Sentencia SOCIAL Nº 1380/2019, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 956/2019 de 20 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

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Sección: MAR
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza de San Agustín Nº6
Las Palmas de Gran Canaria
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Fax.: 928 30 64 08
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Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0000956/2019
NIG: 3501644420180002626
Materia: Prestaciones
Resolución:Sentencia 001380/2019
Proc. origen: Seguridad Social en materia prestacional Nº proc. origen: 0000261/2018-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 9 de Las Palmas de Gran Canaria
Recurrente: Argimiro ; Abogado: CRISTINA MARGARITA RAVELO FERRER
Recurrido: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; Abogado: SERVICIO JURÍDICO SEGURIDAD
SOCIAL LP
Recurrido: TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; Abogado: SERVICIO JURÍDICO SEGURIDAD
SOCIAL LP
En Las Palmas de Gran Canaria, a 20 de diciembre de 2019.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Las Palmas
de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D. HUMBERTO GUADALUPE HERNÁNDEZ, Dña.
MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ y Dña. YOLANDA ÁLVAREZ DEL VAYO ALONSO, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA
En el Recurso de Suplicación núm. 0000956/2019, interpuesto por D. Argimiro , frente a la Sentencia
000292/2018 del Juzgado de lo Social Nº 9 de Las Palmas de Gran Canaria dictada en los Autos Nº

0000261/2018-00 en reclamación de Prestaciones siendo Ponente el ILTMA. SRA. Dña. YOLANDA ÁLVAREZ
DEL VAYO ALONSO.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por D. Argimiro , en reclamación de Prestaciones siendo demandados el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y celebrado juicio y dictada Sentencia desestimatoria el día 3 de septiembre de 2018, por el Juzgado de referencia.



SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes: '
PRIMERO.- Don Argimiro nació el NUM000 /1953, está afiliado en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos de la Seguridad Social con el número NUM001 de profesión peluquero (Expediente Administrativo).



SEGUNDO.- Por Resolución de fecha 5/5/2011 la Entidad Gestora declaró al actor no afecto de incapacidad permanente (Expediente Administrativo).



TERCERO.- Presentada reclamación administrativa previa el INSS la desestima por no modificarse los fundamentos legales ni las causas médicas en la que se basó la resolución. (Expediente Administrativo)

CUARTO.- Por Sentencia del Juzgado de lo Social número 3 de Las Palmas de Gran Canaria de 8 de octubre de 2012 se declaró a Don Argimiro afecto de una incapacidad permanente total. Consta en los hechos probados lo siguiente: '

QUINTO.- Quien hoy acciona aqueja el cuadro de dolencias residuales siguientes: CARDIOPATÍA ISQUÉMICA: A. INFARTO AGUDO DE MIOCARDIO.

PATOLOGÍA DEGENERATIVA DE COLUMNA VERTEBRAL.

INTERVENIDO DE HERNIA DISCAL LUMBAR (L5-S1, LAMINECTOMÍA, DISECTOMÍA Y FIJACIÓN INTERESPINOSA CON PRÓTESIS DE TITANIO).

RADICULOPATÍA L4 CRÓNICA DERECHA.

ESPONDIOLATROSIS.

ENFERMEDAD DE DUPUYTREN MANO DERECHA La cardiopatía isquémica que presenta el actor le impone una moderada dificultad para realizar aquellas tareas que requieran esfuerzo físico de mediana y gran intensidad, así como su presencia en ambientes en los que se constate contaminación aérea, así como actividades con riesgo de accidentabilidad.

La patología degenerativa de la columna lumbar impide al actor la realización de todas aquellas tareas que supongan mantener posturas forzadas y continuas, permanecer en bipedestación, y específicamente manipulación de objetos con la mano derecha.

