas responsabilidades no especificadas anteriormente y que estén incluidas o relacionadas con la responsabilidad básica del puesto y su profesión.

IV.- La prestación del servicio por parte de la actora se determinaba por la Dirección del Centro Educativo respectivo dentro de las indicaciones señaladas en los pliegos de clausulas administrativas particulares de cada contrato público que otorgó el contrato de servicio de apoyo y asistencia escolar para el alumnado con necesidades educativas especiales

Equipo directivo escolar del que la actora no dependía laboralmente.

La actora ha figurado de alta en las empresas identificadas en el hecho probado primero, quienes le abonaban el salario.

La empresa ha facilitado formación. Así constan sendos certificados aportados por SAMU en el acto de juicio, recibiendo EPI,s de la misma.

Las situaciones de IT es gestionada por la empresa indicada así como tramitación de permisos y vacaciones y cualquier otro trámite de índole administrativa La empresa realiza el control horario de la actividad de la demandante.

La actora realiza y entrega cuadernos de trabajo a la empresa.

El horario de trabajo de la misma es de 8:30 a 14:30 horas.

No consta que ni la CONSEJERÍA DE EDUCACIÓN CULTURA Y DEPORTE DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA ni la AGENCIA PÚBLICA ANDALUZA DE EDUCACIÓN Y FORMACIÓN hayan controlado ni la asistencia ni el horario de la actora Tampoco consta que , dicho control se haya realizado por la Dirección del centro.

No se acredita que la actora realizara funciones docentes/educativas sino auxiliares tales como higiene aseo personal alimentación desplazamiento y ayuda en , clase a los menores , con necesidades educativas especiales apoyo y supervisión en el recreo.

V- La Fundación SAMU es una entidad privada de carácter fundacional sanitario formativo y de asistencia social en general que persigue la consecución de fines , de interés general sin ánimo de lucro entre los que se encuentran la protección de proyectos de asistencia y educación sanitarias en zonas deprimidas, con la finalidad de arraigar una cultura y bienestar sanitario en sectores de la población marginales o más bien necesitados de una acción protectora. Dentro de dichos sectores se incluyen - entre otros - la tercera edad, la infancia, los discapacitados físicos y psíquicos y sus familias, las personas en migración y cualquier otro grupo similar que requieran los servicios propios de la Fundación.

VI.- El ámbito personal del Convenio Colectivo para el Personal Laboral de la Junta de Andalucía incluye a todo el personal que, con relación jurídico laboral, preste sus servicios y perciba sus retribuciones con cargo a las dotaciones presupuestarias aprobadas para el personal laboral en el Estado de Gastos del Presupuesto de la Comunidad Autónoma de Andalucía, en el ámbito de la actividad propia de la Administración de la Junta de Andalucía, art.1 y 2 del citado Convenio.

El art. 3 excluye de su aplicación al personal con contrato laboral que preste sus servicios en Empresas públicas, sea cual fuere la participación de la Junta de Andalucía en las mismas, así como al personal que preste sus servicios en empresas públicas o privadas cuando las mismas tengan suscrito contrato de obras o servicios con la Junta de Andalucía u Organismos Autónomos de ella dependientes, de acuerdo con la legislación estatal vigente en materia de contratos administrativos de las Administraciones Públicas, incluso en el caso de que las actividades de dicho personal se desarrollen en los locales de las unidades administrativas de la Junta de Andalucía.

VII.- Los trabajadores, con categoría profesional de Personal Técnico en Integración Social (PTIS) que prestan servicios para la Junta de Andalucía realizan una jornada semanal de 35 horas (32 horas semanales de dedicación directa al puesto de trabajo en el centro, más 3 horas semanales para la preparación y organización de actividades y preparación profesional del trabajador).

VIII.- La actora no ha prestado servicios los meses de julio y agosto.

IX.- Consta en las actuaciones, página 994 y ss. del ramo de prueba de la actora, distintos certificados de fecha 20 de enero de 2020, expedidos por D. Augusto, como secretario del IES El Valle, y Visto Bueno del director del centro, en los que se indica:

1.- Que la actora participa en el proceso de enseñanza-aprendizaje del alumnado con necesidades educativas especiales, manteniendo continuas reuniones: con familia, y con los distintos miembros del Equipo Docente del centro, con el fin de llevar a cabo la programación establecida (prueba 37).

2.- Servicios prestados en el centro desde 2016, y funciones realizadas (prueba 38 y ss)

'Realiza las siguientes funciones en el centro: -Recibir al alumnado con necesidades educativas especiales, desde su llegada al Centro y acompañarlo por las distintas dependencias, a fin de mantener un nivel de funcionalidad e interacción social y educativa adecuados en el Centro.

- Atención y colaboración en vigilancia de recreos, clase, entradas y salidas, acompañamiento en actividades complementarias y extraescolares del alumnado con necesidades educativas especiales.

- Atención en actividades de la vida diaria, instruir y atender al alumnado en conductas sociales, comportamientos, auto-alimentación, salud y seguridad, hábitos de higiene, vestido y aseo persona cuando el alumno lo requiera.

- Atender bajo la supervisión del profesorado especialista, la realización de actividades escolares realizadas por el alumnado con necesidades educativas especiales en las distintas dependencias del Centro.

- Colaborar con la supervisión del profesorado en las relaciones Centro-Familia.

-Integración en el Equipo de Orientación para colaborar con tutores y resto de profesorado en el apoyo y la comprensión de las materias impartidas, en las adaptaciones curriculares y en la elaboración y utilización de material didáctico del alumnado con necesidades educativas especiales.

-Colaborar en el desarrollo de las capacidades del alumnado con necesidades educativas especiales en los aspectos físicos, afectivos, cognitivos y comunicativos promoviendo el mayor grade posible de autonomía personal y de integración social'.

3.- Que el centro es el que sufraga y facilita todos los recursos materiales que emplea el Personal Técnico de Integración Social, para el desarrollo de sus funciones en el trabajo diario con el alumnado con necesidades educativas especiales, usando fondos públicos provenientes de la Delegación Territorial de Educación en Málaga, así como la Consejería de Educación, adscrita a la Junta de Andalucía.

4.- Que la actora está registrada dentro del programa oficial Séneca de la consejería de Educación de la Junta de Andalucía, como monitor NEE del Centro.

