Sentencia SOCIAL Nº 139/2019, Tribunal Superior de Justicia de Castilla La-Mancha, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1691/2017 de 31 de Enero de 2019

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA SALA SOCIAL
ALBACETE
SENTENCIA: 00139/2019
-
C/ SAN AGUSTIN Nº 1 (PALACIO DE JUSTICIA) - 02071 ALBACETE
Tfno: 967 596 714
Fax: 967 596 569
Correo electrónico: tribunalsuperior.social.albacete@justicia.es
NIG: 45168 44 4 2016 0001238
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001691 /2017
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000578 /2016
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Joaquina
ABOGADO/A: Mª CARMEN CAO ARMILLAS
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: FREMAP FREMAP, ICEX ESPAÑA EXPORTACION E INVERSIONES , INSS-
TGSS INSS
ABOGADO/A: ALEJANDRO CARLOS GARRIDO JIMENEZ, ABOGADO DEL ESTADO , LETRADO
DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR: , ,
GRADUADO/A SOCIAL: , ,
Magistrado Ponente: Ilmo. Sr. D. JOSE MANUEL YUSTE MORENO.
ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS
D. JESUS RENTERO JOVER
D. JOSE MANUEL YUSTE MORENO
Dª. MARIA DEL CARMEN PIQUERAS PIQUERAS
En Albacete, a treinta y uno de Enero de dos mil diecinueve.

La Sala de lo Social Sección 1ª del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, compuesta por
los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, y
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A Nº 139/19
En el Recurso de Suplicación número 1691/17, interpuesto por la representación legal de Joaquina
, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 2 de Toledo, de fecha veinticinco de abril
de dos mil diecisiete , en los autos número 578/16, sobre Incapacidad permanente, siendo recurrido INSS,
TGSS, MUTA FREMAP e INSTITUTO DE COMERCIO EXTERIOR.
Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE MANUEL YUSTE MORENO.

Antecedentes

PRIMERO .- Que la Sentencia recurrida dice en su parte dispositiva: 'FALLO: Desestimando la pretensión principal y subsidiaria origen de las presentes actuaciones, promovidas por DÑA. Joaquina debo absolver y absuelvo al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA FREMAP e ICEX ESPAÑA de las pretensiones deducidas, confirmando la Resolución Administrativa impugnada.



SEGUNDO .- Que en dicha Sentencia se declaran probados los siguientes Hechos:
PRIMERO.- Dña. Joaquina , cuya circunstancias personales obran en autos, tiene la profesión habitual de administrativa. En fecha 24 de abril de 2014 cuando prestaba sus servicios para la empresa ICEX España sufrió un atropello calificado como de accidente de trabajo, comenzando dicho día un periodo de IT, siendo dada de alta médica el 23 de septiembre de 2015. La empresa tenía aseguradas las contingencias profesionales en el momento de autos con la Mutua Fremap, estando en vigor el documento de asociación y al corriente del pago de sus obligaciones.



SEGUNDO.- Iniciado expediente a instancias de la entidad pública para la determinación en su caso de grado de incapacidad se emitió en fecha 7 de octubre de 2015, informe médico de síntesis que se dan por reproducido. En el mismo se recoge como deficiencias más significativas: 'Fractura de humero derecho.

Evolución a capsulitis adhesiva de hombro. IQX en occt 15 (movilización bajo anestesia) y en feb-15 (MBA +artroscopia) Consecuencia de AT abril14'. Con Posibilidades terapéuticas y rehabilitadoras agotadas, como limitaciones orgánicas y funcionales: 'Las recogidas en reconocimiento de 16-9-15: MSD (dom.), BA abducción 60º, antepulsión 100º RE toca nuca, RI a glúteo ipsilateral. Menos dolor subjetivo respecto a exploraciones previas. Cicatrices artroscopia prácticamente imperceptibles'. Y como conclusiones el médico evaluador refiere: 'LPNI con limitación mayor del 50% del BA MS dominante. Bº 72 (D)'.

Conforme el IMEIT de 16 de septiembre de 2015 la trabajadora en el momento del alta médica está 'limitada para tareas que requieran elevación de pesos o arcos articulares superiores al plano anterior de EESS. Considero que no presenta limitación para trabajaos que se realizan por debajo de los 90º compatible con su actividad laboral'.



