Sentencia SOCIAL Nº 1378/2019, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 886/2019 de 20 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

?
Sección: MAR
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza de San Agustín Nº6
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 30 64 00
Fax.: 928 30 64 08
Email: socialtsj.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0000886/2019
NIG: 3501744420180000982
Materia: Prestaciones
Resolución:Sentencia 001378/2019
Proc. origen: Seguridad Social en materia prestacional Nº proc. origen: 0000939/2018-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 2 con sede en Puerto del Rosario (Fuerteventura) de Puerto del Rosario
Recurrente: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; Abogado: SERVICIO JURÍDICO SEGURIDAD
SOCIAL LP
Recurrido: Sebastián ; Abogado: CHRISTIAN JESUS SANTANA DEL PINO
Recurrido: TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; Abogado: SERVICIO JURÍDICO SEGURIDAD
SOCIAL LP
En Las Palmas de Gran Canaria, a 20 de diciembre de 2019.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Las Palmas
de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D. HUMBERTO GUADALUPE HERNÁNDEZ, Dña.
MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ y Dña. YOLANDA ÁLVAREZ DEL VAYO ALONSO, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA
En el Recurso de Suplicación núm. 0000886/2019, interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD
SOCIAL, frente a la Sentencia 000132/2019 del Juzgado de lo Social Nº 2 con sede en Puerto del Rosario

(Fuerteventura) dictada en los Autos Nº 0000939/2018-00 en reclamación de Prestaciones siendo Ponente el
ILTMA. SRA. Dña. YOLANDA ÁLVAREZ DEL VAYO ALONSO.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por D. Sebastián , en reclamación de Prestaciones siendo demandados el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y celebrado juicio y dictada Sentencia el día 10 de abril de 2019 por el Juzgado de referencia.



SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes: '?
PRIMERO. Al ciudadano actor, don Sebastián , con NASS Régimen General NUM000 , nacido el día NUM001 de mil novecientos setenta, se le reconoció por medio de la resolución dictada por la D.P. del I.N.S.S. con fecha de salida de dieciséis de abril de dos mil dieciocho '..la pensión de incapacidad permanente, en el grado de TOTAL PARA LA PROFESIÓN HABITUAL..' de 'albañil' de acuerdo a una base reguladora de 687,22 € y un porcentaje de pensión del 55 %; en el informe del E.V.I. base de dicha resolución, de fecha de nueve de abril de dos mil dieciocho, se recoge a partir de la consideración de una contingencia derivada de enfermedad común del proceso de IT iniciado el día veintiséis de agosto de dos mil dieciséis, 'Determinado el cuadro clínico residual: lumbalgia en paciente con protrusiones D12-L1, L4-L5 y L5-S1 y pérdida de fuerza referida en miembro inferior izquierdo en estudio. Vejiga neurógena pendiente de valoración neuromoduladores.

Discopatía dorsal y cervical. Y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: patología lumbar crónica con hiperreflexia rotuliana en miembros inferiores sin atrofias y tratamiento analgésico de primer escalón.

Vejiga neurógena pendiente de valoración para neuromoduladores. Raquis dorsal y cervical con funcionalidad global conservada' (folios 2, 21-22, 28, 32-33 expediente administrativo).

La parte actora -solicitante a través de su representante- formuló reclamación previa recibida por el I.N.S.S. el día veintiocho de junio de dos mil dieciocho (folio 10 actuaciones y folios 40-41 expediente administrativo).