5.- Que el centro educativo es el encargado de establecer el horario laboral del PTIS, ajustándose a las necesidades del propio centro y del alumnado con NEE.

6.- Que el equipo directivo ( Director, Jefa de Estudios y Secretaria), junto con el Tutor, el Equipo de Orientación (PT, AL, Orientador, Médico), y los maestros especialistas, son los encargados de dirigir y coordinar en exclusiva las funciones del PTIS.

7.- Que el control de cumplimiento horario de la jornada laboral del PTIS, es llevado a cabo por el centro a través del Acta de Asistencia Horaria (registro diario de firmas de entrada y salida de todo el personal). Siendo dichos partes custodiados y supervisados por el secretario, el cual realiza el control de absentismo del PTIS.

Dichos certificados han resultado impugnados expresamente en el acto de juicio por las demandadas, sin que los emisores haya concurrido al acto de juicio a ratificar su contenido.

X.- La parte actora ha intentado la preceptiva conciliación ante el CMAC de Jaén el día 27 de diciembre de 2019, celebrándose el acto de conciliación el día 10 de febrero de 2020, sin efecto respecto de FUNDACIÓN SAMU y CENTRO DE FORMACIÓN MARCOS BAILÓN, S.L..

XI.- La demanda ha sido presentada ante el Juzgado Decano de los de Jaén el 7 de febrero de 2020 y en ella la actora solicita: declare la adscripción de la trabajadora como personal indefinido no fijo, a jornada completa, en la CONSEJERÍA DE EDUCACIÓN DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA, con los derechos legalmente establecidos, con antigüedad de 26 de septiembre de 2016, y abonar las cantidades diferenciales entre los salarios percibidos y los que debió percibir según convenio del personal laboral de la administración de la Junta de Andalucía, desde una anualidad anterior a la reclamación, (por importe de 16.793,18 €), hasta fecha de sentencia firme y/o su regularización, más los intereses de mora correspondientes, procediendo a su pago.

Por escrito de fecha 22 de enero de 2021, la actora concreta las cantidades reclamadas a dicha fecha, ascendiendo las mismas a la suma de 28.495,87 € brutos de principal, más interés por mora calculado en la suma de 4.490,96 €, manifestando que la actora sigue subrogada por Fundación Samu curso 2020/2021, desde el 10 de septiembre de 2020, realizando funciones en el IES el Valle de Jaén (Jaén), con una jornada semanal de 30 horas.

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Agustina, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-El trabajador, auxiliar técnico educativo de profesión, interpuso demanda en solicitud de su declaración como trabajador indefinido no fijo de la Consejería demandada con antigüedad de 26 de septiembre de 2016, con abono de las cantidades correspondientes a las diferencias existentes entre los salarios percibidos y los debidos percibir según convenio aplicable de la Junta de Andalucía por la anualidad anterior a la reclamación.

La sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 2 de Jaén de fecha 3 de septiembre de 2021 desestimó la demanda interpuesta. Se alza frente a la misma en suplicación el demandante, aduciendo diversos motivos al efecto.

SEGUNDO.-Propone en primer término y al amparo del artículo 193 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, reponer los autos al estado en el que se encontraban en el momento de cometerse una infracción de normas o garantías del procedimiento que haya producido indefensión. Aduce al efecto la infracción del artículo 24 de la Constitución Española en relación con los artículos 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, 218, 317 y 319 de la Ley de Enjuiciamiento Civil así como artículos 124.3 y 132 de la Ley Orgánica de Educación 6/2006 de 3 de mayo, de los artículos 72 y 77 del Decreto 327/2010 de 13 de julio por el que se aprueba el Reglamento Orgánico de los Institutos de Educación Secundaria. Considera que se habría producido la indefensión por falta de valoración de las pruebas aportadas por la parte actora, en referencia a unos certificados realizados, firmados y sellados por la secretaria del IES con el visto bueno del director del centro donde la misma había venido realizando sus funciones. Los mismos vendrían hace referencia a los períodos de prestación de servicios, la indicación de las personas encargadas de coordinar las funciones de la actora como personal técnico de integración social, el control de cumplimiento del horario de la jornada laboral, la indicación de las funciones de la trabajadora en el centro, el mantenimiento de continuas reuniones con la familia y con distintos miembros del equipo docente del centro. La sentencia presentaría asimismo diversas incongruencias entre los hechos declarados probados y los fundamentos de derecho establecidos por la magistrada de instancia. Ello en referencia al valor probatorio de los certificados alegados anteriormente dándose en cambio credibilidad a otros documentos visados por el mismo director del Centro.

Debe desestimarse sin embargo dicha pretensión de nulidad, en torno a los argumentos mismos que se establecieron en la reciente sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de fecha 11 de noviembre de 2021, cuando determina respecto de análoga pretensión, que 'Como expone la Sentencia del Tribunal Constitucional nº 34/200, la incongruencia omisiva existe cuando se guarda absoluto silencio sobre elementos fundamentales de las pretensiones procesales ejercitadas, causando indefensión, ya que no se resuelve lo verdaderamente planteado en el proceso. Lo que no acontece en la presente sentencia de instancia, la que da respuesta a la pretensión de cesión ilegal y reclamación de cantidad, desestimando ambas. Y aún, existiendo aquella incongruencia omisiva, no siempre y de forma automática confluye en la nulidad de la resolución, para lo que se precisa que se haya producido indefensión material, es decir, que no quepa la posibilidad de ser subsanada la falta de alegación y prueba, y dicha indefensión es subsanada en este recurso, tanto por la vía del apartado b) y c) del artículo 193 LJS.

