Sentencia SOCIAL Nº 1368/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 342/2019 de 17 de Julio de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN
MALAGA
N.I.G.: 2906744420180010953
Negociado: UT
Recurso: Recursos de Suplicación 342/2019
Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 7 DE MALAGA
Procedimiento origen: Seguridad Social en materia prestacional 819/2018
Recurrente: Paula
Representante: DAVID ARMADA MARTIN
Recurrido: INSTITUTO NACIONAL SEGURIDAD SOCIAL
Representante:S.J. DE LA SEGURIDAD SOCIAL DE MALAGA
Sentencia Nº 1368/19
ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE
ILTMO. SR. D. ERNESTO UTRERA MARTÍN
ILTMO. SR. D. RAÚL PÁEZ ESCÁMEZ
SENTENCIA
En la ciudad de Málaga, a diecisiete de julio de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, con sede en Málaga,
compuesta por los magistrados arriba relacionados, en nombre del Rey, y en virtud de las atribuciones
jurisdiccionales conferidas, emanadas del Pueblo Español, dicta esta sentencia en el recurso de suplicación
referido, interpuesto contra la del Juzgado de lo Social número siete de Málaga, de 17 de diciembre de 2018, en
el que ha intervenido como parte recurrente DOÑA Paula , representada y dirigida técnicamente por el letrado
don David Armada Martín; y como partes recurridas EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y LA
TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, por el letrado de la Administración de la Seguridad Social.
Ha sido ponente Ernesto Utrera Martín.

Antecedentes

PRIMERO.- El 7 de septiembre de 2018, doña Paula presentó demanda contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social en la que suplicaba que se le reconociese en situación de incapacidad permanente, en el grado de incapacidad permanente total o, subsidiariamente, parcial para la profesión habitual de mozo de almacén, con abono de la prestación correspondiente.



SEGUNDO.- La demanda se turnó al Juzgado de lo Social número siete de Málaga, en el que se incoó un proceso sobre Seguridad Social en materia prestacional con el número 819/2018, se admitió a trámite por decreto de 19 de septiembre de 2018, y se celebró el juicio el 13 de noviembre de ese año.



TERCERO.- El 17 de diciembre de 2018 se dictó sentencia, cuyo fallo era del tenor siguiente: Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por Dña. Paula frente a INSS confirmando la resolución de 13 de abril de 2018 absolviendo a la demandada de los pedimentos efectuados en su contra.



CUARTO.- En dicha resolución se declararon probados los hechos siguientes: I.- Dña. Paula nacida el NUM000 de 1965 figura afiliado a la Seguridad Social con el número NUM001 . Su profesión es mozo de almacén y su base reguladora 672,89 euros para la permanente total y 728,91 euros para la parcial.

II.- Se solicita por actor la incapacidad permanente incoándose el expediente NUM002 .

III.- El 9 de abril de 2018, se emitió informe de valoración médica, en el que se hacían constar las 'deficiencias más significativas' siguiente: 'intervenida de compromiso subacromial izquierdo en 2010, tendinipatía manguito rotador izquierdo' Finaliza con las conclusiones de que 'procederá incapacidad temporal en fases de agudización' IV.- El 9 de abril de 2018, el Equipo de Valoración de Incapacidades propuso a la Dirección Provincial de dicho Instituto la declaración del trabajador como no afecto a incapacidad permanente, propuesta aceptada por resolución de 13 de abril de 2018.

V.- Presentada reclamación previa contra aquella resolución fue la misma desestimada por resolución de Director Provincial del Inss de Málaga de fecha 29 de junio de 2018.

VI.- Dña. Paula presentaba en abril de 2018 presentaba 'intervenida de compromiso subacromial izquierdo en 2010, tendinopatía manguito rotador izquierdo.'

QUINTO.- El 24 de enero de 2019, la demandante anunció recurso de suplicación y, tras presentar el escrito de interposición, e impugnarse por los demandados, se elevaron los autos a esta Sala.



SEXTO.- El 19 de febrero de 2019 se recibieron dichas actuaciones, se designó ponente y se señaló la deliberación, votación y fallo del asunto para el 17 de julio de ese año.