SEGUNDO. En el informe clínico de consulta externa servicio de neurología del SCS emitido el día cinco de abril de dos mil diecinueve acerca del actor se recoge, '..con cuadro de 12 años de evolución de dolor en región lumbar irradiado a MII y sensación de pérdida de fuerza en dicho miembro. Refiere además incontinencia de esfínter vesical y anal, cuenta también sensación de adormecimiento en región abdominal izquierda y en región genital. Asocia además disfunción sexual. Ya valorado por urología, RHB y NRC en este hospital, sin criterios quirúrgicos según notas. En última cita con NRC en las palmas el 31/08/2017 solicitaron RMN pélvica y de sacroilíacas y nuevo EMG, que muestra datos de afectación radicular. El paciente vuelve a retomar revisión con neurología en el HGF en abril de 2019, remitido por MAP con sospecha de EM (RM con contraste limpia), y con sospecha de síndrome de cono medular por parte de neurocirugía (RM sin alteración en cono medular con contraste). Me destaca que en RM de enero de 2019 presenta una alteración del diámetro del calibre de la médula desde cervical no descrita en el informe.Aumento de la discapacidad de manera significativa no tolerando la bipedestación y presentando una deambulación con paresia espástica de predominio de MMII con MII: los estudios EMG y ENG son normales. Exploración neurológica que ha empeorado desde su última valoración en septiembre de 2017: FFSS conservadas. PC normales. MOE sin restricciones, lengua sin fasciculaciones, no atrofia lingual. Balance muscular no valorable adecuadamente en MMII en especial MII por dolor, MII proximal imitado por dolor lumbar, igualmente presenta una debilidad de 3 proximal y 3- distal. Hiperreflexia de predomino en MMII y MMSS. RCP extensor bilateral. Clonus izquierdo agotable y derecho agotable. No Hoffman. Clara paresia espástica asimétrica de predominio de MII. Hipoestesia en región abdominal hasta izquierda hasta ombligo y en MII referidas. No dismetrías en maniobras apendiculares de MMSS, no valorable en MMII. Marcha con arrastre de MII. Doble incontinencia. En bipedestación aumenta el dolor, en sedestación y decúbito mejora el dolor de manera evidente. La repercusión funcional es muy importante y progresiva, no siendo capaz de poder realizar tareas de la vida diaria y requiriendo ayudas dada la discapacidad motora de MMII (paresia con espasticidad de predomino izquierdo).' (doc. 1 actor).

? La actora padece el conjunto de patologías y limitaciones recogidas en el informe clínico de consulta externa servicio de neurología del SCS emitido el día cinco de abril de dos mil diecinueve, expuesto en el párrafo anterior, que en conjunto le limitan total, funcional y permanentemente para iniciar y consumar las tareas que corresponden a un oficio siquiera sea el más simple de los que, como actividad laboral retribuida, con una u otra categoría profesional, se dan en el seno de una empresa o actividad económica de mayor o menor volumen.'

TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice:'Que ESTIMANDO la demanda formulada por DON Sebastián frente al I.N.S.S. y la T.G.S.S, debo revocar y REVOCO la resolución dictada por la D.P. de Las Palmas con fecha de salida de dieciséis de abril de dos mil dieciocho y, en consecuencia, debo declarar y DECLARO que el actor se encuentra afecto de una incapacidad permanente absoluta con fecha de efectos de nueve de abril de dos mil dieciocho, condenando al I.N.S.S. a abonar al actor una prestación económica consistente en una pensión vitalicia equivalente al 100% de su base reguladora mensual de 687,22 €, sin perjuicio de los descuentos que procedan en función de la pensión de IPT que ha venido percibiendo; así como debo absolver y ABSUELVO a la T.G.S.S. de las pretensiones deducidas en su contra.'

CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo pasando al Ponente y señalándose para votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia de 10 de abril de 2019 estima la demanda formulada por don Sebastián frente al INSS y declara, dejando sin efecto la resolución del INSS que lo declara en incapacidad permanente total para la profesión habitual de albañil, que el actor se encuentra afecto de una incapacidad permanente absoluta para toda profesión u oficio derivada de enfermedad común con fecha de efectos de 9 de abril de 2018, condenando al Instituto Nacional de la seguridad social a abonar al actor una prestación económica del 100% de la base reguladora mensual de 687,22 €, con absolución de la Tesorería de las pretensiones deducidas en su contra.

El Instituto Nacional de la Seguridad Social formaliza recurso de suplicación interesando la revisión de dos hechos probados al amparo de lo previsto en el apartado b) del artículo 193 de la ley reguladora de la jurisdicción social y un motivo de censura jurídica al entender infringido el artículo 193, en relación con el artículo 194 de la ley General de la Seguridad Social.