Dichas patologías no le impiden la realización de actividades sedentarias. (Expediente Administrativo)

QUINTO.- Por Dictamen propuesta del EVI de fecha 31/3/2017 se establece: 'Lesiones anteriores: intervenido eficazmente en 2005 de hernia discal lumbar. Lumbalgia postquirúrgica sin signos clínicos de afectación neurorradicular aguda. Cervicalgia mecánica sin signos clínicos de afectación neurorradicular. Enf. De dupuytren incipiente 3º y 4º dedos mano derecha. HTA DM tipo 2 y dislipemia.

Lesiones actuales: Discopatía lumbar intervenida 2005. Cervicalgia. Omalgia bilateral. Enf de dupuytren incipiente 3º y 4º dedo mano derecha (dominante) Lesiones definitivas.

Y analizadas las secuelas. la no modificación del grado de incapacidad actual'.

(Expediente Administrativo)

SEXTO.- En la actualidad, Don Argimiro , además de las patologías establecidas en la Sentencia del Juzgado de lo Social número 3 sufre artrosis de hombro y diabetes mellitus tipo II. (Informe pericial de la parte demandante).

SÉPTIMO.- La base reguladora de la prestación solicitada asciende a 741,83€ mensuales y la fecha de efectos 31/3/2017 (no controvertido).'

TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice:'SE DESESTIMA la demanda interpuesta por Don Argimiro contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL absolviendo a las demandadas de las pretensiones deducidas contra las mismas.'

CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por D. Argimiro , y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo pasando al Ponente y señalándose para votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la demanda interpuesta por don Argimiro en solicitud, tras la tramitación de expediente de revisión por agravación, de la declaración de estar afecto de una incapacidad permanente absoluta para toda profesión u oficio derivada de enfermedad común.

La parte actora formaliza recurso de suplicación contra la anterior sentencia en solicitud de que sea declarada afecta de una incapacidad permanente absoluta para toda profesión u oficio derivada de enfermedad común.

Para ello interesa la revisión de un hecho probado, al amparo del apartado b) del artículo 193 de la ley reguladora de la jurisdicción social, y articula un motivo de censura jurídica por infracción de normas sustantivas, y, en concreto del artículo 193 y siguientes del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social.

El recurso no ha sido impugnado de contrario

SEGUNDO.- Interesa el recurrente, en primer lugar, la modificación del HECHO PROBADO

SEXTO, que es del tenor literal siguiente, en la forma que seguidamente se propone en negrita: lt;lt;

SEXTO.- En la actualidad, Don Argimiro , además de las patologías establecidas en la Sentencia del Juzgado de lo Social número 3 sufre artrosis de hombro y diabetes mellitus tipo II. (Informe pericial de la parte demandante) " lt;lt;

SEXTO.- En la actualidad, Don Argimiro , además de las patologías establecidas en la Sentencia del Juzgado de lo Social número 3 padece afectación degenerativa y por tanto crónica y progresiva de raquis, con afectación lumbar y cervical y articular con mayor incidencia en hombre izquierdo y diabetes mellitus tipo II. que ha ocasionado, un deterioro progresivo con afectación multisistémica; ojos, riñones, corazón y sistema nervioso periférico (trastorno sensitivo). (Informe pericial de la parte demandante) " Se basa para la pretendida adición en los documentos obrantes a los folios 120 a 135 ambos inclusive de los autos.

En cuanto a los motivos de revisión fáctica con fundamento en el apartado b) del artículo 193 LRJS (Ley 36/11), que constituye reproducción literal del Art. 191.b LPL, la Jurisprudencia relativa a los requisitos que han de darse para la procedencia de la reforma de los hechos probados en el recurso de casación ( SSTS y 26/09/11, Rec. 217/10), cuya doctrina resulta aplicable al de suplicación, dado su carácter extraordinario y casi casacional ( SSTC 105/08), subordina su prosperabilidad al cumplimiento de los siguientes requisitos: Indicar el hecho expresado u omitido que el recurrente estime equivocado, siendo posible atacar la convicción judicial alcanzada mediante presunciones, si bien para ello resulta obligado impugnar no solo el hecho indiciario de la presunción judicial sino también el razonamiento de inferencia o enlace lógico entre el mismo y el hecho presunto ( STS 16/04/04 , RJ 20043694 y 23/12/10, Rec. 4.380/09 ).