TERCERO.- El EVI en su dictamen propuesta de 27 de octubre de 2015 en el que recoge el cuadro clínico residual y las limitaciones orgánicas y funcionales del IMS termina proponiendo la declaración de la trabajadora como afecta a lesiones permanentes no invalidantes recogidas en Bar. 72 dcha. 'Hombro: limitación conjunta de la movilidad en mas de un 50%: 2.870,00 euros'.



CUARTO.- La Dirección Provincial del INSS dictó Resolución, de fecha 28 de octubre de 2015 por la que se declaraba a la trabajadora como afecto a afecto a lesiones permanentes no invalidantes recogidas en Bar. 72 dcha. 'Hombro: limitación conjunta de la movilidad en más de un 50%: 2.870,00 euros'' A cargo de la Mutua Fremap con el 100% de responsabilidad Contra dicha Resolución fue interpuesta la oportuna reclamación en Vía Previa, que fue desestimada expresamente.



QUINTO.- Se solicita la declaración de una Incapacidad Permanente Total derivada de accidente de trabajo, siendo la base reguladora de dicha prestación la de 23.896,55 euros anuales y subsidiariamente la Incapacidad Permanente Parcial, derivada de accidente de trabajo, siendo la base reguladora de47.138 euros.



SEXTO.- Conforme a la Guía de Valoración Profesional del INSS en la profesión de administrativa los requerimientos físicos exigidos para el hombro son de 1/4.

SEPTIMO.- Quien hoy acciona aqueja el cuadro de dolencias y limitaciones recogidas en el IMS.

Conforme el IMEIT de 18 de septiembre de 2015 la trabajadora en el momento del alta médica está 'limitada para tareas que requieran elevación de pesos o arcos articulares superiores al plano anterior de EESS.

Considero que no presenta limitación para trabajaos que se realizan por debajo de los 90º compatible con su actividad laboral'.

Por Informe CEX Psiquiatría de 14 de noviembre de 2016 la trabajadora ha sido diagnosticada de Trastorno Adaptativo Mixto, estando desde dicha fecha en situación de IT.



TERCERO .- Que, en tiempo y forma, se formuló Recurso de Suplicación contra la anterior Sentencia, en base a los motivos que en el mismo constan.

Dicho Recurso ha sido impugnado de contrario.

Elevadas las actuaciones a este Tribunal, se dispuso el pase al Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la Sentencia del Juzgado de lo Social número 2 de Toledo, dictada en fecha 25 de abril de 2017 , en el procedimiento 578/2016, en el que son parte Doña Joaquina como demandante e Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social, Fremap Mutua colaboradora con la Seguridad Social, y la empresa Icex España como demandados, se formula Recurso de Suplicación por la parte demandante solicitando que se revoque aquella que desestimó la petición actora y se declare la incapacidad permanente total o subsidiariamente parcial para su profesión habitual de Administrativa.

Para sostener su petición se alega un único motivo que se anuncia como infracción del artículo 218 LEC por incongruencia omisiva de la sentencia al obviar las dificultades recogidas por el perito que constatarían secuelas importantes permanentes, irreversibles y progresivas y que acentuadas por la diabetes impiden a la demandante la realización de alguna de las actividades de la vida diaria. Igualmente, se afirma que en el hecho séptimo de la sentencia se manifiesta la existencia de la dolencia consistente en trastorno adaptativo mixto pero no se tiene en cuenta ni se valora; así como constatada la existencia de manifestaciones dolorosas miofasciales con cualquier movimiento del brazo derecho, no se le da trascendencia incapacitante.