El recurso ha sido impugnado de contrario.



SEGUNDO.- Con base al motivo de impugnación previsto en el apartado b) del artículo 193 de la Ley 36/2011 la recurrente interesa, en primer término, la supresión del último párrafo del hecho probado segundo en el que se señala lo siguiente: 'La actora padece el conjunto de patologías y limitaciones recogidas en el informe clínico de consulta externa servicio de neurología del SCS emitido el día cinco de abril de dos mil diecinueve, expuesto en el párrafo anterior, que en conjunto le limitan total, funcional y permanentemente para iniciar y consumar las tareas que corresponden a un oficio siquiera sea el más simple de los que, como actividad laboral retribuida, con una u otra categoría profesional, se dan en el seno de una empresa o actividad económica de mayor o menor volumen.' En cuanto a los motivos de revisión fáctica con fundamento en el apartado b) del artículo 193 LRJS, que constituye reproducción literal del Art. 191.b LPL, la Jurisprudencia relativa a los requisitos que han de darse para la procedencia de la reforma de los hechos probados en el recurso de casación ( SSTS 23/04/12, Rec. 52/11 y 26/09/11, Rec. 217/10), cuya doctrina resulta aplicable al de suplicación, dado su carácter extraordinario y casi casacional ( SSTC, 218/06 y 230/00), subordina su prosperabilidad al cumplimiento de los siguientes requisitos: a) Indicar el hecho expresado u omitido que el recurrente estime equivocado, siendo posible atacar la convicción judicial alcanzada mediante presunciones, si bien para ello resulta obligado impugnar no solo el hecho indiciario de la presunción judicial sino también el razonamiento de inferencia o enlace lógico entre el mismo y el hecho presunto ( STS 16/04/04, RJ 20043694 y 23/12/10, Rec. 4.380/09) Debe tratarse de hechos probados en cuanto tales no teniendo tal consideración las simples valoraciones o apreciaciones jurídicas contenidas en el factum predeterminantes del fallo, las cuales han de tenerse por no puestas ( STS 30/06/08, RJ 138/07), ni tampoco las normas jurídicas, condición de la que participan los convenios colectivos, cuyo contenido no debe formar parte del relato fáctico ( SSTS 22/12/11, Rec. 216/10) b) Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera evidente, manifiesta y clara, sin que sean admisibles a tal fin, las meras hipótesis, disquisiciones o razonamientos jurídicos.

c) Al estar concebido el procedimiento laboral como un proceso de instancia única, la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud únicamente al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, de ahí que la revisión de sus conclusiones únicamente resulte viable cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de medios de prueba hábiles a tal fin que obren en autos, no siendo posible que el Tribunal ad quem pueda realizar un nueva valoración de la prueba, por lo que, debe rechazarse la existencia de error de hecho, si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes.

Como consecuencia de ello, ante la existencia de dictámenes periciales contradictorios, ha de aceptarse normalmente el que haya servido de base a la resolución que se recurre, pues el órgano de instancia podía optar conforme al artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por el que estimara más conveniente y le ofreciera mayor credibilidad, sin que contra la apreciación conjunta de la prueba quepa la consideración aislada de alguno de sus elementos y solo pudiendo rectificarse aquel criterio por vía de recurso si el dictamen que se opone tiene mayor fuerza de convicción o rigor científico que el que ha servido de base a la resolución recurrida.

d) El contenido del documento a través del que se pretende evidenciar el error en la valoración de la prueba por parte del Juzgador de instancia no puede ser contradicho por otros medios de prueba y ha de ser literosuficiente o poner de manifiesto el error de forma directa, clara y concluyente.

