Acerca de operadores lógicos
Última revisión
29/11/2013
Sentencia Social Nº 1377/2012, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5490/2011 de 02 de Marzo de 2012
nuevo
GPT Iberley IA
Copiloto jurídico
Texto
Relacionados:
Voces
Jurisprudencia
Prácticos
Formularios
Resoluciones
Temas
Legislación
Tiempo de lectura: 33 min
Orden: Social
Fecha: 02 de Marzo de 2012
Tribunal: TSJ Galicia
Ponente: OLMOS PARES, ISABEL
Nº de sentencia: 1377/2012
Núm. Cendoj: 15030340012012100994
Encabezamiento
Procedimiento: RECURSO SUPLICACIONT.S.J.GALICIA SALA DE LO SOCIALA CORUÑA
I22198C3
PLAZA DE GALICIA
Tfno: 981184 845/959/939
Fax:98118 4853/2155/2211
NIG:36057 44 4 1750 0002011
402250
TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0005490 /2011-SGP
JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 351/2011 JDO. DE LO SOCIAL nº 3 de VIGO
Recurrente:CONCELLO DE BAIONA (PONTEVEDRA)
Abogado:VANESA RODRIGUEZ FERNANDEZ
Procurador:JOSE MARTIN GUIMARAENS MARTINEZ
Recurrente:Jose Manuel
Abogado:CARLOS POTEL ALVARELLOS- FAX 986227556
ILMO. SR. D. MANUEL DOMÍNGUEZ LÓPEZ
PRESIDENTE
ILMA. SRA. Dª. MARÍA ANTONIA REY EIBE
ILMA. SRA. Dª. ISABEL OLMOS PARÉS
En A CORUÑA, a 2 de marzo de 2012.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.J.GALICIA SALA DE LO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 5490/2011, formalizado por el CONCELLO DE BAIONA (PONTEVEDRA) y por D. Jose Manuel , contra la sentencia dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 3 de VIGO en el procedimiento DEMANDA 351/2011, seguidos a instancia de D. Jose Manuel frente al CONCELLO DE BAIONA (PONTEVEDRA), siendo Magistrado- Ponente la Ilma. Sra. Dª ISABEL OLMOS PARÉS.
De las actuaciones se deducen los siguientes:
Antecedentes
PRIMERO:D Jose Manuel presentó demanda contra el CONCELLO DE BAIONA (PONTEVEDRA), siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha diecinueve de Agosto de 2011 , que estimó la demanda.
SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:
'PRIMERO.- D. Jose Manuel , arquitecto colegiado número NUM000 , ha venido prestando sus servicios profesionales para el Ayuntamiento de Bayona en virtud de diversos contratos para la prestación de la asistencia técnica urbanística; concretamente se suscribieron los siguientes contratos:/ 1°.- 9 de junio de 2000, por un plazo de duración de 5 meses y un importe de 1.624.000 pts. pagaderas en cinco mensualidades. D. Jose Manuel constituyó fianza definitiva por importe de 69.600 pts./ De acuerdo con el pliego de condiciones particulares (folios 545 y siguientes), la realización de los trabajos requiere todo el tiempo necesario para responder a las consultas y evacuar los informes correspondientes. Independientemente de que el trabajo de investigación y análisis de los problemas planteados sean realizados en las oficinas del consultor, se exige la presencia física de Técnico responsable en las dependencias Municipales 3 días a la semana, durante la jornada normal de trabajo en este Organismo./ Por último y con relación a la responsabilidad del contratista, el propio pliego de condiciones particulares remite a la regulación del artículo 212.2 de la
TERCERO.-Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:
'FALLO: Que desestimando la excepción de falta de competencia de Jurisdicción y estimando la demanda que en materia de despido fue interpuesta por D. Jose Manuel frente al Ayuntamiento de Bayona, debo declarar y declaro la nulidad del despido de que el actor fue objeto el día 7 de febrero de 2011, condenando al demandado a que proceda a la inmediata readmisión del actor en su puesto de trabajo y en idénticas condiciones que regían antes del despido, y, todo ello, con la obligación de proceder al abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la efectiva readmisión, a razón de 107,75 € diarios'.
