Sentencia Social Nº 137/2013, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3609/2012 de 21 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

PLAZA DE GALICIA

Tfno: 981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:15078 44 4 2011 0001819

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0003609 /2012-SGP

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 926/2011 JDO. DE LO SOCIAL nº 3 de SANTIAGO DE COMPOSTELA

Recurrente:XUNTA DE GALICIA

Abogado:LETRADO COMUNIDAD(SERVICIO PROVINCIAL)

Recurrido: Cayetano

Abogado:EMILIO CARRAJO LORENZO

Recurrido:UTE CADOXA,

ILMO. SR. D. EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA

PRESIDENTE

ILMA. SRA. Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR

ILMA. SRA. Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS

En A CORUÑA, a veintiuno de Diciembre de dos mil doce.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 3609/2012, formalizado por la XUNTA DE GALICIA, contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N. 3 de SANTIAGO DE COMPOSTELA en el procedimiento DEMANDA 926/2011, seguidos a instancia de D. Cayetano frente a la XUNTA DE GALICIA y a UTE CADOXA, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D Cayetano presentó demanda contra la XUNTA DE GALICIA y UTE CADOXA, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha veintitrés de Enero de dos mil doce , que estimó en parte la demanda.

SEGUNDO.-Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

'Primero.- El actor prestaba servicios coma profesor-monitor de enseñanzas náutico-pesqueras no regladas, para la Xunta de Galicia desde el curso 1992, concretamente el 16.06.1992./ Segundo.- El último periodo de prestación de servicios finalizó en fecha 17.09.2010./ Tercero.- El actor estuvo prestando los servicios de monitor-profesor durante los años 1993, 1994, 1996 a 2004, 2005, 2006, 2009 y 2010 en periodos de tiempo discontinuos./ Cuarto.- El actor impartía las clases en centros a cargo de la administración demandada así como también el material era con cargo a la administración./ La impartición de los cursos estaban obligados a cumplir las directrices dadas por la administración./ Quinto.- En el DOGA de 04.02.2009 se publicó la 'resolución del 9 de enero de 2009 de la Dirección General de Innovación y Desarrollo Pesquero, por la que se anunciaba la licitación, por concurso abierto, de un contrato plurianual y tramitación anticipada de servicios de impartición de enseñanzas especializadas para la obtención de titulaciones menores profesionales náutico-pesqueras./ Sexto.- La GTE CADOXA fue creada en fecha 01.04.2009 por el actor, Fabio y Florentino , para poder continuar impartiendo las enseñanzas marítimo pesqueras que venían desempeñando, reflejando como objeto 'el impartir enseñanzas especializadas para la Formación Marítima Integral, para la Consellería de Pesca y Asuntos Marítimos de la Xunta de Galicia./ Séptimo.- Durante los años 2009 y 2010 las mentadas enseñanzas fueron impartidas por los miembros de la GTE CADOXA, quienes facturaban a la misma, siendo la GTE la que procedía a facturar a la Xunta de Galicia./ Octavo.- Durante el año 2009, y por los trabajos realizados por el actor, la UTE facturó a la administración:

CONCEPTO FECHAS LUGAR HORAS EUROS

Formación

mínima para el

embarque 30.06.09

24.07.09 Cofradía de

Camelle 85 3145

Curso de

Mariñeiro

Pescador 30.06.09

17.07.09 Cofradía de

Malpica 50 1850

Sección de

Máquinas(curso

de patrón local

de pesca) 27.07.07

31.07.09 Cofradía de

Fisterra 20 740

P.L.P.Máquinas 27.07.09

04.09.09 Fisterra 84 3108

P.L.P.Máquinas 14.09.09

26.10.09 Noia 52 1924

P.L.P.Máquinas 27.07.09

04.09.09 Fisterra 16 592

P.L.P.Máquinas 14.09.09

26.10.09 Noia 68 2516

P.L.P.Máquinas 16.11.09

10.12.02 Aguiño 27,5 1017,5

P.L.P.Máquinas 16.11.09

09.12.09 Aguiño 12,5 462,5

__

Noveno.- Durante el año 2010, y por los trabajos realizados por el actor, la UTE facturó a la administración:

CONCEPTO FECHAS LUGAR HORAS EUROS

Mar. Pesca 22.02.10 Noia 20 740

10.03.10

Mar. Pesca 22.02.10 Noia 30 1110

10.03.10

Mar. Pesca 11.03.10 Noia 50 1850

31.03.10

PCP Máq. junto

Con Avelino 27.04.10 Ribeira 20 740

FME 05.04.10

03.05.10 Corme 81 2997

IDCP.Maq., junto can Avelino 05.04.10

13.04.10 Camarinas 35 1295

HCP.Maq, junto can Avelino

05.04.10

03.05.10 Corme 4 148

FME

04.05.10

31.05.10 Camarinas 85 3145

FME

27.04.10

28.07.10 Ribeira 110 4070

FME

27.04.10

28.07.10 Ribeira 125 4625

PLP.Maq., junto con Xan

26.07.10

26.08.10 Camarinas 25 925

PLP.Maq., junto can Avelino

02.08.10

02.09.10 Noia 110 4070

PLP.Maq., junto can Xan

26.07.10

26.08.10 Camarinas 95 3515

PLP Maq.junto can Avelino

02.08.10

02.09.10 Noia 10 370

Mar. Pesc.

06.09.10

17.09.10 Cabo de Cruz 50 1850

Facturando el actor por los conceptos referenciados un total de: 20.432 €, puesto que no se facture a la administración periodo alguno del actor del mes de octubre de 2010, ni importe alguno de la asistencia a Rianxo, así come tampoco los gastos derivados de la gestión de los curses de los años 2010./ Siendo el total de días trabajados en el 2010, 204 días./ Decimo.- En el DOGA de 23.05.2011 se publicó la resolución de la Dirección General de Innovación y Desarrollo Pesquero de la Consellería del Mar, anunciando la licitación por concurso abierto de un contrato plurianual y tramitación anticipada de servicios de impartición de enseñanzas especializadas para la obtención de titulaciones menores profesionales pesqueras, cuyos requisitos no eran posible obtener a la UTE CADOXA para impartir las meritadas enseñanzas./ Decimoprimero.- Se ha agotado la vía administrativa previa./ Decimosegundo.- El actor no es representante de los trabajadores.'

TERCERO.-Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

'FALLO: 'Que con desestimación de la incompetencia de jurisdicción alegada por la administración demandada, y con ESTIMACIÓN PARCIAL de la demanda promovida por Cayetano debo declarar y declaro improcedente el despido efectuado al actor en fecha 23.05.2011 condenando a la Xunta de Galicia a que en el plazo de cinco días desde la notificación de esta sentencia, opte entre su readmisión o el abono de una indemnización de 5632,12 €, con abono en ambos casos de los salarios de tramitación desde el despido hasta la de notificación de la presente sentencia, razón de 65,30 €/día teniendo en cuenta la limitación establecida en el art. 57.1 del ET '.

CUARTO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la Xunta codemandada siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que desestimando la excepción de incompetencia de jurisdicción estimo parcialmente la demanda y declara improcedente el despido efectuad al actor en fecha de 23-05-2011 condenando al a XUNTA DE GALICIA a que en le plazo de cinco días opte entre readmitir al actor o al abono de una indemnización de 5623 euros con abono en ambos casos de los salarios de tramitación desde el despido hasta la notificación de la sentencia.

Se alza en suplicación el letrado de la XUNTA DE GALICIA interponiendo recurso en base a un único motivo, amparado en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS , alegando que la sentencia recurrida rechazó la excepción de incompetencia de jurisdicción y declaro la improcedencia del despido, si bien condenó la antigüedad del actor la de 30 de junio de 2009 , y partiendo de ello en realidad supone enjuiciar exclusivamente el posicionamiento de la relación jurídica surgida entre la conselleria del mar y el actor a raíz de la adjudicación a la UTE Cadoxa de la que el actor era participe y genere dl contrato administrativo de servicios de 'impartición de enseñanzas para la obtención de titulaciones menores profesionales autico pesqueras, y estima que dicha relación surge de un contrato administrativo, contrato administrativo celebrado al amparo de la ley 30/2007 de 30 de octubre, reguladora de los contratos del sector público; Por lo que estima en definitiva que el enjuiciamiento y decisión de la misma corresponde a los órganos jurisdiccionales de orden distinto del social, y, pues el actor, en su condición de participe de la UTE adjudicataria del contrato se encontraba obligado a impartir un numero de horas de clase dentro de un determinado horario, sin que el hecho de que las clases se impartiesen en dependencias de la demandada y con su material sean suficientes para desvirtuar el carácter no laboral de la prestación de servicios, además alega que aunque el horario lo establecía la propia admón., no consta control alguno para su impartición; En definitiva los servicios no se prestaban dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona, sino que se llevan a cabo con plena autonomía e independencia, ya que la administración demandada no daba ordenes o instrucciones sobre la forma de ejecutarlo.