2.B.- El segundo motivo de nulidad tampoco puede ser acogido, por las

siguientes razones:

- No se produce indefensión, y menos aún, se anuda la consecuencia de la nulidad pretendida por el hecho de haber apreciado la sentencia de instancia, una excepción procesal, ya que en palabras del Tribunal Constitucional se satisface la tutela judicial efectiva, no solo con resoluciones de fondo, pues resulta obligado recordar que este Tribunal ha declarado reiteradamente que el derecho a obtener de los Jueces y Tribunales una resolución razonada y fundada en Derecho sobre el fondo de las pretensiones oportunamente deducidas por las partes, se erige en un elemento esencial del contenido del derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el art. 24.1 CE (RCL 1978, 2836) que, no obstante, también se satisface con la obtención de una resolución de inadmisión, que impida entrar en el fondo de la cuestión planteada, si esta decisión se funda en la existencia de una causa legal que así lo justifique, aplicada razonablemente por el órgano judicial ( SSTC 19/1981, de 8 de junio [RTC 1981,19] , F.2; 69/1984, de 11 de junio [RTC 1984, 69], F. 2; 6/1986, de 21 de enero [RTC 1986, 6], F. 3; 118/1987, de 8 de julio [RTC 1987, 118] , F. 2; 57/1988, de 5 de abril [RTC 1988, 57],F. 1; 24/1988, de 23 de junio [RTC 1988, 124], F. 3; 216/1989, de 21 de diciembre [RTC 1989, 216] , F. 3; 154/1992, de 19 de octubre [RTC 1992, 154] , F. 2; 55/1995, de 6 de marzo [RTC 1995, 55], F. 2; 104/1997, de 2 de junio [RTC 1997, 104] , F.2; 108/2000, de 5 de mayo [RTC 2000, 108] , F. 3; entre otras muchas), pues, al ser el derecho a la tutela judicial efectiva un derecho prestacional de configuración legal, su ejercicio y efectividad están supeditados a la concurrencia de los presupuestos y requisitos que, en cada caso, haya establecido el legislador, que no puede, sin embargo, fijar obstáculos o trabas arbitrarios o caprichosos que impidan la tutela judicial garantizada constitucionalmente ( STC 185/1987, de 18 de noviembre [RTC 1987, 185], F. 2); Sentencia Tribunal Constitucional núm. 17/2008 de 31 enero. RTC 200817.

- La Sentencia del Tribunal Constitucional núm. 47/1995 de 14 febrero. (RTC 19954) expresa: 'como ya se ha afirmado en nuestra jurisprudencia, el art. 24 CE no garantiza el acierto en las resoluciones judiciales ( SSTC 148/1994 [ RTC 1994 148 ], 199/1994 [ RTC 1994199 ] y 211/1994 [ RTC 1994211 ], por todas).'

- Distinguiendo entre lo que son meras alegaciones de lo que conforma las pretensiones, es doctrina reiterada del Tribunal Constitucional, como así expone en su sentencia 68/1999, de 26 de abril, que: ... Desde la inicial Sentencia del Tribunal Constitucional 20/1982 son muchas las Sentencias de este Tribunal que han abordado la relevancia constitucional de la

llamada incongruencia omisiva o ex silentio, en cuanto manifestación del derecho a la tutela judicial efectiva, elaborando un cuerpo de doctrina ya consolidado en el que para determinar si la posible falta de respuesta se traduce en incongruencia vulneradora del artículo 24.1 de la Constitución Española ha afirmado que dicho precepto no garantiza el derecho a una respuesta pormenorizada a todas y cada una de las cuestiones planteadas, de manera que si se resuelven, aunque sea genéricamente las pretensiones no existe incongruencia, pese a que no haya pronunciamiento respecto de alegaciones concretas no sustanciales, pues no cabe hablar de denegación de tutela judicial si el órgano judicial responde a la pretensión y resuelve el tema planteado, ya que sólo la omisión o falta total de respuesta, y no la respuesta genérica o global a la cuestión planteada, entraña vulneración de la tutela judicial efectiva ( Sentencia Tribunal Constitucional 91/1995).

- Y por último, se satisface la tutela judicial efectiva prevista en el artículo 24 CE, mediante la respuesta global, como dicho Tribunal expresa en su Sentencia núm. 264/2005 de 24 octubre RTC 2005264 (fundamento segundo), al decir: 'y sin que sea necesaria, para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva, una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen por las partes como fundamento de su pretensión, pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global...'.

Por los razonamientos expuestos se rechaza el presente motivo de nulidad.'.

Idéntico criterio debe ser aplicado en el supuesto de autos, ya que concurren elementos suficientes para poder dictar en cualquier caso, una sentencia que venga a resolver la totalidad de las cuestiones planteadas en el recurso, a tenor de lo dispuesto en el artículo 202 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y la regla básica de conservación de la validez de la resolución inicial que establece, independientemente de la posibilidad de recurso de la misma. Determina el precepto referido, que '1. Cuando la revocación de la resolución de instancia se funde en la infracción de normas o garantías del procedimiento que haya producido indefensión, de acuerdo con lo dispuesto en la letra a) del artículo 193, la Sala, sin entrar en el fondo de la cuestión, mandará reponer los autos al estado en que se encontraban en el momento de cometerse la infracción, y si ésta se hubiera producido en el acto del juicio, al momento de su señalamiento.

2. Si la infracción cometida versara sobre las normas reguladoras de la sentencia, la estimación del motivo obligará a la Sala a resolver lo que corresponda, dentro de los términos en que aparezca planteado el debate. Pero si no pudiera hacerlo, por ser insuficiente el relato de hechos probados de la resolución recurrida y por no poderse completar por el cauce procesal correspondiente, acordará la nulidad en todo o en parte de dicha resolución y de las siguientes actuaciones procesales, concretando en caso de nulidad parcial los extremos de la resolución impugnada que conservan su firmeza, y mandará reponer lo actuado al momento de dictar sentencia, para que se salven las deficiencias advertidas y sigan los autos su curso legal.

3. De estimarse alguno de los restantes motivos comprendidos en el artículo 193, la Sala resolverá lo que corresponda, con preferencia de la resolución de fondo del litigio, dentro de los términos en que aparezca planteado el debate, incluso sobre extremos no resueltos en su momento en la sentencia recurrida por haber apreciado alguna circunstancia obstativa, así como, en su caso, sobre las alegaciones deducidas en los escritos de impugnación, siempre y cuando el relato de hechos probados y demás antecedentes no cuestionados obrantes en autos resultaran suficientes.'.

TERCERO.-Se plantea en segundo término y al amparo del artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas. Los mismos pueden sistematizarse del siguiente modo:

Añadido de un nuevo hecho probado XII redactado en los términos siguientes: 'En BOJA de 27 de diciembre de 2016 se publica el informe de fiscalización de regularidad del Ente Público Andaluz de Infraestructura y Servicios Educativos y Seguimiento de Recomendaciones del año 2013, se establece que: para Monitores de contratación de los servicios de asistencia escolar al alumnado con necesidades especiales -educación especial e interpretación de lenguaje de signos- y de apoyo administrativo a la gestión académica y económica, figura a extinguir en el futuro se integrará en la oferta pública de empleo de la Consejería '.