CUARTO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por ambas partes siendo los dos impugnados de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.
Fundamentos
PRIMERO.-La Sentencia de instancia después de desestimar la excepción de falta de competencia de la jurisdicción social estimó la demanda de despido interpuesta por don Jose Manuel declarando la nulidad del despido de que el actor fue objeto el 7 de febrero de 2011 condenando al Ayuntamiento de Baiona (Pontevedra) a que proceda a la inmediata readmisión del actor en su puesto de trabajo y en idénticas condiciones que regían antes del despido y, todo ello, con la obligación de proceder al abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la efectiva readmisión a razón de 107,75 euros diarios.
Este pronunciamiento se impugna por ambas partes. Recurre en primer lugar la representación letrada del Ayuntamiento de Baiona articulando su recurso en base a tres motivos con sede todos ellos en el art. 191 c) de la LPL . Y recurre asimismo el trabajador demandante construyendo su recurso de suplicación a través de tres motivos de suplicación: en el primer motivo, al amparo del art. 191 b) de la L.P.L . se pretende la revisión de los hechos probados y en el segundo y tercero se alega la infracción de normas sustantivas y de la Jurisprudencia. Dichos recursos han sido impugnados de contrario.
SEGUNDO.-Comenzaremos por razones lógicas por la revisión de los hechos probados que se pretende en el recurso del trabajador demandante para así una vez fijados definitivamente los hechos declarados probados, resolver los motivos de derecho.
La revisión fáctica que propone el trabajador consiste en la revisión del hecho probado cuarto en su último párrafo de modo que en lugar de decir: 'a efectos indemnizatorios la cantidad a tener en cuenta asciende mensualmente a 3.232,76 euros'diga lo siguiente: 'la cantidad a la que ascendía cada factura mensual sin IVA era de 2.232,76 euros y con IVA a 3.814,66 euros abonándosele al actor la suma de 3.329,76 euros mensuales'.Se ampara para ello en las últimas facturas pagadas por el Ayuntamiento en los últimos meses sin citar folio concreto y por ello sin cumplir con las exigencias del recurso de suplicación que obliga a detectar error del juzgador de instancia en atención a concreta prueba documental o pericial. Se desestima por tanto la revisión.
En el mismo motivo de recurso se pretende una segunda revisión fáctica, la de añadir un ordinal décimo que diga lo siguiente: 'El arquitecto municipal de Baiona anterior al aquí demandante, que había suscrito varios contratos administrativos con el Ayuntamiento demandado, fue declarada su relación como laboral en virtud de sentencia del juzgado de lo social nº 3 de Vigo de 15 de noviembre de 1999, confirmada por sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Galicia de 28 de febrero de 2003'. Pero en nada puede tener trascendencia en el presente asunto, lo que fue resuelto en anterior procedimiento entre el mismo Ayuntamiento y un tercero.
TERCERO.-En el apartado de la denuncia jurídica, el Ayuntamiento Demandado formula un primer motivo al amparo del art. 191, c) de la LPL en el que cita como norma infringida por la sentencia de instancia el art. 53 4º del ET . En el siguiente motivo, con el mismo amparo procesal se alega la infracción del art. 1.1 del ET negando la naturaleza laboral de la relación jurídica entre las partes y por último, en el tercer motivo de su recurso, se alega la infracción del art. 15 5º del E.T .
Como quiera que el motivo destinado a combatir la naturaleza jurídica de la relación entre las partes condiciona el resto de los motivos del recurso del Ayuntamiento demandando así como el del propio demandante, procede resolver en primer lugar, la referida cuestión.
Conviene que nos detengamos en las funciones que, según el contrato administrativo de servicios, debía de realizar el actor en calidad de arquitecto para el Ayuntamiento demandado, contrato cuyo objeto es el de prestarle asesoramiento urbanístico y asistencia técnica dentro del departamento de servicios técnicos municipales, funciones que figuran descritas en el contrato, caracterizadas, además de lo dicho, por la emisión de informes técnicos de proyectos de licencias de obra mayor, obras menores, proyectos de actividades, licencias de primera ocupación, seguimiento, control e inspección técnica de los actos urbanísticos e informar sobre planeamiento de desarrollo del Plan General de Ordenación urbanística del Ayuntamiento de Bayona o documento que legalmente le sustituya.