- Así y en cuanto a la determinación de la jurisdicción competente, la Sala quiere -ante todo- recordar que el carácter improrrogable de la jurisdicción ( artículo 9.6 LOPJ ) y la naturaleza de orden público y de derecho necesario que corresponde a la competencia, determinan (para todas, STSJ Galicia 27/02/12 R. 4828/08 , 27/02/12 R. 4828/08 , 28/12/11 R. 3177/08 , 20/12/10 R. 3407/07 y 04/05/06 R. 412/06 ), que se halle sustraída al poder dispositivo de las partes y que el Tribunal al resolverla actúe con plena libertad y soberanía en el examen de la totalidad de las actuaciones, sin estar vinculado a las afirmaciones fácticas contenidas en la sentencia, ni coartado por los términos del recurso y de su posible impugnación, al objeto de establecer los presupuestos de hecho y de derecho que son indispensables para revolver la cuestión competencial ( SSTS 30/10/82 Ar. 6283 , 03/06/83 Ar. 2961 , 19/01/84 Ar. 67 , 19/12/84 Ar. 6416 ,..., 15/09/06 -rco 136/05 -; 29/05/07 -rco 41/06 -, entre tantas otras). Y esto supone que la declaración de los hechos probados contenida en la sentencia debe ser complementada con la precisión de ciertos datos:

(a) El actor prestaron servicios como monitor -profesor de enseñanzas náutico-pesqueras no regladas, para la Xunta de Galicia desde el año 1992, concretamente el 16.6.1992; el último periodo de prestación de servicios finalizan el fecha de 17-9-2010.

(b) El actor estuvo prestando servicios de monitor -profesor d durante los años 1993, 1994,1996 a 2004, 2005, 2006 2009 y 2010 en periodos discontinuos, el actor impartía los cursos las clases en centros de la admón. Demandada así como también el material era a cargo de la administración y en la impartición de los cursos estaba obligado a cumplir las directrices dadas por la administración-

(c) En el DOGA de 3-2-2009 se publica la resolución de 9 de enero de 2009 de la dirección general de desarrollo e innovación y desarrollo pesquero, por la que se anunciaba la licitación por concurso abierto, de un contrato plurianual y tramitación anticipada de servicios de impartición de enseñanzas especializadas para la obtención de titulaciones menores profesionales náutico- pesqueras,

(d) La UTE CADOXA fue creada en fecha 1-04-2009 por el actor y otro para poder continuar impartiéndolas enseñanzas marítimo pesqueras que venía desempeñando. (e) Durante el año 2009 y 2010 las mencionadas enseñanzas fueron impartidas por los miembros de la UTE CADOXA, quienes facturaban a la misma, siendo la UTE la que procedería a facturar a la Xunta de Galicia.

f) En el DOGA de 23-05-2011 se publico la resolución de la Dirección General de Desarrollo de Innovación y Desarrollo Pesquero anunciando la licitación por concurso abierto de un contrato plurianual y tramitación anticipada de servicios de impartición de enseñanzas especializadas para la obtención de titulaciones menores profesionales pesqueras, cuyos requisitos no era posible obtener la ala UTE CADOXA.