No debe aceptarse la reforma solicitada, que se corresponde con un contenido normativo publicado oficialmente y que puede ser tanto conocido como invocado a efectos de resolución del recurso interpuesto.

Adición de un nuevo hecho probado XIII del siguiente tenor literal: 'Consta informe de la Inspección de Trabajo de enero de 2018 contra Celemín & Formación SL, donde contestando a la denuncia de varias trabajadoras, comparte el criterio de la Sala del TSJ Málaga en cuanto a la consideración de cesión ilegal del colectivo de profesionales que atienden al alumnado de necesidades educativas especiales y que la contratación de este servicio debe ser con carácter indefinido a tiempo parcial por ser una actividad que se realiza en fechas ciertas Art. 16 ET y no cumplirse correctamente el convenio colectivo de aplicación'.

No debe aceptarse la reforma propuesta al aparecer referida a una empresa distinta de la que venía prestando su actividad el trabajador al tiempo de iniciarse las actuaciones de las que trae causa el presente recurso, al tiempo que aparece referida a un criterio estrictamente valorativo cuyo lugar procesal adecuado no es el del relato de hechos probados de la sentencia de instancia.

Adición del siguiente hecho probado XIV : 'Existen PTIS (Personal Técnico de Integración Social) como Personal Laboral en otros centros públicos educativos de la provincial de Jaén'.

Debe admitirse la reforma solicitada al corresponder efectivamente con el contenido de los documentos mencionados a efectos de revisión.

Adición de un nuevo hecho probado XV : 'El salario mensual de los Monitores de Educación Especial (actualmente denominados Personal Técnico de Integración Social) (grupo III) del VI CC del Personal laboral de la Junta de Andalucía para 2020 es de 2.009Â48 €/mes (SB.-757Â48 € Compl Categoría.- 428Â46 € Compl Puesto.- 246Â77 € anual, Plus Convenio.- 274Â85 € PPE-ADIC.- 301Â92 €) más complemento antigüedad de 34Â65 por trienio más Compl Productividad.- 339Â72 € anual; y el horario del mismo es de 30 horas semanales de dedicación directa al puesto de trabajo y con los alumnos más 3Â3 horas en función de las necesidades relacionadas con la actividad, según establece el Jefe de servicio del personal no docente de la Dirección General de Recursos Humanos de la Junta de Andalucía'.

Debe aceptarse igualmente la reforma solicitada, al corresponder el contenido de la misma al de los documentos que se invocan a efectos revisores.

Adición del siguiente hecho probado XVI: 'Se suscribe por la Agencia Publica de Educación y Formación (Consejería de Educación) documento administrativo de formalización del PLIEGO DE CLAUSULAS ADMINISTRATIVAS PARA LA CONTRATACIÓN DEL SUMINISTRO Y ENTREGA DE MICROORDENADORES COMPACTOS DE PANTALLA TÁCTIL PARA ALUMNOS CON NECESIDADES EDUCATIVAS ESPECIALES Y MICROCOPIADORAS PARA CENTROS PÚBLICOS DEPENDIENTES DE LA CONSEJERÍA DE EDUCACIÓN. EXPEDIENTE NUM003. (documento nº 6 de la actora pags 25 a 84 ramo actora)

Se suscribe por la Agencia Publica de Educación y Formación (Consejería de Educación) documento administrativo de formalización del PLIEGO DE CLAUSULAS ADMINISTRATIVAS PARA LA CONTRATACIÓN DEL SUMINISTRO Y ENTREGA DE MATERIAL ESPECÍFICO PARA AYUDAS TÉCNICAS PARA ALUMNOS CON NECESIDADES EDUCATIVAS ESPECIFICAS DERIVADAS DE DISCAPACIDAD. EXPEDIENTE NUM004, por un valor de 1.295.169Â30 € para la distribución en todos los centros educativos de Andalucía. (documento nº 7 de la actora)'.

Debe ser aceptada la reforma propuesta al corresponderse con el contenido objetivo de los documentos invocados a estos efectos.

Añadido de un nuevo hecho probado XVII: 'Con fecha 10 de diciembre de 2019 se convocó la Bolsa Única Común en la Categoría de Personal Técnico de Integración Social del VI Convenio Colectivo del Personal Laboral de la Administración de la Junta de Andalucía'.

No es adecuada la unión al relato de hechos probados de la modificación solicitada, al tratarse de un elemento de carácter normativo que puede ser conocido e invocado a efectos del recurso.

Se solicita la adición de un nuevo hecho probado XVIII redactado en los siguientes términos: 'La actora está en posesión del título de técnico superior de Formación Profesional e Integración Social'.

Debe aceptarse la modificación solicitada, al corresponderse con el contenido del documento que se invoca a estos efectos.

Adición de un nuevo hecho probado XIX : 'Consta informe de la Inspección de Trabajo de marzo de 2019 contra Eulen Servicios Sociosanitarios SA, donde contestando a la denuncia de representación sindical CCOO, requiere a la empresa a la transformación de los contratos del servicio que atienden al alumnado de necesidades educativas especiales de centro

públicos de Jaén de fijo discontinuos a indefinido a tiempo parcial por ser una actividad que se realiza en fechas ciertas Art. 16 ET y no cumplirse correctamente el convenio colectivo de aplicación'.

No debe darse lugar a la reforma solicitada al contener una básica valoración jurídica cuyo lugar adecuado no es el del relato de hechos probados de la sentencia de instancia.

Adición de un nuevo hecho probado XX : 'Los coordinadores del servicio son subrogados y licitados como el resto de trabajadores del servicio de atención de alumnos con necesidades educativas especiales'.

Debe rechazarse la modificación solicitada al aparecer referida a una categoría profesional distinta de la reclamada por el actor, conteniendo además una conclusión que cabría extraer en su caso del documento mencionado tomado en su conjunto y no en los aspectos concretos del mismo que se consideren adecuados al interés de la parte.