Fundamentos

PRIMERO.- Tal como se ha expresado en los anteriores antecedentes, la sentencia de instancia desestimó la demanda de la trabajadora, que suplicaba el reconocimiento de la incapacidad permanente total o, subsidiariamente, parcial para la profesión de mozo de almacén, por considerarse que no hallaba en la situación pretendida en ninguno de sus grados, decisión contra la que dicha demandante interpuso el presente recurso de suplicación con la finalidad de que se revocase la misma y se estimase su demanda, articulando para ello motivos de revisión de los hechos declarados probados y de infracción de las normas sustantivas y de la jurisprudencia, recurso que ha sido impugnado por los demandados.

Su examen se abordará en los fundamentos siguientes.



SEGUNDO.- Así, al amparo artículo 191.b) de la LPL -en realidad, la norma aplicable es el artículo 193 b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social [en adelante, LRJS], pues la Ley de Procedimiento Laboral, en su texto refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/1995, de 7 de abril, fue derogada por la Disposición derogatoria única de aquélla-, formaliza un primer motivo de suplicación con la finalidad de que se dé una nueva redacción al hecho probado VI, identificando en apoyo de tal modificación determinados documentos (folios 19 a 37 y 70 a 82), de manera que se haga constar en dio apartado que la demandante padece las dolencias siguientes: 1.- Síndrome subacromial, pese intervención quirúrgica en 2010, del hombro izquierdo, con importante impotencia funcional.

2.- Tendinopatía del manguito rotador izquierdo con lesión del supraespinoso y subescapular, rotura parcial de supraespinoso y tendinopatía del subescapular con microcalcificaciones.

3.- Epicondilitis codo izquierdo.

4.- Rizartrosis incipiente en mano izquierda.

5.- Artrosis cervical.

6.- Síndrome adaptativo reactivo.

La parte recurrida se opone a la modificación propuesta y defiende la valoración realizada por el magistrado de instancia.



TERCERO.- Las dolencias que se propugnan en el motivo de revisión han de ser acogidas, modificándose, en consecuencia, el hecho probado VI, pues encuentran apoyo en los documentos identificados, particularmente, en el informe del servicio de medicina física y rehabilitación de la Sanidad Pública, en su anotación de mayo de 2018 (folios 26 y 77), realizada apenas unos días después de la propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades, de abril de ese año.

El hecho a revisar consigna la lesión en la articulación hombro -la más relevante de las padecidas, como se verá-, pero de manera sintética, resultando más expresiva y precisa la determinación diagnóstica propuesta, a la que se suman el resto de las dolencias no consideradas.

Por todo lo anterior, la versión judicial ha de quedar modificada en el sentido anteriormente propuesto.



CUARTO.- Y con fundamento en el artículo 193.c) de la LPL -NO -reitérese aquí lo dicho sobre la vigencia de la LRJS-, la parte recurrente formaliza otro motivo de suplicación, de infracción de las normas sustantivas y de la jurisprudencia, en concreto, de los artículos 137.4 o, subsidiariamente, 3 de la Ley General de la Seguridad Social , en su texto refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, argumentando esencialmente, con apoyo en la doctrina de los tribunales de suplicación, que se hallaba en la situación pretendida principal o subsidiariamente.

La parte recurrida se opone al motivo de infracción y defiende que no estaba incapacitada pues las limitaciones en el hombro izquierdo, no dominante, solo alcanzaba a los últimos grados.



QUINTO.- Previamente, déjese constancia de que la Ley General de la Seguridad Social, en su texto refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, es la norma que resulta de aplicación al supuesto examinado, pues dicha ley entró en vigor el 2 de enero de 2016, según su Disposición final única de tal norma de refundición, y la propuesta de Equipo de Valoración de Incapacidades se efectuó en abril de 2018 (hecho probado IV). No es de aplicación, por tanto, la Ley General de la Seguridad Social, en su texto refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio.



