Sentencia SOCIAL Nº 1376/2019, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 986/2019 de 20 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

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Sección: MAR
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza de San Agustín Nº6
Las Palmas de Gran Canaria
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Fax.: 928 30 64 08
Email: socialtsj.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0000986/2019
NIG: 3501644420190001824
Materia: Prestaciones
Resolución:Sentencia 001376/2019
Proc. origen: Seguridad Social en materia prestacional Nº proc. origen: 0000181/2019-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 1 de Las Palmas de Gran Canaria
Recurrente: Rita ; Abogado: DOMINGO TARAJANO MESA
Recurrido: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; Abogado: SERVICIO JURÍDICO SEGURIDAD
SOCIAL LP
En Las Palmas de Gran Canaria, a 20 de diciembre de 2019.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Las Palmas
de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D. HUMBERTO GUADALUPE HERNÁNDEZ, Dña.
MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ y Dña. YOLANDA ÁLVAREZ DEL VAYO ALONSO, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA
En el Recurso de Suplicación núm. 0000986/2019, interpuesto por Dña. Rita , frente a la Sentencia
000195/2019 del Juzgado de lo Social Nº1 de Las Palmas de Gran Canaria dictada en los Autos Nº
0000181/2019-00 en reclamación de Prestaciones siendo Ponente la ILTMA. SRA. Dña. YOLANDA ÁLVAREZ
DEL VAYO ALONSO.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por Dña. Rita , en reclamación de Prestaciones siendo demandado INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y celebrado juicio y dictada Sentencia desestimatoria, el día 21 de mayo de 2019, por el Juzgado de referencia.

SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes: '
PRIMERO.- La demandante, nacida el NUM000 /56, tiene como profesión habitual la de rotulista, grabadores de vidrio, pintores decorativos, estando adscrita al RETA, siendo su base reguladora a los efectos de esta litis de 120,61 euros.



SEGUNDO.- En el año 2018 se tramitó expediente de incapacidad permanente en el que se emitió informe de valoración medica el 31/10/2018 en los términos que obran en autos, recayendo dictamen del EVI de fecha 05/11/18 con el siguiente contenido:'Cuadro clínico residual: STC derecho intervenido con buen proceso evolutivo el 15.06.18. Lumbalgia mecánica sin radiculopatía actual.

y limitaciones orgánicas y funcionales: proceso osteoarticular carpo derecho IQ de liberación del nervio mediano, con Balance articular completo normal, ligeras algias en extensión forzada pasiva, fuerza conservada (IQ el 15.06.18). Raquis lumbar balance articular completo normal. BM 5/5. Estiramientos neurológicos negativos.



TERCERO.- Por resolución de la Dirección Provincial del INSS de 08/11/18 se denegó la solicitud de incapacidad permanente, según propuesta del EVI, formulándose reclamación previa que fue desestimada.



CUARTO.- El cuadro clínico que presentaba el demandante al tiempo de calificarse la incapacidad permanente era el siguiente: .- lumboartrosis moderada/severa con múltiples afectaciones discales y ocupación de los forámenes que da lugar a radiculopatías L4-L5-S1 bilateral, de carácter moderado en raíces derechas y leve/moderado en la izquierda.

.- compresión del nervio mediano bilateral, operada en el lado derecho Las dolencias de la actora le impiden sobrecargar su columna lumbar ni extremidades inferiores, con movimientos repetitivos, carga y transporte de pesos, mantenimiento de posiciones estáticas y prolongadas y adopción de posturas incómodas con la columna lumbar.



QUINTO.- La actora estuvo en IT del 29/06/17 al 07/11/18.



SEXTO.- La actora, rotulista, ha venido dedicándose a la rotulación de coches.

Los rotulistas pintan carteles, decoran anuncios publicitarios y rotulan cualquier tipo de superficie.'

TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice: 'DESESTIMAR INTEGRAMENTE la demanda interpuesta por Rita contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, absolviendo al demandado de los pedimentos efectuados en su contra.'

CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por Dña. Rita , y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pasando al Ponente y señalándose para votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la demanda interpuesta por la parte actora, adscrita al RETA, en reclamación del reconocimiento del grado de incapacidad permanente absoluta, o, subsidiariamente total para la profesión habitual de rotulista, grabadores de vidrio, pintores decorativos.

El recurso no ha sido impugnado de contrario.



SEGUNDO.- Interesa la recurrente la adicción de un nuevo hecho probado, el cuarto bis, al amparo del apartado b) del artículo 193 de la ley reguladora de la jurisdicción social, conforme al documento obrante en el folio 66, consistente en el informe médico pericial de la doctora Ana María .

Interesa que el hecho quede con la siguiente redacción: 'El cuadro clínico descrito en el ordinal anterior provoca una clínica de dolor y déficit funcional de columna lumbar y extremidades inferiores, con calambres, parestesias y disminución de fuerza y sensibilidad en las misma y dolor y déficit funcional y de fuerza en las manos'.