CUARTO.-Se plantea igualmente el recurso al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social para examinar la infracción de normas sustantivas o de jurisprudencia, invocando como conculcados los artículos 43 ET (en relación con el 1.2 ET) y la doctrina jurisprudencial que cita en relación con los artículos 27.2, 50, 113.4, 116.2, 117.1, 125.5 de la Ley 17/2007, de 10 de diciembre, de Educación de la Junta de Andalucía, art 52 Estatuto de Autonomía de Andalucía, art. 41 Ley 3/2004 de 28 de diciembre, de medidas tributarias, administrativas y financieras, artículo 11 Ley Orgánica 2/2006, con la Ley 9/1999, de 18 de noviembre, de Solidaridad de la Educación, Ley de Educación General (LOMCE), La Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de Educación (LOE) (capítulo I arts. 71, 72, 73, 74 112.3, capítulo II y IV), art 9 Decreto 147/2002 de 14 de mayo de la Consejería de Educación y Ciencia de la Junta de Andalucía, por el que se establece la ordenación de la atención educativa a los alumnos y alumnas con necesidades educativas especiales asociadas a sus capacidades personales, el Convenio Colectivo del personal laboral de la Administración de la Junta de Andalucía (entre otros el art. 18 y disposiciones adicionales tercera y novena) así como artículo 16 y 29 ET. La trabajadora habría desarrollado su actividad en un centro de la titularidad de la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía, a la que le correspondería dotarle de los recursos humanos y materiales necesarios. Se trataría de un servicio estructural y no complementario, en el que la Consejería no tendría ni siquiera competencia para su adjudicación. Las tareas desarrolladas por la actora serían coincidentes con las del monitor de educación especial actualmente denominado personal técnico de integración social que establece el convenio colectivo del personal laboral de la Administración de la Junta de Andalucía. Dichas funciones son realizadas con dependencia organizativa de la dirección del centro escolar donde presta sus servicios bajo la coordinación del director, equipo de orientación y personal docente. Además el centro del educativo proporciona todo el material mobiliario, estructural fungible o no, necesario para el desempeño. El horario de trabajo resulta asimismo establecido por el propio Instituto de enseñanza secundaria, hallándose la actora además incluida en el programa de gestión educativa. Por su parte las empresas demandadas no habrían demostrado su labor empresarial ni el ejercicio de las funciones inherentes a la condición de empresario y si tan sólo las actuaciones formales propias de las empresas cedentes como la contratación, el alta en Seguridad Social o el abono de nóminas. Considera por ello que la trabajadora habría sido objeto de cesión ilegal por parte de las distintas adjudicatarias para las que habría sido contratada, a la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía, actuando de intermediaria la Agencia Pública Andaluza de Educación y Formación. La trabajadora no habría disfrutado de vacaciones veraniegas, colocándose por el contrario en situación de desempleo. Con ello se incumpliera asimismo lo dispuesto en el artículo 21 del convenio colectivo que imposibilitaría la contratación como fijo discontinuo de trabajadores en los centros educativos, por lo que habría un fraude de ley en la contratación de la actora y se solicita la adscripción a la cesionaria como indefinida no fija a tiempo completo.

No habría temporalidad se alguna en el caso del trabajador, que llevaría desarrollando su actividad permanentemente, siendo así que el precio establecido se correspondería exclusivamente con los gastos de retribución del personal. Las adjudicatarias no aportarían tampoco medios de producción propios, que corresponderían a la titularidad del servicio educativo donde realiza sus funciones. Además, sería la Consejería de Educación lo que se beneficiaría de trabajo de la recurrente puesto a su disposición en función de las competencias educativas atribuidas. Es por ello que acaba solicitando la consideración del trabajador como personal laboral indefinido no fijo a tiempo completo de la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía por producirse una cesión ilegal con la categoría profesional de personal técnico de integración social y antigüedad de 15 de septiembre de 2016.

La sentencia del Tribunal Supremo de 25 de enero de 2022 vino a establecer los siguientes criterios para supuesto análogo de trabajadora que había venido desempeñando su actividad por cuenta de diversas empresas contratistas con la Consejería hoy recurrente. Ponía de relieve la misma, que 'La interpretación del precepto - artículo 43 ET- ha dado lugar a una muy abundante jurisprudencia de esta Sala, con arreglo a la que podemos decir como punto de partida que en nuestro ordenamiento no existe ninguna prohibición para que el empresario pueda utilizar la contratación externa para integrar su actividad productiva, lo que supone que -con carácter general- la denominada descentralización productiva sea lícita, con independencia de las cautelas legales e interpretativas necesarias para evitar que por esta vía puedan vulnerarse derechos de los trabajadores (en tal sentido, las SSTS 27/10/94 -rec. 3724/1993 ; y 17/12/01 - rec. 244/2001-). Y que -se dice rectificando criterio anterior- no basta la existencia de un empresario real para excluir la interposición ilícita por parte del contratista ( STS 19/01/94 -rcud 3400/92-), pues 'existe cesión ilegal de trabajadores cuando la aportación de éste en un supuesto contractual determinado se limita a suministrar la mano de obra sin poner a contribución los elementos personales y materiales que conforman su estructura empresarial' ( STS 12/12/97 -rcud 3153/96-) y porque 'mal puede ser empresario de una determinada explotación quien carece de facultades y poderes sobre los medios patrimoniales propios de la misma. También es difícil atribuir tal calidad a quien no asume los riesgos propios del negocio, pues esa asunción de riesgos es nota específica del carácter empresarial. Tampoco se compagina con la condición de empresario el tener fuertemente limitada la capacidad de dirección y selección del personal' ( STS 17/07/93 -rcud 1712/92-) ( STS 17/12/01 -rec. 244/2001-).

Con mucha frecuencia y en la práctica se recurre a las contratas como medio formal de articular un acuerdo de facilitación de trabajadores entre el cedente y el cesionario en supuestos en los que la actividad que conlleva

la contrata consiste en una prestación de servicios que tiene lugar en el marco de la empresa principal, como ocurre en el supuesto que resolvemos. En éstos casos la tarea de identificar los fenómenos interpositorios ilícitos se dificulta notablemente y exige un análisis detallado de cada caso concreto para tratar de establecer los límites entre una lícita descentralización productiva lícita ( art. 42 ET) y una cesión ilegal de trabajadores del art. 42. ET.