3.- Y en definitiva, tal y como ya hemos expresado (véanse las SSTSJG citadas) «[...] el motivo no puede ser atendido debiendo aplicarse la doctrina que de forma reiterada resulta de las STS de 11 febrero 2008 y 22 enero 2008 según la cual, con cita de la STS de 19 de mayo de 2005, en la que se denunciaba igualmente la LCAP 2/2000 art. 200, así como la LJCAart. 2.b), sobre la distinción entre un contrato laboral y un contrato administrativo cuando una de las partes contratantes es una administración pública, por cuanto a partir de la L. 30/84 de reforma de la Función pública su DA 4ª estableció que a partir de su entrada en vigor no podrían celebrarse por la Administración contratos de colaboración temporal en régimen de derecho administrativo, habiendo sostenido dicha doctrina en relación con la distinción entre lo que pudiera entenderse por 'trabajos específicos y concretos no habituales' que excepcionalmente podía llevar a cabo la Administración cuando para realizarlos contrataba personas individuales, y lo que era un contrato de trabajo, puesto que aquellos trabajos podían confundirse con los que podían realizar personas individuales en régimen de contratación laboral. En relación con ello, y para distinguir entre los contratos administrativos y los laborales, esta Sala en una sentencia de Sala General de 2-2-1998 estableció que 'en la normativa administrativa lo que estaba previendo era la contratación con carácter administrativo para la posibilidad de llevar a cabo un 'trabajo de tipo excepcional', pues su objeto no es una prestación de trabajo como tal sino un 'trabajo específico', es decir, un producto delimitado de la actividad humana y no una actividad en sí misma independiente del resultado final' y las STS de 3-6-99 (Rec.- 2466/98 [RJ 1999005 ]) o 29-9-99 (Rec.- 4985/98 [RJ 1999539]) entre otras, en las que se estableció con mayor precisión que 'la naturaleza materialmente laboral de la prestación de servicios realizada, cuando presenta las notas típicas de ajenidad y dependencia, y tiene carácter retribuido, no puede desvirtuarse por la calificación meramente formal del contrato como administrativo en virtud del artículo 1.3.a) del Estatuto de los Trabajadores (RCL 199597) en relación con la disposición adicional 4ª.2 de la Ley 30/1984 (RCL 1984 , 2000 , 2317 , 2427) y con los Reales Decretos 1465/1985 y 2357/1985 (RCL 1985 989). Ello es así porque la procedencia de esta contratación administrativa queda condicionada a la concurrencia del presupuesto que la habilita, es decir, a que se refiera 'a la realización de un trabajo específico, concreto y no habitual', lo que, como señala la sentencia de contraste, exige que lo contratado sea 'un producto delimitado de la actividad humana y no esa actividad en sí misma independientemente del resultado final de la misma'', añadiendo que 'el contrato regulado en estas normas pertenece al tipo de contrato de obra, cuyo objeto presenta las características mencionadas, y tal tipo de contrato no concurre cuando lo que se contrata no es un producto específico que pueda ser individualizado de la prestación de trabajo que lo produce, sino una actividad en sí misma, este criterio ya fue igualmente sostenido por este Tribunal Superior y Sección al resolver los 3240/2011, 3241/11 y 4051/2010, criterio aplicable al presente supuesto en que lo que se ha contratado con los actores no es ninguna obra o resultado que pueda objetivarse sino la actividad de profesor que se ha prestado bajo la dirección y control de los órganos competentes de la administración, por lo tanto a la vista de dicha doctrina solo cabe concluir con la calificación de laboralidad del vínculo que une a las partes pues no se desvirtúa la presunción del art. 8 LET ni la norma que ampara la contratación administrativa lo que conlleva la desestimación del motivo, manteniendo la competencia de este orden jurisdiccional para conocer del litigio, ya que a tal pronunciamiento nada empece: 1.- la legislación orgánica sobre la formación profesional ( LO 5/2002) ya que la misma nada dispone sobre el vínculo de quienes deban impartir la docencia, es más el art. 11 de la misma encomienda a las administraciones implicadas la 'la creación, autorización, homologación y gestión de los centros a los que hace referencia el apartado anterior' (art.11.2), 'Las Administraciones, en el ámbito de sus competencias podrán crear y autorizar dichos Centros de Formación Profesional con las condiciones y requisitos que se establezcan' ( art.11.4) y por último Disposición adicional segunda. Habilitación de profesionales cualificados, señala 'De acuerdo con las necesidades derivadas de la planificación de la oferta formativa, la formación profesional regulada en esta Ley podrá ser impartida por profesionales cualificados, cuando no exista profesorado cuyo perfil se corresponda con la formación asociada a las cualificaciones profesionales, en las condiciones y régimen que determinen las correspondientes Administraciones competentes', es decir, que determinar quién es experto docente, seleccionar y contratar es competencia de la Comunidad autónoma quien no puede escudarse ahora en una norma de ámbito nacional, que distribuye competencias, para eximirse de la gestión efectuada en las ha asumido las mismas; 2.- El RD 631/1993, derogado por el Real Decreto395/2007, tampoco limitan las competencias de la demandada así: A) RD 631/93 en su art.3.1 reconoce la competencia de la demandada para elaborar la programación de los cursos ; el art. 8.1 encomienda la gestión de los planes de formación profesional a las Comunidades que tienen asumidas las competencias en la materia. B) Por su parte el Real Decreto395/2007 en su art. 6.1 señala la financiación de los cursos de formación y permite que las Comunidades autónomas puedan establecer en sus presupuestos partidas destinadas a tal fin sin perjuicio de lo fijado en los PGE; en el art.9 al referirse a los centros de formación establece la vocación de permanencia de los mismos, a cargo de las administraciones públicas con competencias asumidas (Xunta de Galicia), para impartir la formación profesional prevista en el catálogo de titulaciones profesionales, lo que lleva a entender que la formación profesional si es claramente una competencia ordinaria, asumida por la Xunta y de carácter permanente y habitual de la misma y en el art. 20 se regula la 'formación de oferta' que viene a imponer a la demandada la obligación de prestar un servicio 'permanente y accesible' de formación profesional, en conclusión, la formación profesional es una competencia de la demandada, permanente, estable y obligatoria, lo cual se confirma a la vista de la propia continuidad de los contratos de los actores durante más de cinco años consecutivos el que menos contratación presenta. C) En cuanto a la autonomía de la prestación docente, difícilmente puede admitirse una autonomía en la prestación del servicio por los actores cuando, la actividad docente viene reglada por módulos referidos a un Catálogo nacional de titulaciones, cuando se presta en un centro de titularidad de la demandada quien fija el horario de impartición de los cursos, controla el alumnado al que va dirigido el curso, facilita el material al personal docente, este debe solicitar permisos etc., por lo tanto concurren las notas de ajenidad y dependencia en la prestación de los servicios lo que los convierte en una relación laboral. Todas las razones expuestas llevan a entender que existe una relación laboral entre los actores y la demandada y que por lo tanto esta jurisdicción es la competente para conocer del presente litigio. D) Por último señalar que la O. de 9/7/2004 de la Xunta de Galicia carece de rango normativo suficiente para determinar una modalidad contractual aunque ello sea por remisión a la ley 5/2000 pues de una parte, la legislación en materia de trabajo es competencia del Estado ( art. 149.1-7 CE ), y de otra una Orden no puede derogar el marco normativo regulador de las modalidades de contrato de trabajo'».