Las condiciones en las que el demandante ha venido desarrollando sus labores han consistido en la confección de los referidos informes y además las mejoras ofrecidas por el mismo en relación a la asistencia y asesoramiento en comisiones provinciales de patrimonio, plena disposición de mañanas y tardes y asistencia a reuniones con asociaciones vecinales, parroquiales y de montes, a lo largo de más de 10 años.
El problema debe de abordarse bajo las consideraciones que sostiene la jurisprudencia del Tribunal Supremo en relación con la contratación administrativa en los términos pactados por el actor y el Ayuntamiento demandado y las funciones que ha desempeñado. El art. 5.2 a) del Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio que aprueba el Texto Refundido de la Ley de Administraciones Públicas y que entró en vigor el 22 de junio de 2000 y por ello ya aplicable desde el segundo contrato del actor de fecha 15 de noviembre de 2000, califica, entre otros, como contratos administrativos a 'aquellos cuyo objeto directo, conjunta o separadamente, sea la ejecución de obras, la gestión de servicios públicos y la realización de suministros, los de concesión de obras públicas, los de consultoría y asistencia o de servicios, excepto los contratos comprendidos en la categoría 6 del artículo 206 referente a contratos de seguros y bancarios y de inversiones, de los comprendidos en la categoría 26 del mismo artículo (...), regulándose en su art. 196 los contratos de consultoría y asistencia y los de servicios que las Administraciones Públicas puedan celebrar, con empresas o particulares, disponiéndose que: 'Son contratos de consultoría y asistencia aquellos que tengan por objeto:
a) Estudiar y elaborar informes, estudios, planes, anteproyectos, proyectos de carácter técnico, organizativo, económico o social, así como la dirección, supervisión y control de la ejecución y mantenimiento de obras, instalaciones y de la implantación de sistemas organizativos.
b) Llevar a cabo, en colaboración con la Administración y bajo su supervisión, las siguientes prestaciones: (...) dirección, supervisión y control de la ejecución y mantenimiento de obras e instalaciones y de la implantación de sistemas organizativos.
La jurisprudencia recaída en esta materia ha dejado también sentadas las bases de la distinción entre relación laboral y contrato administrativo, por ejemplo y entre otras, la STS 19-5-2005 (rec. 2464/2004 ), que citando sentencias anteriores del mismo Tribunal recuerda:'la naturaleza materialmente laboral de la prestación de servicios realizada, cuando presenta las notas típicas de ajenidad y dependencia, y tiene carácter retribuido, no puede desvirtuarse por la calificación meramente formal del contrato como administrativo en virtud del artículo 1.3.a) del Estatuto de los Trabajadores en relación con la disposición adicional 4ª.2 de la Ley 30/1984 y con los Reales Decretos 1465/1985 y 2357/1985. Ello es así porque la procedencia de esta contratación administrativa queda condicionada a la concurrencia del presupuesto que la habilita, es decir, a que se refiera «a la realización de un trabajo específico, concreto y no habitual», lo que, como señala la sentencia de contraste, exige que lo contratado sea «un producto delimitado de la actividad humana y no esa actividad en sí misma independientemente del resultado final de la misma», añadiendo que «el contrato regulado en estas normas pertenece al tipo de contrato de obra, cuyo objeto presenta las características mencionadas, y tal tipo de contrato no concurre cuando lo que se contrata no es un producto específico que pueda ser individualizado de la prestación de trabajo que lo produce -un estudio, un proyecto, un dictamen profesional, como precisaba el art. 6.1 de la Ley articulada de Funcionarios Civiles-, sino una actividad en sí misma (...).