De igual modo se solicita la modificación del hecho probado sexto para sustituir su redacción por la siguiente: 'La actora, rotulista, ha venido dedicándose a la rotulación de coches, los rotulistas pintan carteles, decoran anuncios publicitarios y rotulan cualquier tipo de superficie.

Así las cosas, la profesión de la actora requiere de una importante carga física tanto de la columna cervical como de la columna dorso lumbar, y aún mayor en las extremidades superiores, hombro, codo y mano'.

Ampara la solicitud en el documento obrante en el folio 51, consistente en la Guía de Valoración Profesional del Instituto Nacional de la Seguridad Social de la cual se desprende la carga física que la profesión de la actora requiere.

En cuanto a los motivos de revisión fáctica con fundamento en el apartado b) del artículo 193 LRJS, que constituye reproducción literal del Art. 191.b LPL, la Jurisprudencia relativa a los requisitos que han de darse para la procedencia de la reforma de los hechos probados en el recurso de casación ( SSTS 23/04/12, Rec. 52/11 y 26/09/11, Rec. 217/10), cuya doctrina resulta aplicable al de suplicación, dado su carácter extraordinario y casi casacional ( SSTC, 218/06 y 230/00), subordina su prosperabilidad al cumplimiento de los siguientes requisitos: a) Indicar el hecho expresado u omitido que el recurrente estime equivocado, siendo posible atacar la convicción judicial alcanzada mediante presunciones, si bien para ello resulta obligado impugnar no solo el hecho indiciario de la presunción judicial sino también el razonamiento de inferencia o enlace lógico entre el mismo y el hecho presunto ( STS 16/04/04, RJ 20043694 y 23/12/10, Rec. 4.380/09) Debe tratarse de hechos probados en cuanto tales no teniendo tal consideración las simples valoraciones o apreciaciones jurídicas contenidas en el factum predeterminantes del fallo, las cuales han de tenerse por no puestas ( STS 30/06/08, RJ 138/07), ni tampoco las normas jurídicas, condición de la que participan los convenios colectivos, cuyo contenido no debe formar parte del relato fáctico ( SSTS 22/12/11, Rec. 216/10) b) Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera evidente, manifiesta y clara, sin que sean admisibles a tal fin, las meras hipótesis, disquisiciones o razonamientos jurídicos.

c) Al estar concebido el procedimiento laboral como un proceso de instancia única, la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud únicamente al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, de ahí que la revisión de sus conclusiones únicamente resulte viable cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de medios de prueba hábiles a tal fin que obren en autos, no siendo posible que el Tribunal ad quem pueda realizar un nueva valoración de la prueba, por lo que, debe rechazarse la existencia de error de hecho, si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes.

Como consecuencia de ello, ante la existencia de dictámenes periciales contradictorios, ha de aceptarse normalmente el que haya servido de base a la resolución que se recurre, pues el órgano de instancia podía optar conforme al artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por el que estimara más conveniente y le ofreciera mayor credibilidad, sin que contra la apreciación conjunta de la prueba quepa la consideración aislada de alguno de sus elementos y solo pudiendo rectificarse aquel criterio por vía de recurso si el dictamen que se opone tiene mayor fuerza de convicción o rigor científico que el que ha servido de base a la resolución recurrida.

d) El contenido del documento a través del que se pretende evidenciar el error en la valoración de la prueba por parte del Juzgador de instancia no puede ser contradicho por otros medios de prueba y ha de ser literosuficiente o poner de manifiesto el error de forma directa, clara y concluyente.

Además, ha de ser identificado de forma precisa concretando la parte del mismo que evidencie el error de hecho que se pretende revisar, requisito este último que se menciona de manera expresa en el art. 196.3 LRJS al exigir que en el escrito de formalización del recurso habrán de señalarse de manera suficiente para que sean identificados el concreto documento o pericia en que se base el motivo e) Fijar de modo preciso el sentido o forma en el que el error debe ser rectificado requiriendo expresamente el apartado 3 del Art. 196 LRJS que se indique la formulación alternativa que se pretende.

f) Que la rectificación, adición o supresión sean trascendentes al fallo es decir que tengan influencia en la variación del signo del pronunciamiento de la sentencia recurrida.

g) La mera alegación de prueba negativa -inexistencia de prueba que avale la afirmación judicial- no puede fundar la denuncia de un error de hecho.

Los motivos prosperan por cuanto, por una parte, se desprenden sin género de duda alguna, de los indicados documentos, y, por otra parte, por resultar trascendentes a los efectos de lograr, en su caso, una eventual alteración del fallo de la sentencia.



TERCERO.- Con amparo procesal en el apartado c) del artículo 193 de la ley reguladora de la jurisdicción social se interesa el examen de normas sustantivas y de la jurisprudencia, concretamente los artículos 137 y siguientes de la ley General de la Seguridad Social/1994 (se entiende que se refiere a los arts. 193.1 º y 194.1º b) del RD legislativo 8/2015 de 30 de octubre por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley general de la Seguridad Social (LGSS ).

