Sentencia SOCIAL Nº 1369/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2632/2017 de 07 de Junio de 2018

Encabezamiento

1
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
OL
SENT. NÚM. 1369/2018
ILTMO. SR. D. JOSE MANUEL GONZÁLEZ VIÑAS
PRESIDENTE
ILTMO. SR. D. JORGE LUIS FERRER GONZÁLEZ
ILTMO. SR. D. RAFAEL FERNÁNDEZ LÓPEZ
MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada a siete de junio de dos mil dieciocho
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta
por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación núm. 2632/17 , interpuesto por Eulogio contra la Sentencia dictada por el
Juzgado de lo Social núm. NUM. 2 DE GRANADA, en fecha 17/07/17 , en Autos núm. 467/16, ha sido Ponente
el Iltmo. Sr. Magistrado D. JORGE LUIS FERRER GONZÁLEZ.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Eulogio en reclamación sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, contra INSS y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 17/07/17 , por la que desestimando la demanda interpuesta por el recurrente se absolvió al organismo demandado de las pretensiones deducidas en su contra.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: '
PRIMERO.- El demandante, D. Eulogio , con DNI Nº NUM000 , afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el Nº NUM001 , de profesión habitual chapista-pintor de vehículos, tras la tramitación del correspondiente expediente administrativo fue declarada por Resolución del INSS de 16/03/16 afecto de invalidez permanente total, por la contingencia de enfermedad común, con derecho a la correspondiente pensión vitalicia.



SEGUNDO.- Disconforme con dicha resolución el actor formuló reclamación previa que fue desestimada por resolución expresa. La demanda se interpuso el 15/06/16.



TERCERO.- La base reguladora es de 1.408,71 euros.



CUARTO.- El actor presenta espondilodiscartrosis lumbar y estenosis de recesos laterales y dolor lumbar postquirúrgico lo que le ocasiona disfunciones patológicas consistentes en fuerza en miembros inferiores 4/5 bilateral, sensibilidad conservada, atrofia muscular, actitud antiálgica de raquis lumbar, Lasegue, leve radiculopatía L5 y s1 bilateral en EMG de junio de 2015.' Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Eulogio , recurso que posteriormente formalizó, no siendo en su momento impugnado por el contrario.

Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO .- 1. El demandante, encuadrado en el Régimen General de la Seguridad Social, por Resolución del INSS de fecha 16-03-2016 fue declarado afecto del grado de incapacidad permanente total para su profesión habitual de chapista-pintor de vehículos, al discrepar y una vez agotada la vía previa administrativa, formuló demanda solicitando el grado de incapacidad permanente absoluta.

2. La sentencia dictada en la instancia, desestima la demanda en base al cuadro clínico y limitativo que se expresa en el hecho probado cuarto en relación con lo especialmente razonado en el fundamento segundo.

3. Se formula recurso de suplicación por la parte demandante, sustentado en dos motivos destinados respectivamente a la revisión de los hechos probados y a la censura jurídica, al amparo del apartado b) y c) del artículo 193 LJS, concluyendo con la súplica de que se revoque la sentencia de instancia y se declare al actor afecto de una incapacidad permanente absoluta condenando al INSS a abonarle una pensión equivalente al 100 por 100 de la base reguladora.



SEGUNDO .-1. En el primer motivo destinado a la revisión de los hechos probados, se interesan los siguientes: 1.A.- Adición al hecho probado cuarto en base a los folios 61 y 61 vuelto consistentes en el informe de Reumatología de fecha 2-02-2016, de la siguiente frase: 'Exploración: Beg. Muy dolorido. Muy medicado.' Y se alega que el facultativo del INSS no explora al actor, sino que se basa en datos de la exploración del servicio de Reumatología, pero los coge de forma interesada, respecto del verdadero estado del trabajador.

1.B.- Efectivamente como dice el recurrente, en los presentes hechos es el dolor el que sustenta la pretensión del grado absoluto de incapacidad permanente, y la expresión ' muy dolorido', ya es objeto de cobertura mediante la incapacidad permanente total reconocida, por lo que carece de relevancia para variar el sentido del fallo.

2.A.- En segundo apartado destinado a la presente revisión fáctica, se interesa la adición de la siguiente frase: 'En seguimiento y tratamiento por la unidad del dolor, no se descarta implante de bomba de infusión de opiáceos'.

Basa su pretensión en el folio 64 párrafo final apartado quinto del informe médico evaluador.

2.B.- La forma de redacción es absolutamente genérica, ya que ' no descartar' no equivale a que se haya 'prescrito' dicho tratamiento, y siguiendo dicha redacción, es evidente, que no sería descartable cualquier tratamiento paliativo o curativo para mitigar o, en su caso, sanar las patologías del actor.

2.C.- El futurible implante de bomba de infusión de opiáceos, no revela que en la actualidad, a la fecha del hecho causante, el actor la tenga implantada, ni con anterioridad al presente expediente la hubiesen prescrito, por lo que no es un dato relevante a efectos de determinar que existe una limitación funcional que impida al actor realizar cualquier actividad laboral por liviana o sencilla que fuese, por lo que se desestima el presente motivo.