Por consiguiente y al desestimar la excepción de incompetencia de jurisdicción, y estimar como entiende el juzgador de instancia que en le caso de autos sí se observan las notas de característica de la relación laboral como dependencia laboral, por ello al existir relación laboral y ante la extinción de la misma de forma unilateral por la administración, fuera de los casos legalmente permitidos se debe declarar el despido como improcedente con las consecuencias previstas legalmente.

Y al haberlo estimado así el juzgador de instancia, la sentencia no ha incurrido en las infracciones jurídicas denunciadas en el recurso, lo que conduce a la desestimación del mismo y a la confirmación de la sentencia de instancia.

En consecuencia.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la Xunta de Galicia contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social TRES de Santiago de Compostela con fecha 23-enero-12 en autos seguidos a instancia por D. DON Cayetano contra la recurrente y UTE CADOXA, confirmando íntegramente la resolución recurrida, con imposición a la XUNTA DE GALICIA recurrente de las costas causadas por su recurso, por importe de 300 euros en concepto de honorarios del Letrado de la parte impugnante.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que, contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para Unificación de Doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social, dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 218 y siguientes de la Ley de Jurisdicción Social. Si la recurrente no estuviere exenta de depósito y consignación para recurrir, deberá ingresar:

-La cantidad objeto de condena en la c/c de esta Sala en el Banco Banesto, nº 1552 0000 80 (nº recurso) (dos últimas cifras del año).

-El depósito de 600 euros en la c/c de esta Sala nº 1552 0000 37 (nº recurso) (dos últimas cifras del año).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.