SEXTO.- Los artículo 193.1 y 194.1.a) y b), y 3 y 4, de dicha norma -en la redacción prevista para este último precepto en la Disposición transitoria vigésima sexta de dicha ley- conceptúan la incapacidad permanente contributiva, en el grado de incapacidad permanente total para la profesión habitual como aquella situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que le inhabilitan para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta. En el grado parcial es aquella situación que, sin alcanzar el grado total, ocasiona al trabajador una disminución no inferior al 33 por 100 de su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.

Como recuerda la doctrina judicial, la valoración de la incapacidad permanente ha de hacerse atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en cuanto tales restricciones son las que determinan la efectiva capacidad de ganancia que resta al trabajador; y que las limitaciones funcionales resultantes han de ponerse en relación con los requerimientos de las tareas que constituyen el núcleo de la concreta profesión ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Madrid, Sección 3ª, número 714/2005, de 6 de junio, [ROJ: STSJ M 6684/2005]).

SÉPTIMO.- Sentado todo lo anterior, del relato de hechos probados -tras la modificación acogida- se desprende que se está ante una trabajadora, mozo de almacén, de 53 años en la fecha del hecho causante, que padecía síndrome subacromial del hombro izquierdo, intervenido quirúrgicamente en 2010; tendinopatía del manguito rotador izquierdo con lesión del supraespinoso y subescapular, rotura parcial de supraespinoso y tendinopatía del subescapular con microcalcificaciones; epicondilitis de codo izquierdo; rizartrosis incipiente en mano izquierda; artrosis cervical y síndrome adaptativo reactivo.

La entidad gestora denegó el reconocimiento de la situación de incapacidad permanente por no alcanzar las lesiones no alcanzaban un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de incapacidad permanente, decisión confirmada por la sentencia de instancia, con arreglo al siguiente razonamiento: En este caso se trata de mozo de almacén con 21 meses de IT patología de hombro izquierdo que interesa la incapacidad permanente total o subsidiariamente parcial. En F.81 existe informe EVO en 2015 que da 28% de limitación de actividad. Por otro lado el miembro afectado es el izquierdo siendo paciente diestra y por último la limitación de movilidad que consigna el perito en f.74 reverso conlleva una abducción hasta 150°, cuando la horizontal del hombro es 90° y en la rotación interna y externa le faltan los últimos 15° y 10°. Por ello pese a los requerimientos físicos de su profesión no puede concluirse que esté limitado para su desempeño ni tampoco en un 33% de su capacidad laboral. Dado el porcentaje reconocido por EVO que se afecta al hombro izquierdo y la reducida limitación de movilidad.

OCTAVO.- Sin poder desconocer la dificultad en orden a la determinación porcentual del grado parcial de la incapacidad, ha de coincidirse con la recurrente en que las lesiones que finalmente presenta la trabajadora en su extremidad superior inciden en su capacidad laboral en el porcentaje definidor de ese grado parcial únicamente.

La Sala comparte la apreciación de que la lesión que afecta a la extremidad superior izquierda no es la dominante, lo que ya evidencia que, sea cual sea la repercusión que se le asigne, no puede alcanzar a la completa inutilidad para un quehacer profesional como el de mozo de almacén. Pero tampoco puede perderse de vista que esa actividad profesional, según se pone de manifiesto en el informe pericial identificado (folio 30), tiene asignados unos requerimientos de carga biomecánica del hombro de grado 3 sobre 4, según la Guía de Valoración Profesional, editada por la entidad gestora (2014), esto es, de media-alta intensidad o exigencia; pero también, requerimientos de carga física y manejo de cargas, que en este caso se sitúan en el grado 4, esto es, de muy alta intensidad o exigencia. En otras palabras, aquella actividad profesional precisa de una integridad articular para su desempeño, lo que no se da en este supuesto.