La STS 30-4-2007 (rec. 1804/2006 ) reitera la misma doctrina jurisprudencial sobre las fronteras entre el contrato de trabajo y los contratos administrativos regulados en RD legislativo 2/2000, y la de 17-6-2009 (rec. 3338/2007) afirma que (...) puede afirmarse que la contratación administrativa ya no ha previsto la posibilidad de una contratación de actividades de trabajo en sí misma consideradas sino sólo en atención a la finalidad o resultado perseguido'. Y en análogo sentido se pronuncia la STS de 23-11- 2009 (rec. 170/2009 ) al concluir en que: (...) la procedencia de esta contratación administrativa queda condicionada a la concurrencia del presupuesto que la habilita, es decir, a que se refiera a la realización de un trabajo específico, concreto y no habitual, lo que ... exige que lo contratado sea 'un producto delimitado de la actividad humana y no esa actividad en sí misma independientemente del resultado final de la misma'.
En relación con los contratos firmados a partir de la entrada en vigor de la Ley 30/2007 de 30 de octubre de Contratos de las Administraciones Públicas y que entró en vigor a los seis meses de su publicación en el BOE, y aplicable ya al último contrato suscrito en fecha 4 de noviembre de 2008, se ha de señalar que esta Ley excluye de su ámbito de aplicación-art. 4.1 a )-los contratos regulados en la legislación laboral, estableciéndose en su art. 5 su calificación, enumerando a los de de obras, concesión de obras públicas, gestión de servicios públicos, suministro, servicios y de colaboración entre el sector público y el sector privado, así como los restantes según las normas de derecho administrativo o de derecho privado que les sean de aplicación, sin regular ya los contratos de asistencia técnica y consultoría. A su vez en el art. 10 se dispone que 'Son contratos de servicios aquéllos cuyo objeto son prestaciones de hacer consistentes en el desarrollo de una actividad o dirigidas a la obtención de un resultado distinto de una obra o un suministro. A efectos de aplicación de esta Ley , los contratos de servicios se dividen en las categorías enumeradas en el Anexo II '.
Se ha de distinguir pues entre lo que se denomina el trabajo-actividad y el trabajo-resultado productivo, porque no son identificables la actividad y el resultado. Por ello, el trabajo del demandante se ha venido desarrollando de forma regular mediante la realización de una actividad que ha sido la de expedición de los informes antes referidos y detalladamente descritos, además de los cometidos fijados en el contrato, sin que en el presente caso nos hallemos ante el encargo de un estudio o un proyecto o una obra, como actividad no habitual, sino ante una actividad regular al serviciode la Corporación, que utilizó una modalidad de contrato que pugna, por las razones apuntadas, con el vínculo sometido del art. 1.1. del ET , sin que ni siquiera la dependencia, como referente del contrato de trabajo esté ciertamente desdibujada pues si bien en el primer contrato se establece que el actor acudiría al trabajo tres días a la semana luego su asistencia es diaria y en horario de 9,00 a 15,00 horas.
Y cumple asimismo el requisito de la ajenidad, pues como indica la reciente sentencia del TS de 20-7-2010 (rec. 3344/2009 ) tiene como indicios comunes, entre otros 'la entrega o puesta a disposición del empresario por parte del trabajador de los productos elaborados o de los servicios realizados (...) el carácter fijo o periódico de la remuneración del trabajo; y su cálculo con arreglo a un criterio que guarde una cierta proporción con la actividad prestada, sin el riesgo y sin el lucro especial que caracterizan a la actividad del empresario o al ejercicio libre de las profesiones'. Esta misma sentencia sigue diciendo, citando otras que 'la calificación de los contratos no depende de la denominación que les den las partes contratantes, sino de la configuración efectiva de las obligaciones asumidas en el acuerdo contractual y de las prestaciones que constituyen su objeto'.
Asímismo y una vez sentadas las bases sobre la naturaleza real del contrato que las partes suscribieron, impregnado de laboralidad, resulta indiferente la forma en que el actor era retribuido, pues este es un aspecto accesorio que está en total función del carácter verdadero del vínculo.
CUARTO.-Establecida en consecuencia la naturaleza laboral de la relación habida entre las partes, procede examinar si en efecto estamos en presencia de un despido o simple cese ajustado a derecho y cual debe ser la calificación, en su caso, del referido despido.