Debe tratarse de hechos probados en cuanto tales no teniendo tal consideración las simples valoraciones o apreciaciones jurídicas contenidas en el factum predeterminantes del fallo, las cuales han de tenerse por no puestas ( STS 30/06/08, RJ 138/07), ni tampoco las normas jurídicas, condición de la que participan los convenios colectivos, cuyo contenido no debe formar parte del relato fáctico ( SSTS 22/12/11, Rec. 216/10).

Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por si sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera evidente, manifiesta y clara, sin que sean admisibles a tal fin, las meras hipótesis, disquisiciones o razonamientos jurídicos. Al estar concebido el procedimiento laboral como un proceso de instancia única, la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud únicamente al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, de ahí que la revisión de sus conclusiones únicamente resulte viable cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de medios de prueba hábiles a tal fin que obren en autos, no siendo posible que el Tribunal ad quem pueda realizar una nueva valoración de la prueba, por lo que, debe rechazarse la existencia de error de hecho, si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes.

Como consecuencia de ello, ante la existencia de dictámenes periciales contradictorios, ha de aceptarse normalmente el que haya servido de base a la resolución que se recurre, pues el órgano de instancia podía optar conforme al art. 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por el que estimara más conveniente y le ofreciera mayor credibilidad, sin que contra la apreciación conjunta de la prueba quepa la consideración aislada de alguno de sus elementos y solo pudiendo rectificarse aquel criterio por vía de recurso si el dictamen que se opone tiene mayor fuerza de convicción o rigor científico que el que ha servido de base a la resolución recurrida. El contenido del documento a través del que se pretende evidenciar el error en la valoración de la prueba por parte del Juzgador de instancia no puede ser contradicho por otros medios de prueba y ha de ser literosuficiente o poner de manifiesto el error de forma directa, clara y concluyente.

Además, ha de ser identificado de forma precisa concretando la parte del mismo que evidencie el error de hecho que se pretende revisar, requisito este último que se menciona de manera expresa en el Art. 196.3 LRJS al exigir que en el escrito de formalización del recurso habrán de señalarse de manera suficiente para que sean identificados el concreto documento o pericia en que se base el motivo. Fijar de modo preciso el sentido o forma en el que el error debe ser rectificado requiriendo expresamente el apartado 3 del Art. 196 LRJS que se indique la formulación alternativa que se pretende. Que la rectificación, adición o supresión sean trascendentes al fallo es decir que tengan influencia en la variación del signo del pronunciamiento de la sentencia recurrida.

La mera alegación de prueba negativa -inexistencia de prueba que avale la afirmación judicial- no puede fundar la denuncia de un error de hecho.

El motivo no prospera. Conforme sea ha expuesto anteriormente es doctrina consolidada la que declara que para evitar que la discrecionalidad jurisdiccional se extralimite hasta el punto de transformar el recurso excepcional de suplicación en una segunda instancia, éste debe de adecuarse a la observancia de determinados requisitos, entre otros, que en el supuesto de medios de prueba contradictorios y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones opuestas e incompatibles, debe de prevalecer la solución fáctica adoptada por el Juzgador de instancia a quien corresponde, en el uso de las facultades a él conferidas en el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, valorar de entre el material probatorio practicado el que considere más atinado objetivamente o de superior valor científico, siempre que su libre apreciación sea razonable, como ha acontecido en el caso de autos, tal como se expondrá al desarrollar el motivo de censura jurídica.



TERCERO.- Al amparo del motivo de censura jurídica por infracción de normas sustantivas y de la jurisprudencia, en concreto, de los arts. 193 y siguientes del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, en relación con la sentencia del Tribunal Supremo Sala 4º, S 14 10 1986, el recurrente considera que desde que se le reconoció por sentencia una incapacidad permanente total para su profesión habitual de peluquero con efectos del 5 de mayo de 2011 hasta que fue visto nuevamente por el Equipo de Valoración de Incapacidades con fecha 31 de marzo de 2017 se ha producido una agravación de sus lesiones a nivel de raquis cervical y lumbar, con mayor incidencia en el hombro izquierdo, con la concurrencia de una Diabetes Mellitus Tipo II, que lo hacen merecedor del grado de incapacidad permanente absoluta postulado.