Además, en esa tarea la jurisprudencia ha recurrido a la aplicación ponderada de diversos criterios de valoración que no son excluyentes, sino complementarios, y que tienen un valor orientador que llevan a determinar el 'empresario efectivo': la justificación técnica de la contrata, la autonomía de su objeto, la aportación de medios de producción propios, el ejercicio de los poderes empresariales y la realidad empresarial del contratista, que se pone de manifiesto en relación con datos de carácter económico, como capital, patrimonio, solvencia, estructura productiva... (entre las más modernas, SSTS de 14/09/01 -rcud 2142/00-; 17/01/02 -rec. 3863/2000-; 16/06/03 -rcud 3054/01-; 14/03/06 -rcud 66/05-; y 19/02/09 -rcud 2748/07-). En palabras de la STS 30/05/02 (-rcud 1945/2001-), 'para proceder a la calificación que corresponda en cada caso es necesario en cada litigio considerar con detenimiento, a la vista de los hechos probados, las circunstancias concretas que rodean la prestación de servicios del trabajador, las relaciones efectivamente establecidas entre el mismo y las empresas que figuran como comitente y contratista, y los derechos y obligaciones del nexo contractual existente entre estas últimas'.

La sentencia concluye: 'a pesar de esa existencia real de la empresa Servicios Pasarela Mediterráneo, lo cierto es que esa existencia empresarial independiente en el caso de la contrata con Aena es irrelevante, puesto que la verdadera gestión y dirección empresarial se llevaba a cabo por Aena, desde el momento en que era ésta la que realmente y en sus propias instalaciones organizaba el servicios a través de la asignación de horarios de apertura, cierre, controles reales previos de acceso para que las personas autorizadas accedan a las dependencias, llevando a cabo incluso un control de idoneidad de esos trabajadores por ejemplo en materia de conocimiento de idiomas, la exigencia de que fuesen dotados de determinados medios de comunicación o transporte, de ropa identificativa directamente relacionada con la Entidad Aena, y ninguna -de hecho estaba prohibido-- con la empresa para la que se decía que prestaban sus servicios.

Resulta también relevante comprobar que diversos medios informáticos imprescindibles para llevar a cabo las funciones relacionadas con los viajes de las personas que acudían a la sala eran en algunos casos alquilados por Aena, que facturaba por tanto su utilización. También la descripción d detallada de la manera en la que el servicio debía llevarse a cabo (punto sexto del pliego), en el que la intensidad de la contratista en la descripción y control de las directrices a las que debía sujetarse la actividad son destacables, como el hecho de que los trabajos y las funciones a realizar que se describen en ese punto sexto los son 'sin perjuicio de los que en su momento establezca el Director del expediente.

Por eso tiene especial relevancia, como se razona en la sentencia recurrida, la realidad del puesto y de la actividad que llevaba a cabo la coordinadora del servicio de atención y protocolo en salas de autoridades y vip, que si bien es cierto que llevaba a cabo su trabajo en colaboración con la propia coordinadora del servicio que asignaba la empresa contratista --Servicios Pasarela Mediterráneo-- esa función, formalmente independiente, estaba sujeta realmente a esa supervisión de la actividad, de las funciones y de la manera en que debían llevarse a cabo en las propias instalaciones de Aena y dirigidas, como se dijo al comienzo, a desarrollar funciones vinculadas con el tráfico aéreo de pasajeros'.

La STS de 26 de octubre de 2016, recurso 2913/2014, concluyó que existía cesión ilegal en un supuesto en el que la actora, auxiliar de servicios, contratada por la empresa Navalservice SL, prestaba el servicio de reprografía en la Confederación Hidrográfica del Tajo, realizando fotocopias, encuadernación, composiciones para fotocopiar... La empresa Navalservice SL controlaba todos los aspectos relativos a vacaciones, bajas por enfermedad, permisos para ausencias al trabajo, poniendo un sustituto en caso de ausencia de la actora, controlándola por medio de tres inspectores. Tenía una bata naranja diferente a la que utilizaban los trabajadores de la Confederación. Los elementos de trabajo del servicio de reprografía pertenecían a la Confederación y en sus locales se desarrollaba el trabajo.

La sentencia contiene el siguiente razonamiento:

'De ahí que la actuación empresarial en el marco de la contrata sea un elemento esencial para la calificación, aunque excepcionalmente, el ejercicio formal del poder de dirección empresarial por el contratista no sea suficiente para eliminar la cesión si se llega a la conclusión que aquél no es más que un delegado de la empresa principal. En definitiva, para que exista cesión basta que se produzca un fenómeno interpositorio en virtud del cual aparezca en la posición contractual propia del empresario alguien que no tiene en realidad esa posición, es decir, lo que sucede es que quien se apropia efectivamente de los frutos del trabajo, dirige éste y lo retribuye

no es formalmente empresario, porque su lugar está ocupado por un titular ficticio. El ámbito de la cesión del artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores es más amplio que el de las cesiones fraudulentas o especulativas, pues lo que contempla el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores es -como dice la 14 de septiembre de 2001- un supuesto de interposición en el contrato de trabajo y la interposición es un fenómeno complejo, en virtud del cual el empresario real, que incorpora la utilidad patrimonial del trabajo y ejerce efectivamente el poder de dirección, aparece sustituido en el contrato de trabajo por un empresario formal. La finalidad que persigue el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores es que la relación laboral real coincida con la formal y que quien es efectivamente empresario asuma las obligaciones que le corresponden, evitando así que se produzcan determinadas consecuencias que suelen asociarse a la interposición, como son la degradación de las condiciones de trabajo cuando la regulación profesional vigente para el empresario formal es menos beneficiosa para el trabajador que la que rige en el ámbito del empresario real, o la disminución de las garantías cuando aparecen empleadores ficticios insolventes. Pero ello no implica que toda cesión sea necesariamente fraudulenta por ocultar a la empresa real y solvente a través de una empresa ficticia o por perseguir un perjuicio para los derechos de los trabajadores' ( STS 11/7/2012, R. 1591/11).