La sentencia objeto de recurso ha considerado que el cese del actor es un despido nulo por incumplimiento de las formalidades legales y en concreto las previstas en el art. 53 del ET en relación al art. 55 del mismo texto legal .
Pero como pone de manifiesto la Entidad demandada, desde la entrada en vigor del R.D.L. 10/2010 de 16 de junio de medidas urgentes para la reforma del mercado de trabajo (BOE de 17 de junio de 2010 ) y después de la Ley 35/2010 publicada el 18 de septiembre de 2010, que modifican el art. 53 4º del E.T ., 'la decisión extintiva se considerará improcedente cuando no se acredite la concurrencia de la causa en que se fundamentó la decisión extintiva o cuando no se hubieren cumplido los requisitos establecidos en el apartado 1 de este artículo. No obstante, la no concesión del preaviso o el error excusable en el cálculo de la indemnización no determinará la improcedencia del despido, sin perjuicio de la obligación del empresario de abonar los salarios correspondientes a dicho período o al pago de la indemnización en la cuantía correcta, con independencia de los demás efectos que procedan'. Es por ello que el despido no puede ser calificado en modo alguno de nulo por incumplimiento de formalidades legales sino en su caso, sólo como improcedente.
Y por lo que se refiere a la improcedencia, la parte recurrente entiende que no ha existido despido sino finalización del contrato administrativo pero establecida la existencia de una relación laboral, debe apreciarse que estamos en presencia de un despido improcedente por las siguientes consideraciones:
1) Se ha declarado probado que mediante Acta de 7 de febrero de 2011 se recoge el acuerdo de finalización del contrato suscrito con el actor. Y también se ha declarado probado que en el mismo mes, días después, el 28 de febrero de 2011 se nombró a doña Angelica para ocupar la plaza de arquitecto en régimen de interinidad tras la superación de las pruebas del concurso-oposición libre y que las bases de este proceso fueron aprobadas por Resolución de 17 de septiembre de 2010 y publicadas en el Boletín Oficial Provincial. Por último, consta que el actor figuró como aspirante en este proceso selectivo y que no se presentó a la realización de las pruebas del primer ejercicio. De este modo, lo que se aduce por la recurrente es que el contrato administrativo con el actor se extinguió por finalización del plazo.
Pero no debe ser acogido dicho argumento habida cuenta que en primer lugar la relación era laboral bajo la apariencia de contratación administrativa y en segundo lugar, que la relación laboral que unía a las partes concluyó en la fecha de autos por cuanto otra persona cubrió la plaza en la condición de arquitecto interino. Y es que si bien la contratación siempre fue administrativa, y ahora se ha confirmado su naturaleza laboral ya apreciada en la instancia, la misma devino indefinida por fraude en la contratación pues bajo la apariencia de un contrato administrativo, se estaba desarrollando una actividad laboral y aún cuando, pudiéramos considerar que la relación laboral era simplemente de naturaleza temporal, no puede admitirse como justa causa de extinción de la misma, la cobertura de la plaza de forma interina pues el proceso de selección lo fue para que la persona seleccionada ocupara la plaza como interina.
2) Si bien no era preciso, que el Ayuntamiento extinguiera el contrato de trabajo al amparo de lo previsto en el art. 52 del E.T . como entiende la sentencia objeto de recurso, esto es, por causas objetivas, si lo era que la causa aducida, la de la finalización del contrato, se correspondiera con la cobertura de la misma por quién superase el proceso de selección que es justa causa de extinción de los contrato laborales de interinidad según dispone el art. 4 2º b) del RD 2720/1998 de 18 de diciembre que desarrolla el art. 15 del E.T .; pero en este caso, el proceso de selección lo fue para seleccionar a otro arquitecto en calidad de interino lo es evidente que es contrario a la norma reglamentaria citada pues, y si la sustitución de un interino por otro interino no es causa de finalización de un contrato de interinidad menos lo será la de un indefinido por otro interino.