Sobre el grado de incapacidad permanente absoluta esta Sala en sentencia de fecha 24 febrero de 2017, ha señalado lo siguiente: 'Como viene reiterando esta Sala en sentencias, entre otras (recurso 1005/15): 'El artículo 137 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social se mantiene vigente en su redacción inicial, al establecerlo así la disposición transitoria quinta bis del mencionado Texto Refundido, añadida por el artículo 8.2 de la Ley 24/1997, de 15 de julio, de Consolidación y Racionalización del Sistema de Seguridad Social, que difiere la aplicación de lo dispuesto en el artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social, en la nueva redacción introducida por la Ley 24/1997, a la fecha en que entren en vigor las disposiciones reglamentarias a que se refiere el apartado 3 del mencionado artículo 137, lo que de momento no se ha producido, y el mismo, en su número 5, define la incapacidad permanente absoluta como la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio Según declara la jurisprudencia para la valoración del mencionado grado de incapacidad deben seguirse los siguientes criterios: I- La invalidez merecerá la calificación de absoluta cuando al trabajador no le reste capacidad alguna ( STS 29-9-1987), debiéndose realizar la valoración de las capacidades residuales atendiendo las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos sufridos ( STS 6-11-1987 (RJ 19877831)), sin que puedan tomarse en consideración las circunstancias subjetivas de edad, preparación profesional y restantes de tipo económico y social que concurran, que no pueden configurar grado de incapacidad superior al que corresponda por razones objetivas de carácter médico, exclusivamente ( SSTS 23-3-1987, 14-4-1988) debido a que tales circunstancias pueden tomarse exclusivamente en consideración para la declaración de la invalidez total cualificada, debiéndose valorar las secuelas en sí mismas ( STS 16-12-1985) II- Deberá declararse la invalidez absoluta cuando resulte una inhabilitación completa del trabajador para toda profesión u oficio, al no estar en condiciones de acometer ningún quehacer productivo porque las aptitudes que le restan carecen de suficiente relevancia en el mundo económico para concertar alguna relación de trabajo retribuida ( SSTS 18-1 y 25- 1-1988) implicando no sólo la posibilidad de trasladarse al lugar de trabajo por sus propios medios y permanecer en él durante toda la jornada ( STS 25-3-1988) y efectuar allí cualquier tarea, sino la de llevarla a cabo con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia, en régimen de dependencia con un empresario durante toda la jornada laboral, sujetándose a un horario y con las exigencias de todo orden que comporta la integración en una empresa, dentro de un orden establecido y en interrelación con otros compañeros ( SSTS 12-7 y 30-9-1986), en tanto no es posible pensar que en el amplio campo de las actividades laborales exista alguna en la que no sean exigibles estos mínimos de capacidad y rendimiento, que son exigibles incluso en el más simple de los oficios y en la última de las categoría profesionales, y sin que sea exigible un verdadero afán de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia por el empresario ( STS 21-1-1988).

III- No se trata de la mera posibilidad del ejercicio esporádico de una determinada tarea, sino de su realización conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia ( SSTS 6-2-1987, 6-11-1987). En consecuencia, habrá invalidez absoluta siempre que las condiciones funcionales médicamente objetivables del trabajador le inhabiliten para cualquier trabajo que tenga una retribución ordinaria dentro del ámbito laboral ( SSTS 23-3-1988, 12-4-1988).

En tal sentido se ha señalado que lo preceptuado en el número 5 del art. 137 LGSS, al definir la incapacidad absoluta para todo trabajo, no debe ser objeto de una interpretación literal y rígida, que llevaría a una imposibilidad de su aplicación, sino que ha de serlo de forma flexible ( STS 11-3-1986)'.