2. Desde la doctrina científica se ha destacado que tanto en el fenómeno de la interposición como el de la intermediación puede producirse una cesión de fuerza de trabajo que permite obtener un lucro de una mano de obra sin que la actividad laboral se integre en el ciclo productivo del empresario que obtiene el beneficio y, quizá por ello, el ordenamiento, tras la entrada en vigor de la Ley 43/2006, de 29 de diciembre, ha establecido ciertas garantías y precauciones respecto a la cesión que actualmente contempla el ET, lo que probablemente haya provocado un cierto vacío en relación a las denominadas 'cesiones indirectas' que parecen caracterizar a la subcontratación.'

La sentencia concluye: 'Se produce pues, con suficiente claridad, en contra de lo que propone el Ministerio Fiscal en su informe, y partiendo del incombatido relato fáctico de la sentencia de instancia, la cesión ilegal de la trabajadora demandante porque nos encontramos ante una contrata del servicio de reprografía que, conforme se deduce de los datos declarados probados, solo puede tener finalidad interpositoria, pues la actividad laboral de la demandante se ha limitado a aportar su fuerza de trabajo, ya que -insistimos- todos los medios de producción se facilitaban por la Confederación del Tajo y todas las tareas se desarrollaban íntegramente en los locales de esa misma institución. La contratista, aunque, según también ponen de relieve los hechos probados, ejercía las funciones formales inherentes a su aparente condición de empresario (las relativas a las vacaciones, bajas por enfermedad, permisos por ausencias e incluso la de proveer de sustitutos), ni consta que cuente con cualquiera de los medios necesarios para el desarrollo de la actividad en cuestión (la reprografía), ni tiene una organización propia y estable a esos efectos, salvo la de poner a disposición la fuerza de trabajo de sus empleados.

Ni siquiera contraría la anterior conclusión el hecho cierto de que 'por medio de tres inspectores la empresa controlaba y supervisaba (al igual que los demás puestos contratados en la CHT) el puesto de trabajo de la actora, y ésta les entregaba los justificantes médicos' (h. p. 4º) porque, con no constar en qué pudiera haber consistido materialmente ese control y esa supervisión, lo que ya de por sí asemeja la función inspectora a la de la propia demandante, en realidad, esas mismas labores aparentemente inspectoras podrían haber incurrido igualmente en el fenómeno interpositorio al no respaldar una actividad empresarial propia y distinta

de la cesión de mano de obra'.

3.- En cuanto a la existencia de un empresario real para determinar si existe o no cesión de mano de obra, se ha de señalar que no basta la existencia de un empresario real para excluir la interposición ilícita por parte del contratista, pues existe cesión ilegal de trabajadores cuando la aportación de éste en un supuesto contractual determinado se limita a suministrar la mano de obra sin poner a contribución los elementos personales y materiales que conforman su estructura empresarial ( sentencia de 12 de diciembre de 1997, recurso 3153/1996). El hecho de que la contratista sea una empresa real y no ficticia, no impide que pueda apreciarse la existencia de cesión ilegal ya que no basta la existencia de un empresario real para excluir la interposición ilícita por parte del contratista ( sentencia de 19 de enero de 1994, recurso 3400/92), pues 'existe cesión ilegal de trabajadores cuando la aportación de éste en un supuesto contractual determinado se limita a suministrar la mano de obra sin poner en contribución los elementos personales y materiales que conforman su estructura empresarial' ( sentencia de 12 de diciembre de 1997, recurso 3400/92).

4.- La sentencia de 26 de octubre de 2016, recurso 2013/2014, ha establecido: 'En definitiva, para que exista cesión basta que se produzca un fenómeno interpositorio en virtud del cual aparezca en la posición contractual propia del empresario alguien que no tiene en realidad esa posición, es decir, lo que sucede es que quien se apropia efectivamente de los frutos del trabajo, dirige éste y lo retribuye no es formalmente empresario, porque su lugar está ocupado por un titular ficticio. El ámbito de la cesión del artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores es más amplio que el de las cesiones fraudulentas o especulativas, pues lo que contempla el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores es -como dice la 14 de septiembre de 2001- un supuesto de interposición en el contrato de trabajo y la interposición es un fenómeno complejo, en virtud del cual el empresario real, que incorpora la utilidad patrimonial del trabajo y ejerce efectivamente el poder de dirección, aparece sustituido en el contrato de trabajo por un empresario formal. La finalidad que persigue el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores es que la relación laboral real coincida con la formal y que quien es efectivamente empresario asuma las obligaciones que le corresponden, evitando así que se produzcan determinadas consecuencias que suelen asociarse a la interposición, como son la degradación de las condiciones de trabajo cuando la regulación profesional vigente para el empresario formal es menos beneficiosa para el trabajador que la que rige en el ámbito del empresario real, o la disminución de las garantías cuando aparecen empleadores ficticios insolventes. Pero ello no implica que toda cesión sea necesariamente fraudulenta por ocultar a la empresa real y solvente a través de una empresa ficticia o por perseguir un perjuicio para los derechos de los trabajadores' ( STS 11/7/2012, R. 1591/11).

2... En este sentido, el art. 43.2 ET describe cuatro conductas sancionables o, mejor, con consecuencias garantistas en beneficio del trabajador afectado: 1) que el objeto del contrato de servicios entre las empresas

se limite a la mera puesta a disposición del trabajador de la cedente a la cesionaria; 2) que la cedente carezca de actividad u organización propia y estable; 3) que no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de

la actividad; o 4) que no ejerza las funciones inherentes a la condición de empresario'.

(...) En el asunto ahora sometido a la consideración de la Sala el núcleo fundamental del debate se centra en determinar si el contrato de prestación de servicios entre las empresas codemandadas se ha limitado a una mera puesta a disposición de la trabajadora de la empresa cedente a la empresa cesionaria; esto es, si lo único que ha aportado la empresa contratista es la puesta a disposición de la mano de obra para la empresa comitente.

2.- A la vista de los hechos concurrentes en el supuesto debatido, la Sala concluye que no se ha producido cesión ilegal de la trabajadora.

A este respecto hay que señalar:

Primero: La empresa contratista Celemin & Formación SL es una empresa real, con infraestructura, organización y actividad propias, con personas trabajadoras a su servicio.

Segundo: La citada empresa ejerce sus facultades empresariales de dirección y control para el desarrollo de la actividad contratada.

