Sentencia Social Nº 1388/2016, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1150/2016 de 28 de Junio de 2016

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 1150/2016

N.I.G. P.V. 48.04.4-15/005397

N.I.G. CGPJ48020.44.4-2015/0005397

SENTENCIA Nº: 1388/2016

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a veintiocho de junio de dos mil dieciséis.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Ilmos. Sres. D. MANUEL DÍAZ DE RÁBAGO VILLAR, Presidente, D.FLORENTINO EGUARAS MENDIRI, y D. EMILIO PALOMO BALDA, Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por elINSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia del Juzgado de lo Social número seis de los de Bilbao, de fecha tres de febrero de dos mil dieciséis , dictada en los autos núm. 542/15, seguidos a instancia de D. Fabio frente al ahora recurrente, laTESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y LIMPIEZAS INDUSTRIALES IRIS S.L., sobre Prestación de incapacidad permanente (IAC).

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. EMILIO PALOMO BALDA, que expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

1).- D. Fabio , nacido el NUM000 -1950 se ha venido desempeñando al servicio de Limpiezas Industriales Iris SL. Se mantiene en actividad realizando tareas ajenas a las habituales.

Después de permanecer de baja debida a IT entre el 2-5-2014 y el 2-3-2015 se cursa el alta con propuesta de IPT por parte del INSS.

2).- En recibos de salario el solicitante aparece como oficial de 2ª. En los informes de vigilancia de la salud consta como Operario especialista. En la realización de los referidos informes se siguen protocolos de'ácido sulfúrico, bronconeumopatía irritante, caída de altura, conducción de carretillas elevadoras, conducción de vehículos, cortes y heridas, dermatosis profesionales, disolventes, manejo maquinarias peligrosas, proyección de partículas, quemaduras, riesgo biológico por trasmisión animal, riesgo eléctrico, ruido, vibraciones.'

En el último de los reconocimientos de aptitud (20-4-2015), se le considera apto para el puesto, con estricciones a agentes causantes de bronconeumopatía irritante.

3).- Evaluado por el EVI (26-3-2015), se constata:

- -Cordectomía ampliada de C. Vocal drecha y sinequia de comisura posterior, que provoca una leve obstrucción fija en las pruebas de función ventilatoria.

- -Secuestro pulmonar lobar inferior, inactivo biológicamente.

Siendo sus limitaciones:

- -Limitaciones para trabajos en ambientes nocivos, tóxicos, con exposición a cancerígenos ORL y respiratorios, ambientes pulvígenos e irritantes respiratorios.

4).- La Gestora resolvía denegar el grado de incapacidad a fecha de 27-3-2015. La parte actora interpuso reclamación administrativa previa el día 27-4-2015. La gestora resolvió en negativo el 5-5-2015.

5).- La base reguladora para la prestación solicitada asciende a 1113,11 euros/mes.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice: Que, estimando la demanda interpuesta por D. Fabio frente a INSS y TGSS (autos 542/2015) en los que fue parte Limpiezas Industriales Iris SL, declaro al actor en situación de Incapacidad permanente total derivada de EC para su habitual profesión de calderero, con derecho al percibo de 14 mensualidades anuales equivalentes a un 75% sobre una base reguladora de 1113,11 euros/mes, remitiéndose sus efectos al cese en la actividad, debiendo INSS y TGSS estar pasar por la anterior declaración.

TERCERO.-Frente a dicha sentencia el Letrado de la Seguridad Social interpuso recurso de suplicación, que fue impugnado por el actor y por la empresa codemandada.

CUARTO.-Elevados, por el Juzgado de lo Social de referencia, los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, los mismos tuvieron entrada en esta Sala el 24 de mayo de 2016, fecha en la que se emitió diligencia de ordenación, acordando la formación del rollo correspondiente y la designación de Magistrado-Ponente.