Por otra parte la revisión por mejoría o agravación, según jurisprudencia del Tribunal Supremo, presupone siempre un juicio comparativo, una confrontación entre dos situaciones de hecho, la que dio lugar por alteraciones orgánicas al reconocimiento de la incapacidad y las existentes con posterioridad cuando se solicita aquella, para de él llegar a la conclusión de si se ha producido una evolución favorable o desfavorable de las mismas, con entidad suficiente para modificar el grado de invalidez ( sentencias de 15 de marzo (RJ 1989,1862) y 14 de abril de 1989 (RJ 1989,2978)).Son, pues, dos los presupuestos que han de concurrir: -a) de un lado, la real y constatada evolución de los padecimientos del interesado y, -b) de otro, que la nueva situación patológica sea de tal entidad que justifique la modificación del grado reconocido.' Del relato de hechos probados (sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n.º 3) se desprende que el actor presenta como lesiones anteriores (con las consiguientes limitaciones) las siguientes: '1. CARDIOPATÍA ISQUÉMICA: A. INFARTO AGUDO DE MIOCARDIO.

2. PATOLOGÍA DEGENERATIVA DE COLUMNA VERTEBRAL.

1. INTERVENIDO DE HERNIA DISCAL LUMBAR (L5-S1, LAMINECTOMÍA, DISECTOMÍA Y FIJACIÓN INTERESPINOSA CON PRÓTESIS DE TITANIO).

2. RADICULOPATÍA L4 CRÓNICA DERECHA.

3.ESPONDIOLATROSIS.

1. ENFERMEDAD DE DUPUYTREN MANO DERECHA La cardiopatía isquémica que presenta el actor le impone una moderada dificultad para realizar aquellas tareas que requieran esfuerzo físico de mediana y gran intensidad, así como su presencia en ambientes en los que se constate contaminación aérea, así como actividades con riesgo de accidentabilidad.

La patología degenerativa de la columna lumbar impide al actor la realización de todas aquellas tareas que supongan mantener posturas forzadas y continuas, permanecer en bipedestación, y específicamente manipulación de objetos con la mano derecha.

Dichas patologías no le impiden la realización de actividades sedentarias' A las anteriores dolencias hay que añadir la Diabetes Mellitus tipo II que ya en el propio dictamen del EVI de 31 de marzo de 2017 se reconoce como lesión anterior.

Si comparamos dicho cuadro de dolencias y limitaciones con las que presenta en la actualidad concluimos que efectivamente ha existido un agravamiento de las mismas, en concreto del hombro izquierdo, del que fue intervenido en julio de 2016, pero en ningún caso de entidad suficiente como para hacerlo merecedor del grado de incapacidad permanente absoluta postulado. Los informes médicos y pruebas diagnósticas en que se apoya la pericial privada del doctor Manuel posteriores a la fecha en que fue reconocida la incapacidad permanente total únicamente se refieren a la patología en el hombro izquierdo que ha derivado en una artrosis, sin que haya informe médico de especialista o prueba diagnóstica de ningún tipo relativo a la Dibetes Mellitus que padece desde hace años que corroboren las manifestaciones del perito en este punto concreto de que presenta un deterioro progresivo con afectación multisistémica de ojos, riñones, corazón y sistema nervioso periférico (trastorno sensitivo) que le limitan de forma significativa para su vida diaria.

Dado que la variación no tiene trascendencia cualitativa en orden a la capacidad de trabajo del declarado en incapacidad permanente total, no hay cauce legal para modificar la calificación en su día efectuada.

Por todo ello procede la desestimación del recurso de suplicación interpuesto, confirmando en su integridad la sentencia de instancia.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Argimiro frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo social número 9 de esta localidad el 3 de septiembre de 2018, autos nº 261/2018, la cual confirmamos en su integridad.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de procedencia, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social.

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Las Palmas nº 3537/0000/66/095619 pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital- coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA.- En Las Palmas de Gran Canaria, a