Como sostiene, respecto a la incapacidad permanente total para la profesión habitual postulada por la recurrente, esta Sala en sentencia de 26 de noviembre de 2018: 'Es preciso indicar, en materia de Incapacidad permanente TOTAL ,en primer lugar el carácter esencial y determinante que la profesión tiene en la calificación jurídica de la situación residual del afectado; de tal modo que unas mismas lesiones y secuelas pueden ser constitutivas o no de invalidez permanente en función del presunto incapaz, dado que en concreto y con respecto a los grados de incapacidad permanente total y parcial, el art 137 de la LGSS , los refiere a la profesión habitual, debiendo declararse dichos grados de incapacidad cuando las lesiones o secuelas impidan en el caso de la incapacidad total o menoscabo en el supuesto de la parcial, el desempeño de las tareas propias de la actividad habitual con la profesionalidad, dedicación y constancia que la relación laboral exige. Es reiterada la jurisprudencia que dispone que a los efectos de la declaración de invalidez permanente total debe partirse de que: a) La valoración de la invalidez ha de realizarse atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en cuanto tales limitaciones son las que determinan la efectiva restricción de la capacidad de ganancia.

b) Han de ponerse en relación las limitaciones funcionales resultantes con los requerimientos de las tareas que constituyen el núcleo de la concreta profesión.

c) La aptitud para el desempeño de la actividad laboral 'habitual', de un trabajador, implica la posibilidad de llevar a cabo todas o las fundamentales tareas de la misma, con profesionalidad y con unas exigencias mínimas de continuidad, dedicación, rendimiento y eficacia, y sin que el desempeño de las mismas genere 'riegos adicionales o superpuestos' a los normales de un oficio o comporte el sometimiento de una 'continua situación de sufrimiento' en el trabajo cotidiano.

d) No es obstáculo a la declaración de tal grado de incapacidad el que el trabajador pueda realizar otras actividades distintas, mas livianos o sedentarias o incluso pueda desempeñar tareas 'menos importantes o secundarias' de su propia profesión habitual o cometidos 'secundarios o complementarios' de ésta, siempre que exista una imposibilidad de continuar trabajando en dicha actividad y que conserve una aptitud residual que 'tenga relevancia suficiente y trascendencia tal que no le impida al trabajador concretar relación de trabajo futuro, y que e) Debe entenderse por profesión habitual no un determinado puesto de trabajo, 'sino aquella que el trabajador está cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en movilidad funcional'.

Es reiterada doctrina jurisprudencial de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (entre otras sentencias de 25-marzo-1991 , 14 y 19-octubre-1992 , 13- octubre-1993 , 28-octubre-1993 ), concordante con la establecida por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo (sentencias 9-febrero-1987 , 28-diciembre-1988 ), que la valoración de la incapacidad permanente ha de realizarse atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en cuanto tales limitaciones son las que determinan la efectiva restricción de la capacidad de ganancia, debiendo además tenerse en cuenta para la declaración de una invalidez permanente 'total' que han de ponerse en relación las limitaciones funcionales resultantes con los requerimientos de las tareas que constituyen el núcleo de la concreta profesión, y que la aptitud para el desempeño de la actividad laboral 'habitual' de un trabajador, implica la posibilidad de llevar a cabo todas o las fundamentales tareas de la misma, con profesionalidad y con unas exigencias mínimas de continuidad, dedicación, rendimiento y eficacia.

De acuerdo con el relato fáctico de la sentencia recurrida la actora presenta una serie de dolencias y limitaciones que la imposibilitan para el desarrollo de su profesión de rotulista, la cual tiene una importante carga física, dada las limitaciones de déficit funcional y de fuerza en las manos, así como dolor en las mismas que presenta. Es más por el hecho de trabajar con vehículos esta Sala entiende que la carga física es aún mayor porque la actora obligatoriamente ha de mantener posturas forzadas, realizar movimientos repetitivos, etc.

Por tanto, es claro a tenor de las limitaciones referidas que la recurrente se halla incapacitada para la asunción de las tareas propias de su categoría profesional, y, en consecuencia, debe estimarse el recurso de suplicación planteado con las consecuencias legales inherentes a tal declaración.



CUARTO.- En aplicación de lo dispuesto en el art. 235 LRJS no procede condena en costas.

Vistos los artículos citados y los demás que son de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por Dña. Rita contra la sentencia de fecha 21 de mayo de 2019 dictada por el Juzgado de lo Social Nº1 de Las Palmas de Gran Canaria, autos número 181/2019, y con revocación de la misma declaramos a aquella afecta de una incapacidad permanente total para la profesión habitual de rotulista derivada de enfermedad común con derecho a percibir una prestación, con los incrementos y revalorizaciones que en derecho procedan, conforme a una base reguladora de 120,61 € mensuales y fecha de efectos del dictamen del EVI, 5 de noviembre de 2018, con los descuentos en ejecución de sentencia que procedan por el percibo de prestaciones de IT.

Notifíquese la Sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº1 de Las Palmas de Gran Canaria, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social.

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Las Palmas número 3537/0000/66/098619 pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA.- En Las Palmas de Gran Canaria, a