Como señala la Sentencia del TSJ de Castilla-La Mancha de 6-5-2011 (recurso nº 382/2011 ), 'No debe olvidarse que el contrato de interinidad por vacante, aunque no esté contemplado en el artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores , viene siendo admitido por la jurisprudencia, fundamentalmente en su utilización por la Administración Pública. Tiene como objeto cubrir temporalmente un puesto de trabajo durante el proceso de selección o promoción para su cobertura definitiva ( art. 4.1 R.D.2720/1998 ). Su duración es la del tiempo que dure el proceso de selección o promoción para la cobertura definitiva de un puesto de trabajo, sin que pueda ser superior a tres meses, salvo en la Administración que será la prevista en la normativa específica. Se extingue por la incorporación del nuevo trabajador seleccionado o promocionado o por el transcurso del plazo de tres meses o del que se haya fijado en la norma reglamentaria en los contratos celebrados con la Administración Pública, previa denuncia de alguna de las partes comunicada a la otra con el plazo de preaviso mínimo que se hubiera pactado ( art. 49.1 c ) ET 4.2.c) y 8.3 R.D. Y como se ha dicho, en este caso, no se ha producido la cobertura definitiva de la plaza sino sólo de forma interina.
QUINTO.-Por último, el Ayuntamiento demandado en su tercer motivo aduce la infracción del art. 15 5º del ET , dado que la entidad demandada entiende que dicha norma se halla suspendida desde el 31 de agosto de 2011 y durante dos años.
En efecto el art. 5 del R.D.L 10/2011 (convalidado por Resolución de 15 de septiembre de 2011, del Congreso de los Diputados, por la que se ordena la publicación del Acuerdo de convalidación del Real Decreto-ley 10/2011, de 26 de agosto-BOE de 23-09- 2011) establece la Suspensión temporal de la aplicación del art. 15 5º del Estatuto de los Trabajadores con el siguiente tenor literal: 'Se suspende, durante el período de los dos años siguientes a la entrada en vigor de este real decreto-ley, la aplicación de lo dispuesto en el artículo 15 5º del Texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo'. El Real Decreto Ley 10/2011 entró en vigor al día siguiente de su publicación el 30 de agosto de 2011 en el BOE de modo que desde el día 31 de agosto de 2011 ya no es posible la aplicación de la cláusula de reiteración de contratos temporales prevista en el art. 15 5º del ET .
Pero ello no impedirá, entiendo, que los Tribunales puedan aplicar dicha cláusula si con anterioridad a la fecha de entrada en vigor de la suspensión, se han cumplidos los plazos y requisitos previstos en la norma, de modo que si con anterioridad al 31 de agosto de 2011, un trabajador ha cumplido las exigencias del precepto, deberá ser aplicada la norma en cuestión que es lo que podría acontecer en el caso de autos en el que el cese es de fecha 7 de febrero de 2011, esto es, anterior a la fecha de efectos de la suspensión.
En todo caso, la juez de instancia no ha aplicado la cláusula del art. 15 5º del ET para así considerar la existencia de una relación laboral indefinida sino que se ha limitado a considerar que el despido del actor es nulo por no haberse seguido los trámites del art. 53 del ET de modo que no ha podido infringir la citada norma. Y sólo aplica el art. 15 del ET a la hora de determinar la antigüedad del trabajador desde el primer contrato al haber una relación contractual concatenada de contratos sin solución de continuidad en aplicación de constante doctrina de la Sala Cuarta, así por todas sentencia de fecha 17 de diciembre de 2007 (recurso nº 199/2004 ) remitiéndose a otra de 8 de marzo de 2007 (recurso 175/2004 ) y resolviendo ambas un litigio de trabajadores de la misma demandada y por los mismos motivos aplica la doctrina según la cual: 'Esta doctrina, que establece, en definitiva, que en supuestos de sucesión de contratos temporales, si existe unidad esencial del vínculo laboral, se computa la totalidad de la contratación para el cálculo de la indemnización por despido improcedente, ha sido seguida por las Sentencias ya más recientes de 29 de septiembre de 1999 (rec. 4936/1998 ); 15 de febrero de 2000 (rec. 2554/1999 ); 15 de noviembre de 2000 (rec. 663/2000 ); 18 de septiembre de 2001 (rec. 4007/2000 ); 27 de julio de 2002 (rec. 2087/2001 ) 19 de abril de 2005 (rec. 805/2004 ) y 4 de julio de 2006 (rec. 1077/2005 ), y si bien en varias de estas resoluciones la Sala ha tenido en cuenta como plazo interruptivo máximo el de los veinte días previstos como plazo de caducidad para la acción de despido, también ha señalado que cabe el examen judicial de toda la serie contractual, sin atender con precisión aritmética a la duración de las interrupciones entre contratos sucesivos. Así, por ejemplo, se ha computado la totalidad de la contratación, a pesar de la existencia de una interrupción superior a 20 días, en los supuestos resueltos por las sentencias de 10 de abril de 1995 (rec. 546/1994 ) y 10 de diciembre de 1999 (rec. 1496 /1999 ), con interrupción de 30 días, y de coincidencia con el período vacacional en el auto de 10 de abril de 2002 (rec. 3265/2001). Concretamente en el caso contemplado por la sentencia de 8 de marzo de 2007 ( recurso nº 175/2004 ) existían interrupciones de un mes y hasta de dos meses ( si bien en la época estival coincidentes con las vacaciones).