TERCERO.- 1. En el segundo motivo destinado a la censura jurídica comprensivo de los ordinales tercero y cuarto del recurso, se invoca la infracción por falta de aplicación del artículo 194.5 LGSS en relación con el artículo 196.3 LGSS y el artículo 17 de la OM de 15-04-1969, partiendo el recurrente del éxito de la revisión fáctica, se aduce que no se ha valorado correctamente el cuadro clínico del trabajador, y más concretamente el dolor que está obligado a soportar.

Y que hay signos reveladores del dolor, como son la patología de cirugía fallida de la espalda y el tratamiento, para considerar que no existe capacidad laboral para ninguna actividad laboral.

2. Aparte de expresiones de la dirección Letrada del recurso, que escapan a la defensa de los intereses que tiene encomendados ( '...Y el inspector médico del INSS, que suponemos que es médico antes que inspector...') , esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia, con sede en Granada, no comparte la censura jurídica esgrimida, por diferentes razones.

2.A.- Por cuanto la revisión fáctica propuesta no ha prosperado por las razones jurídicas expuestas anteriormente, de forma que cuando el éxito del recurso está vinculado al éxito de la revisión de los hechos probados, la desestimación de aquel motivo anuda la íntegra desestimación del presente recurso, siendo reiterada la jurisprudencia ( sentencias, entre otras, del Tribunal Supremo, de 6 de diciembre de 1979 y 10 de mayo de 1980 ), que indica que no podrá prosperar la revisión en derecho cuando no se hayan alterado los supuestos de hecho que en la resolución en cuestión se constatan. O como más reciente y reiterada doctrina del Tribunal Supremo expresa ( TS 28-03-2012 .Rec 119/2015 , fundamento tercero): '...s i resulta inalterado el relato fáctico impugnado, procede desestimar los recursos cuyo éxito venga ligado al triunfo de la revisión de los hechos que se ha desestimado, cual evidencian las alegaciones y argumentaciones contenidas en el motivo de los recurso dirigidos al examen del derecho aplicado...' 2.B.- Efectivamente y con carácter general, cabe decir que el dolor como síntoma de una patología actualmente no se puede medir, es por ello que se debe evitar por un lado, la pantomima, pero por el contrario no se puede dejar de reconocer la existencia del mismo cuando existen elementos fácticos objetivos que así lo acreditan o evidencian, además de poder verificar objetivamente, su persistencia temporal , intensidad y repercusión cualitativa en cada persona. Ya que se debe reiterar que ab initio, el dolor, es un síntoma, salvo que se acreditase la condición de secuela por sí mismo, por concurrir los requisitos legales para dicha calificación.

Con ello se quiere expresar la dificultad que conlleva el valorar jurídicamente el dolor como elemento incapacitante, cuando desde los específicos especialistas no se aportan las necesarias, concretas y objetivas pautas para que los legos en medicina puedan valorar su existencia, permanencia en el tiempo, la intensidad del mismo, y especialmente, su limitante repercusión funcional en la capacidad de trabajo de la persona.

Debiéndose recordar que los facultativos diagnostican y llevan a cabo los oportunos tratamientos paliativos y/ o curativos, pero la función de valorar la repercusión de las limitaciones funcionales en la capacidad laboral del demandante , en última instancia, le corresponde al Juez, y no al facultativo.

2.C.- En el ejercicio de la presente acción no se valoran los tratamientos paliativos, ya que la capacidad laboral no se determina en función a los mismos, sino en atención a la limitación funcional que se deriva de las patologías que adquieren la naturaleza de permanentes.

Dichos tratamientos, no responden a una identidad objetiva que pueda proyectar una valoración limitativa funcional para cualquier persona, dado que al estar en presencia de enfermos y no sólo de enfermedades, aquellos pueden ser prescritos en función de muy diversas variables y tener distintas repercusiones en cada persona.

2.D.- En los presentes hechos, no está prescrita ninguna bomba de infusión de opiaceos, como ya se ha adelantado en el motivo destinado a la revisión fáctica ('.. no se descarta...') . Ya que prescribir un tratamiento no es sinónimo de no descartar.

No se determina mediante la valoración de la oportuna prueba propuesta, admitida y practicada en el acto del Juicio Oral, la limitación que derivada de aquel dolor se proyecta sobre la capacidad laboral del actor, para poder sostener que está limitado para realizar cualquier actividad laboral. Carga de la prueba de los hechos constitutivos de la pretensión esgrimida, que le corresponde a la parte que pide, es decir, al demandante hoy recurrente de conformidad con el artículo 217 LEC .

Por las razones expuestas procede desestimar el presente recurso.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Eulogio contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. NUM. 2 DE GRANADA, en fecha 17/07/17 , en Autos núm. 467/16, seguidos a instancia del recurrente, en reclamación sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, contra INSS, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.2632.2017. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.2632.2017. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. - Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.