Aquel informe que se ha referido al resolver el motivo de revisión, el del servicio de medicina física y rehabilitación de la Sanidad Pública, en su entrada de mayo de 2018, contiene una anotación reveladora de cuál pueda ser la repercusión de las dolencias que presenta la trabajadora en dicha extremidad, que -cabe subrayar- no solo inciden en la articulacón del hombro, sino que están presentes en el codo y en los dedos de la mano. Y es que, en el aparado 'Plan de actuación' de dicho documento, se dice que 'la paciente por su patología debe ser evaluada por el médico del trabajo para posible adaptación de puesto laboral ya que puede empeorar síntomas y clínica. No debe hacer ejercicio de fuerza, peso o tracciones y evitar la abducción de MMSS repetitiva y mirada constante hacia abajo' (folios 26 y 77).

Por todo lo anterior, se considera que la repercusión funcional cabe cifrarla en el porcentaje definitorio de la incapacidad permanente parcial, en tanto que no entraña la completa incapacidad para llevar a cabo su actividad como mozo de almacén, lo que conduce a la estimación del motivo de infracción formulado NOVENO.- Siendo la situación de incapacidad permanente a reconocer por esta sentencia la correspondiente al grado parcial, la prestación legalmente prevista es, según los artículos 196.1 de la LGSS, y 9 del Decreto 1646/1972, de 23 de junio , para la aplicación de la Ley 24/1972, de 21 de junio, en materia de prestaciones del Régimen General de la Seguridad Social, una cantidad a tanto alzado equivalente a veinticuatro mensualidades de la base reguladora que haya servido para determinar la prestación económica de incapacidad temporal de la que se deriva la incapacidad, la cual, a su vez, se cifra en relación con la base de cotización, de acuerdo con lo establecido en el artículo 13.1 de dicho Decreto 1646/1972 .

En el presente supuesto, 17.493,84 euros, según la base cifrada en el hecho probado I, por importe mensual de 728,91 euros.

DÉCIMO.- En consecuencia con todo lo razonado en los fundamentos anteriores, el recurso debe estimarse parcialmente, con los efectos previstos en los artículos 201 y siguientes de la LRJS, que se precisarán en el fallo de esta sentencia.

Fallo

I.- Se estima parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por doña Paula , y se revoca la sentencia del Juzgado de lo Social número siete de Málaga, de 17 de diciembre de 2018.

II.- Se revoca la resolución del Director Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social, de 13 de abril de 2018.

III.- Se declara a doña Paula en situación de incapacidad permanente, en el grado de incapacidad permanente parcial para la profesión de mozo de almacén, derivada de enfermedad común.

V.- Se condena al Instituto Nacional de la Seguridad Social y a la Tesorería General de la Seguridad Social al pago de una indemnización a tanto alzado por importe de diecisiete mil cuatrocientos noventa y tres euros con ochenta y cuatro céntimos (17.493,84 €).

VI.- Esta resolución no es firme, y contra la misma cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que se preparará dentro de los diez días siguientes a la notificación de esta sentencia, mediante escrito firmado por letrado y dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia.

Si la parte recurrente hubiera sido condenada en la sentencia, tuviere el propósito de recurrir, deberá consignar la cantidad objeto de la condena, bien mediante ingreso en la cuenta abierta por esta Sala en el Banco Santander con el número 2928 0000 66 034219; bien, mediante transferencia a la cuenta número ES5500493569920005001274 (en el caso de ingresos por transferencia en formato electrónico); o a la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274 (para ingresos por transferencia en formato papel). En tales casos, habrá de hacer constar, en el campo reservado al beneficiario, el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga; y en el campo reservado al concepto, el número de cuenta 2928 0000 66 034219. También podrá constituir aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento, con entidad de crédito respecto de aquella condena.

Así mismo, habrá de consignar como depósito seiscientos euros (600,00 €).

El cumplimiento de los anteriores requisitos de consignación, aseguramiento y constitución de depósito habrá de justificarse en el momento de la preparación del recurso.

Si la condena consistiere en constituir el capital coste de una pensión de Seguridad Social o del importe de la prestación, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por este Tribunal.

En el caso de que la parte recurrente fuese entidad gestora y hubiese sido condenada al abono de prestaciones que no sean de pago único o respecto a periodos ya agotados, deberá presentar certificación acreditativa de que comienza el abono de tal prestación y de que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del recurso, hasta el límite de su responsabilidad.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen por razón de su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.