SEXTO.-Por lo que se refiere al motivo de recurso que plantea el trabajador como segundo motivo de su recurso, en el mismo se alega la infracción del art. 26 1º del ET entendiendo que el concepto que el Ayuntamiento le abonaba en concepto de IVA debe ser tenido en cuenta y computado dentro del salario regulador que debe servir de cálculo a la indemnización por despido. Pero inalterado el relato fáctico en el que consta como probado el salario fijado a efectos indemnizatorios en 3,232,76 euros, a ese salario deberá estarse y en todo caso, aún cuando no desconocemos nuestra sentencia de 9 de abril de 2010 (Recurso nº 5709/2009 ) en la que dijimos que 'la cantidad mensual que percibe el actor en concepto de salario está constituida por la cantidad base más la parte que en factura se atribuye a IVA', debemos rectificar ese criterio de conformidad a la sentencia del TS que menciona la sentencia de instancia que niega la condición de salario lo percibido en concepto de IVA al no incorporarse realmente en el patrimonio del trabajador.
SÉPTIMO.-En el último motivo, el trabajador alega, al amparo del art. 191 c) de la LPL , la infracción del art. 97 3º de la misma al no imponer la sentencia la multa y los honorarios del letrado a la parte demandada por actuar con mala fe o notoria temeridad. Pero como acertadamente concluye el juzgador de instancia, no puede apreciarse en modo alguno la temeridad o mala fe en la demandada tanto más cuando sus pretensiones han sido parcialmente acogidas en su recurso de modo que tampoco procederá imponer las costas del recurso.
Fallo
Que estimando en parte el recurso de suplicación interpuesto por el Ayuntamiento de Baiona y desestimando el recurso interpuesto por don Jose Manuel contra la Sentencia de fecha 19 de agosto de 2011, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de los de Vigo , en proceso sobre despido promovido por el recurrente frente a la empresa AYUNTAMIENTO DE BAIONA debemos REVOCAR Y REVOCAMOS la sentencia recurrida declarando el despido del actor como improcedente condenando a la demandada a que, a su opción, readmita al trabajador en su puesto de trabajo y en las mismas condiciones que regían antes del despido o a la extinción de la relación laboral con abono de una indemnización que asciende a 51.720 euros y en todo caso con abono de los salarios de trámite desde la fecha del despido hasta la fecha de la notificación de la presente sentencia.
Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que, contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para Unificación de Doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social, dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 218 y siguientes de la Ley de Jurisdicción Social. Si la recurrente no estuviere exenta de depósito y consignación para recurrir, deberá ingresar:
-La cantidad objeto de condena en la c/c de esta Sala en el Banco Banesto, nº 1552 0000 80 (nº recurso) (dos últimas cifras del año).
-El depósito de 600 euros en la c/c de esta Sala nº 1552 0000 37 (nº recurso) (dos últimas cifras del año).
Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.
Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.