Además, ha de ser identificado de forma precisa concretando la parte del mismo que evidencie el error de hecho que se pretende revisar, requisito este último que se menciona de manera expresa en el art. 196.3 LRJS al exigir que en el escrito de formalización del recurso habrán de señalarse de manera suficiente para que sean identificados el concreto documento o pericia en que se base el motivo e) Fijar de modo preciso el sentido o forma en el que el error debe ser rectificado requiriendo expresamente el apartado 3 del Art. 196 LRJS que se indique la formulación alternativa que se pretende.

f) Que la rectificación, adición o supresión sean trascendentes al fallo es decir que tengan influencia en la variación del signo del pronunciamiento de la sentencia recurrida.

g) La mera alegación de prueba negativa -inexistencia de prueba que avale la afirmación judicial- no puede fundar la denuncia de un error de hecho.

Respecto de la solicitud del recurrente de la supresión interesada significar que se tienen por no puestas las expresiones que se citan pues no tienen valor fáctico, al encerrar una valoración jurídica predeterminante del fallo, siendo el efecto de esa deficiencia en la construcción del relato judicial, que no pasa de constituir un defecto en la estructuración del contenido de la sentencia, el de tener por no puestas dichas afirmaciones en los hechos probados, sino en la fundamentación jurídica, que es la parte en la que realmente se debieron haber reflejado.

En segundo término interesa la adición de un nuevo hecho probado, numerado como hecho probado tercero, que se desprende del folio 14 del expediente administrativo, para que se recoja lo siguiente: 'Refiere que hace unos nueve años comenzó con dolor lumbar irradiado a MII. Posteriormente comenzó con incontinencia urinaria y adormecimiento de región genital y disfunción sexual. Esto ha ido empeorando de forma que tiene que ir a orinar cada hora y media y por las noches duerme con pañal.' El motivo se desestima no sólo porque contiene una transcripción parcial del informe del servicio de neurología de 31 de mayo de 2017 sino porque además está en el apartado relativo a lo que el paciente refiere, por lo que no se trata de un dato constatado por el facultativo firmante del informe, ni una conclusión del mismo.



TERCERO.- Respecto del motivo la impugnación basado en el artículo 193. c) LRJS, en relación con el artículo 194 de la ley general de la Seguridad Social, el recurrente considera que la sentencia vulnera el referido precepto en atención al grado que le corresponde a la parte actora, ya que en atención a los hechos probados que han sido recogidos en la sentencia únicamente existen limitaciones de los miembros inferiores que afectarían a las labores en las que se requiere deambulación o bipedestación, pero no para aquellas tareas que son de carácter sedentario, sin que presente por lo demás ninguna limitación tampoco a nivel de miembros superiores o de carácter mental o intelectual. Por otro lado, y en lo que se refiere a la incontinencia de esfínter vesical y anal, el hecho probado primero señala que la 'vejiga neurógena está pendiente de valoración para neuromoduladores' por lo que no se pueden considerar agotadas las posibilidades terapéuticas para esta patología, no siendo, por tanto, valorable para otorgar la incapacidad permanente.