La propuesta no se ubica en ninguno de los supuestos del artículo 193 LRJS pero cualquier petición de manifestación de incongruencia de la sentencia habría de tener ubicación en el apartado a) y una consiguiente petición de nulidad de la sentencia que no se hace en el recurso de suplicación. Lo que se pide es el reconocimiento de un grado concreto de incapacidad permanente frente a las lesiones permanentes no invalidantes reconocidas, lo que supone que la pretensión no es anular la sentencia sino obtener una conclusión diferente a partir del estado clínico de la afectada; así resulta también con claridad del posterior desarrollo del recurso en el que lo que se hace es valorar con otra trascendencia jurídica el cuadro clínico concurrente sobre la base de la aportación que hace el informe pericial practicado en el juicio oral. En esta misma dirección debe decirse que el escrito de recurso aunque se refiere a la existencia de otras dolencias y remite al contenido del informe pericial tampoco se hace una propuesta al amparo del apartado b) del artículo 193 LRJS para modificar, añadir o excluir hechos probados de la sentencia y ello hace imposible alterar el relato fáctico sobre el que haya de, resolverse el litigio; como es doctrina reiterada del Tribunal Supremo (28 mayo 2013 . Recurso 5/20112, 3 julio 2013, recurso 88/2012; 25 marzo 2014, recurso 161/2013; 2 marzo 2016, recurso 153/2015; y 25 de septiembre de 2018, recurso: 43/2018) se puede solicitar la corrección de las eventuales contradicciones entre los hechos que se dan como probados y los que se deduzcan de las pruebas documentales practicadas o periciales exigiendo para ello: 1. Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse).

2. Bajo esta delimitación conceptual fáctica no pueden incluirse normas de Derecho o su exégesis. La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica.

3. Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué discrepa.

4. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada].

5. Que no se base la modificación fáctica en prueba testifical ni pericial. La variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental obrante en autos y que demuestre la equivocación del juzgador. En algunos supuestos sí cabe que ese tipo de prueba se examine si ofrece un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte' encuentra fundamento para las modificaciones propuestas 6. Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

7. 7. Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

8. 8. Que quien invoque el motivo precise los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

9. 9. Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental.

Es evidente que la introducción del informe pericial supondría fijar unos hechos probados diferentes a los declarados y ello exigiría una constatación de error del Juzgado en la determinación de los declarados o en la exclusión de los omitidos, lo que necesita una labor de identificación, una explicación de trascendencia y una valoración alternativa suficientemente identificativa y convincente de un cuadro clínico diferente al plasmado en la sentencia. Como no se ha realizado esta actividad no es posible alterar los hechos y habrá que resolver la cuestión del Derecho sobre los hechos declarados en la sentencia. En cualquier caso, y como ha dicho el Tribunal Supremo, no es aceptable sustituir la percepción que haga de las pruebas el Juzgador por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada sin más (13 julio 2010, recurso 17/2009; 21 octubre 2010, recurso 198/2009; 5 de junio de 2011, recurso 158/2010; 23 septiembre 2014, recurso 66/2014; y 1 de diciembre de 2015, recurso 60/15).



SEGUNDO.- El cuadro clínico de la demandante se configura con una fractura de húmero derecho por accidente de trabajo que dio lugar a una evolución con capsulitis adhesiva del hombro, siendo intervenida quirúrgicamente en octubre de 2014 y febrero de 2015, tras las que quedó la lesión asentada definitivamente y sin posibilidades terapéuticas y rehabilitadoras. Esa dolencia genera un cuadro limitaciones consistentes en un balance articular de abducción 60º, antepulsión 100º, rotación externa toca nuca, rotación interna llega a glúteo ipsilateral, cicatrices artroscópicas prácticamente imperceptibles y dolor reducido respecto a los periodos anteriores. Se ha considerado por el Juzgado, recogiendo la información que ofrece el expediente administrativo (informe del IMEIT de 16 de septiembre de 2015), que estas dolencias suponen limitación para tareas que requieren elevación de pesos o arcos articulares superiores al plano anterior de EESS pero permiten la realización de trabajos por debajo de los 90º.

La sentencia analiza de modo particular la situación que presenta la trabajadora, con indicación de sus lesiones, dolencias, limitaciones funcionales y menoscabos, valorando en su conjunto la información médica conocida del expediente y de la prueba del juicio oral y concluyendo que la realidad concurrente es la que se establece en la información médica del informe médico evaluador y del informe médico de síntesis del EVI, lo que forma parte de la facultad judicial de valorar la prueba. Adviértase que la doctrina jurisprudencial reiterada (antes citada) indica que 'el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única (que no grado), lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud ( art. 97.2 LRJS ) únicamente al juzgador de instancia por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar una nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación. En concordancia, se rechaza la existencia de error si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de Instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes'.