Tercero: Dicha empresa controla la actividad de la trabajadora mediante la supervisión y coordinación de las tareas, lo que realiza semanalmente a través de una supervisora de zona que acude regularmente todas las

semana. Las hojas de control de salida y entrada del centro son remitidas a la supervisora.

Cuarto: La actora percibe sus retribuciones de las sucesivas empresas adjudicatarias.

Quinto: La jornada de la actora en los distintos centros de trabajo es inferior a la del personal laboral de la Junta de Andalucía y no coincide con la jornada desarrollada por dicho personal.

Sexto: Celemin & Formación SL ejerce la potestad disciplinaria sobre la actora.

Octavo: Durante la vigencia de la relación con Celemin & Formación SL la coordinadora del servicio ha efectuado al IES Carilinda visitas periódicas de control y ha mantenido reuniones.

La actividad del IES Carilinda durante la prestación de servicios de la actora ha sido la siguiente:

Primero: El IES Carilinda ha proporcionado a la actora el espacio físico para desarrollar su labor, no ejerciendo potestad disciplinaria sobre la actora.

Segundo: La dirección del IES Carilinda ha remitido a Celemin & Formación SL los certificados de control de horas.

3.- De las circunstancias concurrentes resulta que la empresa Celemín & Formación SL es una empresa real, con organización y actividad propia, que no se ha limitado a poner a disposición de la empresa principal mano de obra, sino que ha ejercido sus poderes empresariales de dirección y control sobre la actividad de la trabajadora -control de actividad, de asistencia, del contenido de la actividad, abono de salarios, potestad

sancionadora- por lo que no se aprecia que exista fenómeno interpositorio sino relación laboral entre la trabajadora y la empresa Celemin & Formación SL y una adjudicación, efectuada a dicha empresa por

la Agencia Pública Andaluza, del contrato de servicio de apoyo y asistencia escolar para alumnado con necesidades educativas de apoyo específico en los centros docentes públicos de la provincia de Málaga dependientes de la Consejería de Educación, Cultura y Deporte de la Junta de Andalucía. con sujeción al pliego de prescripciones técnicas.'

No pueden sino hacerse consideraciones análogas en el supuesto examinado de las actuaciones, en el que la trabajadora vino a ser contratado sucesivamente por distintas empresas de cuya existencia real y autónoma no se discute, que vinieron a controlar la realización de la prestación por parte de la recurrente, como se pone de relieve en el hecho probado tercero de la sentencia de instancia. Ello no impide que debiera realizarse como así fue, una coordinación de las funciones desarrolladas por el trabajador con las necesidades del de los alumnos del centro, lo que implicaba la recepción de órdenes de los tutores correspondientes de dicha entidad.

Desde este punto de vista, carece de trascendencia jurídica a estos efectos la circunstancia de que la actividad se desarrollase en las instalaciones y con los medios materiales de los que es titular la Junta de Andalucía, ya que la prestación del servicio no puede realizarse de manera distinta en atención a sus características. Ni la coordinación de vacaciones y horarios con los de los alumnos del centro.

Ha de tenerse en cuenta igualmente a estos efectos, la dación constante de cuenta a la empresa contratista acerca de la valoración del trabajo de la recurrente, así como de los registros de su entrada y salida diaria a la actividad. En caso de haber incurrido en responsabilidad disciplinaria, la dirección del centro había de comunicar dicha circunstancia a la propia empresa contratante así como también evidentemente a la inspección educativa.

No puede sino llegarse consideraciones análogas a las expuestas por la sentencia del Tribunal Supremo anteriormente citada, en el sentido de considerar en el supuesto examinado la continuación del ejercicio de las actuaciones empresariales por parte de las empleadoras sucesivas de la recurrente. Circunstancia que determina la exclusión de consideración sobre la existencia de cesión ilegal de trabajadores en el supuesto examinado en autos.

QUINTO.-Se plantea en un segundo apartado del motivo y por la misma vía procesal, la infracción de los artículos 3.1, 4.2 f), 12, 16, 17, 26.1 y 3, 29.3, 43.4, 82.2 y 3, 83.1 del Estatuto de los Trabajadores; art. 1 y disposiciones adicionales tercera y novena del VI Convenio Colectivo del Personal Laboral de la Junta de Andalucía (BOJA nº 139, de 28 de noviembre de 2002) en concordancia con el art. 268 del texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, y la doctrina unificada de TS que se cita. Respecto de las retribuciones salariales del trabajador, serían las correspondientes a las condiciones ordinarias del trabajador que preste sus servicios en el mismo o equivalente puesto de trabajo. Ello teniendo en consideración que la trabajadora debería ser considerada indefinido a tiempo completo con una antigüedad desde el inicio de la cesión de 26 de septiembre de 2016 y las diferencias salariales calculadas con ese mismo baremo. Considera que en atención a tales criterios y a la vista de las nóminas del trabajador aportadas a las actuaciones, el principal de las diferencias salariales que corresponderían al mismo por el período comprendido entre noviembre de 2018 y abril de 2021 ascenderían a 28.495,87€ más el interés por mora del 10% anual.

No corresponde sin embargo sino desestimar la pretensión entablada, que aparece basada en consideraciones jurídicas acerca de la situación del trabajador en las entidades codemandadas derivadas de una situación de cesión ilegal de trabajadores y fraude por no aplicación de las normas propias del Convenio aplicable al personal laboral de la Consejería, que no han sido apreciadas en las presentes actuaciones.

Vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Agustina contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 DE JAÉN, en fecha 3-9-21, en Autos núm. 103/20, seguidos a instancia de Agustina, en reclamación sobre MATERIAS LABORALES INDIVIDUALES, contra CENTRO DE FORMACION MARCOS BAILON S.L., CONSEJERIA DE EDUCACIÓN, CULTURA Y DEPORTE DE LA JUNTA DE ANDALUCIA, AGENCIA PUBLICA ANDALUZA DE EDUCACIÓN Y FORMACIÓN, FUNDACIÓN SAMU Y FOGASA, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.2820.21. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.2820.21. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.

'En relación a los datos de carácter personal, sobre su confidencialidad y prohibición de transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento, deberán ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia (ex Ley Orgánica 15/99, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal y ex Reglamento general de protección de datos (UE) 2016/679 de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos)'