QUINTO.-Por providencia de 6 de junio de 2016 se señaló, para la deliberación y fallo del asunto, la audiencia del día 24 de ese mismo mes, en que tuvo lugar.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia que, estimando la demanda formulada por el actor, nacido el NUM000 de 1950, trabajador de una empresa dedicada a la limpieza de edificios industriales, le declara afecto de una incapacidad permanente total derivada de la contingencia de enfermedad común, con las consecuencias económicas inherentes, el Letrado de la Administración de la Seguridad Social ha dejado formalizado el presente recurso de suplicación, al considerar que el juez 'a quo' ha incurrido en un doble error en la valoración de la prueba documental obrante en las actuaciones, en relación a la profesión habitual del asegurado y al estado secuelar que presentaba en el momento en que se incorporó a la empresa codemandada, equivocación que le ha llevado a aplicar indebidamente el artículo 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social .

SEGUNDO.- Empezando por la discrepancia surgida en torno a la índole de los trabajos realizados por el demandante, no hay que olvidar que esta Sala no es un órgano de enjuiciamiento en instancia, sino un tribunal de segundo grado llamado a resolver un recurso extraordinario, lo que quiere decir que no tiene plena potestad para revisar todas las pruebas practicadas, cuya ponderación conjunta, según preceptúa el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , es facultad exclusiva del juzgador que, en caso de pruebas divergentes o contradictorias puede optar por la que le merezca mayor credibilidad y le conduzca a la solución que estime más ajustada a la realidad, sin más obligación que la de atenerse a las normas de la sana crítica, cuya observancia le imponen los artículos 326 y 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Valoración que el órgano 'ad quem' debe respetar, salvo que contravenga, de manera manifiesta, las reglas del raciocinio humano y de la experiencia.

Bajo esa premisa, es de ver que a la hora de establecer las tareas que desarrollaba el interesado en la mercantil demandada, el juzgador ha llegado a la conclusión, con base en los documentos que cita tanto en el hecho probado primero (informe del reconocimiento efectuado el 23 de abril de 2015 por Asepeyo, en el que se indica que el puesto de trabajo actual es el de operario especialista, e informe sanitario de calificación de aptitud laboral expedido por esa entidad en la misma fecha), como en el fundamento de derecho segundo (certificados empresariales de 24 de febrero y 23 de junio de 2015), que su labor esencial consistía en la limpieza industrial, y no en la conducción de vehículos, como sostuvo la entidad gestora en la vista oral, en términos que reitera en esta fase.

Frente a la decisión adoptada por el juez, la recurrente arguye que existen otros documentos que ponen de manifiesto que las funciones básicas del actor eran las propias de un conductor de camión, invocando en apoyo de su tesis el dictamen propuesta del EVI de 26 de marzo de 2015, el parte de enfermedad profesional unido al expediente de lesiones permanentes tramitado en 2010, y el informe del servicio de Prevención de Asepeyo de 13 de noviembre de 2013, lo que aun siendo cierto no revela la equivocación alegada ni justifica la aceptación de la revisión propuesta en el primer motivo del recurso. Así se desprende de las siguientes consideraciones:

1ª) El EVI no tiene conocimiento de los cometidos profesionales del actor y consignó como profesión la de conductor de camión siendo así que el actor carece de la habilitación administrativa exigida, como se desprende de la copia del permiso de conducción unido a su ramo de prueba (folio 10).

2ª) El parte de enfermedad profesional es muy antiguo y su contenido no puede prevalecer frente a los documentos más recientes por los que se ha inclinado el juzgador, máxime si se tiene en cuenta que la profesión que figura en la resolución de 4 de mayo de 2010 que puso fin a ese expediente es la de oficial de limpiezas industriales (documento 17.2 del ramo de prueba del actor), en coherencia con la de limpiador industrial consignada en el expediente (páginas 11 y 18 de 27) . En todo caso, el hecho de que en el pasado la actividad preponderante del trabajador fuese la conducción de una furgoneta de limpieza de saneamientos industriales no significa que también tuviese esa carácter en el año inmediatamente anterior al inicio del proceso de incapacidad temporal del que deriva la incapacidad permanente.