La resolución administrativa ha reconocido lesiones permanentes no invalidantes, baremo 72, derecha, consistente en limitación conjunta de movilidad en más de un 50%, y lo que se pide es la incapacidad permanente en grado total que es la situación en la que el trabajador queda inhabilitado para la realización de todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual, siempre que pueda dedicarse a otra distinta o, subsidiariamente, incapacidad permanente parcial que es aquella situación en la que el trabajador presenta reducciones anatómicas o funcionales graves que disminuyen su capacidad laboral de modo tal que, sin impedirle la realización de todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para dicha profesión ( artículos 193 y 194 TRLGSS de 2015 en relación con los artículos 136 y 137 LGSS de 1994 ).

Con el cuadro clínico concurrente y declarado probado es imposible alterar la conclusión de la sentencia porque relacionando la profesión de Administrativa, que se encuentra claramente asentada en al concepto social de las cosas, con las limitaciones que generan las dolencias a la trabajadora no puede aceptarse como conclusión que por efecto de ellas no pueda realizar las labores fundamentales de la profesión ni en su totalidad ni en un porcentaje ideal como el que exige el precepto legal para Con lo expuesto debe llegarse a la misma valoración jurídica que ha adoptado el Juzgado, concluyendo que la demandante sufre lesiones permanentes no invalidantes pero no incapacidad permanente en ninguno de sus grados, conclusión que no es desproporcionada en la lógica consecuencial que deriva -en términos jurídicos- de las lesiones y dolencias objetivadas en el estado actual.



CUARTO.- Costas.

Establece el artículo 235.1 LRJS que la sentencia impondrá las costas a la parte vencida en el recurso, excepto cuando goce del beneficio de justicia gratuita o cuando se trate de sindicatos, o de funcionarios públicos o personal estatutario que deban ejercitar sus derechos como empleados públicos ante el orden social, comprendiendo éstas los honorarios del abogado o del graduado social colegiado de la parte contraria que hubiera actuado en el recurso en defensa o en representación técnica de la parte, sin que puedan superar la cantidad de mil doscientos euros en recurso de suplicación.

Siendo la recurrente beneficiaria de justicia gratuita conforme a lo previsto en el artículo 2.d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero , de asistencia jurídica gratuita, no procede imposición de costas.

VISTOS los indicados preceptos legales y los demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando como desestimamos el recurso de suplicación formulado por Doña Joaquina contra la Sentencia del Juzgado de lo Social número 2 de Toledo, dictada en fecha 25 de abril de 2017 , en el procedimiento 578/2016, debemos confirmar y confirmamos la sentencia impugnada; sin imposición de costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla- La Mancha en Albacete, haciéndoles saber que contra la misma únicamente cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA, que se preparará por escrito dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha en Albacete, dentro de los DIEZ DIAS siguientes a su notificación, durante dicho plazo, las partes, el Ministerio Fiscal o el letrado designado a tal fin, tendrán a su disposición en la oficina judicial los autos para su examen, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 220 de la Ley reguladora de la jurisdicción social . La consignación del importe de la condena, cuando proceda, deberá acreditarse por la parte recurrente, que no goce del beneficio de justicia gratuita, ante esta Sala al tiempo de preparar el Recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la Cuenta Corriente número ES55 0049 3569 9200 0500 1274 que esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, Albacete, tiene abierta en el BANCO SANTANDER, sita en Albacete, C/ Marqués de Molíns nº 13,indicando el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso, y si es posible, el NIF/CIF, así como el beneficiario (Sala de lo Social) y el concepto (cuenta expediente) 0044 0000 66 1691 17, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista. Debiendo igualmente la parte recurrente, que no ostente la condición de trabajador, causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, consignar como depósito la cantidad de SEISCIENTOS EUROS (600,00 €), conforme al artículo 229 de citada Ley , que deberá ingresar en la Cuenta Corriente anteriormente indicada, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo de haberlo efectuado en la Secretaría de esta Sala al tiempo de preparar el Recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.