Sobre el grado de incapacidad permanente absoluta esta Sala en sentenciade fecha 24 febrero de 2017, ha señalado lo siguiente: 'Como viene reiterando esta Sala en sentencias, entre otras (recurso 1005/15): 'El artículo 137 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social se mantiene vigente en su redacción inicial, al establecerlo así la disposición transitoria quinta bis del mencionado Texto Refundido, añadida por el artículo 8.2 de la Ley 24/1997, de 15 de julio, de Consolidación y Racionalización del Sistema de Seguridad Social, que difiere la aplicación de lo dispuesto en el artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social, en la nueva redacción introducida por la Ley 24/1997, a la fecha en que entren en vigor las disposiciones reglamentarias a que se refiere el apartado 3 del mencionado artículo 137, lo que de momento no se ha producido, y el mismo, en su número 5, define la incapacidad permanente absoluta como la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio Según declara la jurisprudencia para la valoración del mencionado grado de incapacidad deben seguirse los siguientes criterios: I- La invalidez merecerá la calificación de absoluta cuando al trabajador no le reste capacidad alguna ( STS 29-9-1987), debiéndose realizar la valoración de las capacidades residuales atendiendo las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos sufridos ( STS 6-11-1987 (RJ 19877831)), sin que puedan tomarse en consideración las circunstancias subjetivas de edad, preparación profesional y restantes de tipo económico y social que concurran, que no pueden configurar grado de incapacidad superior al que corresponda por razones objetivas de carácter médico, exclusivamente ( SSTS 23-3-1987, 14-4-1988) debido a que tales circunstancias pueden tomarse exclusivamente en consideración para la declaración de la invalidez total cualificada, debiéndose valorar las secuelas en sí mismas ( STS 16-12-1985) II- Deberá declararse la invalidez absoluta cuando resulte una inhabilitación completa del trabajador para toda profesión u oficio, al no estar en condiciones de acometer ningún quehacer productivo porque las aptitudes que le restan carecen de suficiente relevancia en el mundo económico para concertar alguna relación de trabajo retribuida ( SSTS 18-1 y 25- 1-1988) implicando no sólo la posibilidad de trasladarse al lugar de trabajo por sus propios medios y permanecer en él durante toda la jornada ( STS 25-3-1988) y efectuar allí cualquier tarea, sino la de llevarla a cabo con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia, en régimen de dependencia con un empresario durante toda la jornada laboral, sujetándose a un horario y con las exigencias de todo orden que comporta la integración en una empresa, dentro de un orden establecido y en interrelación con otros compañeros ( SSTS 12-7 y 30-9-1986), en tanto no es posible pensar que en el amplio campo de las actividades laborales exista alguna en la que no sean exigibles estos mínimos de capacidad y rendimiento, que son exigibles incluso en el más simple de los oficios y en la última de las categoría profesionales, y sin que sea exigible un verdadero afán de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia por el empresario ( STS 21-1-1988).

III- No se trata de la mera posibilidad del ejercicio esporádico de una determinada tarea, sino de su realización conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia ( SSTS 6-2-1987, 6-11-1987). En consecuencia, habrá invalidez absoluta siempre que las condiciones funcionales médicamente objetivables del trabajador le inhabiliten para cualquier trabajo que tenga una retribución ordinaria dentro del ámbito laboral ( SSTS 23-3-1988, 12-4-1988).

En tal sentido se ha señalado que lo preceptuado en el número 5 del art. 137 LGSS, al definir la incapacidad absoluta para todo trabajo, no debe ser objeto de una interpretación literal y rígida, que llevaría a una imposibilidad de su aplicación, sino que ha de serlo de forma flexible ( STS 11-3-1986)'.

Del relato de hechos probados se desprende que el actor padece las dolencias y limitaciones expresadas en el ordinal segundo de la resultancia fáctica de la sentencia de instancia que, en palabras del propio médico especialista del Servicio de Neurología del Hospital General de Fuerteventura de 5 de abril de 2019, tienen una repercusión funcional muy importante y progresiva hasta el punto de que el paciente no es capaz de poder realizar tareas de la vida diaria, requiriendo además ayuda dada la discapacidad motora de los miembros inferiores (paresia con espasticidad de predominio izquierdo). Por lo demás la circunstancia de que el paciente esté pendiente de una técnica complementaria a otras técnicas de fisioterapia no es incompatible con que la patología que presenta, vejiga neurógena, no sea invalidante y previsiblemente definitiva. Lo anteriormente expuesto permite concluir que en conjunto todas ellas le limitan total, funcional y permanentemente para iniciar y consumar las tareas que corresponden a un oficio siquiera sea el más simple de los que, como actividad laboral retribuida, con una u otra categoría profesional, se dan en el seno de una empresa o actividad económica de mayor o menor volumen.

Por todo ello se desestima el recurso de suplicación interpuesto.



CUARTO.- En aplicación de lo dispuesto en el Art. 235.1 LRJS la desestimación del recurso no lleva aparejada la condena en costas a la parte recurrente al disfrutar la misma del beneficio de justicia gratuita.

Vistos los artículos citados y los demás que son de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el Instituto Nacional de la Seguridad Social frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo social número dos con sede en Puerto del Rosario el 10 de abril de 2019, autos nº 939/2018, la cual confirmamos en su integridad.

Notifíquese la Sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social.

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Las Palmas nº 3537/0000/66/088619 pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA.- En Las Palmas de Gran Canaria, a