3ª) La convicción judicial aparece respaldada por otros medios de prueba, aparte de los expresamente reseñados en la resolución judicial recurrida, como son el parte médico de alta con propuesta de incapacidad permanente de fecha 2 de marzo de 2015 emitido por un facultativo del INSS (folio 47 vuelto), y la solicitud de incapacidad permanente presentada el 16 de ese mismo mes (folio 36)

TERCERO.- El comportamiento omisivo que se imputa al juez 'a quo'aconsiste en no haber tenido en cuenta, de un lado, que por resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 7 de agosto de 2006, se dejó sin efecto la incapacidad permanente absoluta reconocida al actor, con fundamento en que esa fecha había remitido totalmente el proceso neoplásico de laringe por el que le fue concedida, quedando como secuela una disfonía residual; y, de otro, que el día 14 de septiembre de ese mismo año ingresó en la empresa codemandada, lo que a juicio de la entidad recurrente muestra que al tiempo de su incorporación el trabajador presentaba las mismas limitaciones respiratorias con la que pretende justificar la incapacidad permanente.

El error alegado no es tal, dada la irrelevancia de los datos alegados para la decisión del litigio desde el momento en que según acreditan los sucesivos reconocimientos médicos anuales practicados por Asepeyo a partir del inicial de 26 de octubre de 2006 obrantes en el ramo de prueba del actor, éste no presentaba ninguna dificultad respiratoria hasta el año 2013, poniendo de manifiesto el informe del Servicio de Salud que figura en el folio 22 de ese mismo ramo de prueba, que la clínica de disnea progresiva debutó a finales de ese año o comienzos de 2014, y no como sostiene la parte recurrente que era previa a su acceso a la empresa, siendo precisamente las limitaciones ocasionadas por la disfunción pulmonar las determinantes del fallo impugnado. Procede, por todo ello, desestimar los motivos segundo y tercero del recurso.

CUARTO.-El problema de calificación jurídica que plantea el correlativo del recurso consiste en determinar si el cuadro residual descrito en la sentencia de instancia, encuentra encaje en el previsto en el apartado 4 del artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social , en relación con el artículo 136 de esa misma norma , cuya aplicación indebida denuncia la entidad condenada en la instancia. Y ello, sobre la base de que la profesión habitual del actor es la de limpiador en el sector de limpiezas industriales.

Partiendo de esa premisa, resulta obligado reiterar que el reconocimiento de la situación de incapacidad permanente total puede venir determinada no sólo por la falta de aptitud psicofísica del trabajador para llevar a cabo las tareas fundamentales de su profesión como consecuencia de las limitaciones funcionales generadas por las dolencias padecidas, sino, también, por la necesidad de evitar el peligro que puede representar la prestación de servicios bajo el influjo de una determinada patología, siempre que existan motivos serios y probados para temer un riesgo real e inevitable para la vida y/o la salud, con notoria y previsible repercusión negativa. El desempeño de la actividad laboral en esas condiciones resulta incompatible con lo dispuesto en los artículos 15 y 40.2 de la Constitución así como con la normativa sobre seguridad y salud laboral, y justifica la acción protectora del sistema de la Seguridad Social a través de la prestación debatida, haciendo abstracción del origen común o profesional de la enfermedad.

Sentado lo anterior, y a la vista de la inalterado relato histórico de la sentencia impugnada, a virtud de la cual, el actor, en razón de su afección pulmonar, tiene contraindicado trabajar en ambientes pulvígenos y tóxicos que puedan irritar las vías respiratorias, hay que convenir con el juzgador en que su estado no es compatible con el desempeño de su actividad profesional de limpieza industrial en la que aunque se adopten las medidas preventivas precisas, está expuesto al riesgo de penetración de polvo y sustancias tóxicas en sus pulmones en forma susceptible de generar, previsiblemente, una agravación o empeoramiento de la enfermedad que padece.

Las razones expuestas fuerzan a concluir, desde el punto de vista de la pura objetividad jurídica, que las dolencias y menoscabos del actor que la sentencia de instancia declara probadas, determinan una incapacidad permanente para el desarrollo de las tareas básicas de su oficio. Procede, en su consecuencia la confirmación de la resolución impugnada y la desestimación del recurso, sin que haya lugar pronunciamiento sobre costas al no apreciarse temeridad o mala fe en la actuación procesal de la recurrente (artículo 235.1 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción)

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el Instituto de la Seguridad Social, frente a la sentencia de fecha 3 de febrero de 2016, dictada por el Juzgado Social número 6 de los de Bilbao , en proceso sobre Incapacidad permanente, confirmando lo resuelto en la misma. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen, para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, alprepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo deprepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1150-16.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1150-16.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.