Sentencia SOCIAL Nº 139/2021, Juzgado de lo Social - Ciudad Real, Sección 1, Rec 52/2021 de 06 de Abril de 2021

Encabezamiento

JDO. DE LO SOCIAL N. 1-BIS

CIUDAD REAL

SENTENCIA: 00139/2021

Nº AUTOS:DESPIDO 52/2021

En CIUDAD REAL a 6 de abril de 2021

D/ña. FLOR DE LIS LARA LOPEZ, Juez del Juzgado de lo Social nº 1 bis de CIUDAD REAL tras haber visto los presentes autos nº 52/2021 sobre DESPIDOentre partes, de una y como demandante DON Ángel Daniel, comparece asistido del Letrado Don Francisco Javier González de la Aleja y de otra como demandada ALIMENTACION MARGO, S.L.comparece asistido del Letrado Don Luis Javier Sánchez Izarra y FONDO DE GARANTIA SALARIAL,que no comparece habiendo sido citado en forma.

EN NOMBRE DEL REY

Ha dictado la siguiente

SENTENCIA nº 139/21

Antecedentes

PRIMERO. -Presentada la demanda 15.01.21 correspondió su conocimiento a este Juzgado de lo Social por turno de reparto registrándose con el nº 52/2021 en la que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que consideró aplicables, terminó suplicando al Juzgado que, tras los trámites oportunos, se dicte sentencia por la cual se declare la nulidad o subsidiariamente la improcedencia del despido operado, condenando a la empresa demandada a optar en término legal entre la inmediata readmisión del trabajador a las condiciones que el mismo ostentaba con abono en todo caso de los salarios dejados de percibir desde la fecha de la decisión extintiva o al abono de la indemnización prevista para el despido improcedente en el vigente Estatuto de los Trabajadores de 33 días por año, y en todo caso al abono de las costas procesales en caso de incomparecencia de conformidad con lo previsto en el artículo 66.3LJS.

SEGUNDO. -Admitida a trámite la demanda, no admitiéndose la acumulación de despido y cantidades, se dio traslado a la parte demandada y citando a las partes para la celebración del correspondiente juicio oral, que tuvo lugar el día 23.03.21. La parte demandante se afirma y se ratifica en su demanda. La parte demandada comparece y se opone a la demanda. No comparece el Fogasa, habiendo sido citado en forma.

Solicitado el recibimiento del pleito a prueba, las partes propusieron los siguientes medios de prueba: documental, y pericial a instancia de la demandada de Don Arsenio, las partes formularon conclusiones, quedan los autos en poder de su SSª para dictar sentencia,

TERCERO:En el presente procedimiento se han cumplido las formalidades legales exigibles.

Hechos

PRIMERO. -DON Ángel Daniel, ha venido desempeñando sus servicios para la demandada desde el 24.09.15, ostentando la categoría profesión de repartidor-conductor, con un salario según Convenio de aplicación de 46,09 euros/día con inclusión de las pagas extraordinarias.

SEGUNDO. -La mercantil demandada comunica al trabajador, mediante carta de fecha 4 de diciembre de 2020, con efectos el día 19 de diciembre de 2020, la finalización de la relación laboral, conforme a lo dispuesto en el artículo 52 c) del Estatuto de los Trabajadores que regula la necesidad objetivamente acreditada de amortizar los puestos de trabajo por causas económicas, en relación con lo dispuesto en el artículo 51.1 de dicha norma.

El contenido de la carta de despido, por su extensión, se da por reproducida, constando en el ramo de prueba de la parte demandante como documento nº 3.

TERCERO. -El demandante ha permanecido en ERTE desde el 16.03.20 hasta junio de 2020, y luego entre el 17 de agosto de 2020 hasta la fecha de despido.

CUARTO. -Consta burofax de la mercantil 'Estrella de Galicia', comunicando la rescisión unilateral del contrato de distribución mantenido con Alimentación Margo, S.L, desde el año 2013 hasta 20 de enero de 2020.

QUINTO. -La mercantil demandada Alimentación Margo, S.L, presento solicitud de ERTE en fecha 16.03.20.

SEXTO. -La Delegación Provincial de Empleo de Ciudad Real, dicta resolución constatando la existencia de fuerza mayor en la empresa Alimentación Margo, S.L, correspondiendo a la misma la decisión sobre la aplicación de la medida de suspensión de los contratos que surtirá efectos desde la fecha del hecho causante de la fuerza mayor y mientras dure la vigencia del estado de alarma, acordado por el RD 463/2020 de 14 de marzo incluidas sus prorrogas.

SEPTIMO. -Consta certificado del Sr. Perito Don Arsenio, donde indica que la mercantil demandada tiene por objeto social la fabricación y comercialización de productos alimenticios y bebidas, siendo aproximadamente el 82% de la cifra de negocios de los últimos tres ejercicios y lo que va del ejercicio del 2020 la genera el sector de la hostelería y restauración. Que tal suspensión de dicho sector por el estado de alarma ha provocado cuantiosas pérdidas en la mercantil demandada.

OCTAVO. -Consta comunicación por parte de la mercantil demandada a la Autoridad Laboral de la suspensión del contrato de 27 trabajadores de la empresa. (documento nº 5 del ramo de prueba de la demandada)

NOVENO. -Consta justificante de reincorporación, de la mercantil demandada, del trabajador Don Dimas, a la actividad laboral, tras estar incluido en el ERTE con fecha 20.04.2020.

Consta justificante de reincorporación de la mercantil demandada de varios trabajadores a la actividad laboral de fecha 17 de junio de 2020, tras estar incluidos en el ERTE de la demandada. (estando incluido el demandante).

DECIMO. -Consta certificado sobre bajas laborales producidas en la mercantil demandada desde enero de 2020 a enero de 2021.

- Feliciano, fecha baja: 02.01.20, motivo: despido causas objetivas.

- Eugenia, fecha baja: 04.01.20, motivo: despido causas objetivas.

- Fidel, fecha baja:13.01.20, motivo: fin contrato temporal.

- Gabino, fecha baja: 13.01.20, motivo: fin contrato temporal.

- Genaro, fecha baja: 19.01.20, motivo: dimisión/baja voluntaria.

- Geronimo, fecha baja: 27.01.20, motivo: fin contrato temporal.

- Gregorio, fecha baja: 31.01.20, motivo: dimisión/baja voluntaria.

- Gustavo, fecha baja: 10.02.20, motivo: dimisión/baja voluntaria.

- Hermenegildo, fecha baja: 10.02.20, motivo: dimisión/baja voluntaria.

- Higinio, fecha baja: 27.02.20, motivo: mod. Sustancial. Cond. Trabajo.

- Jesús, fecha baja: 27.02.20, motivo: mod. Sustancial cond, trabajo.

- Julio, fecha baja: 29.02.20, motivo: fin contrato temporal.

- Justo, fecha baja: 04.03.20, motivo: dimisión/baja voluntaria.

- Lázaro, fecha baja: 17.03.20, motivo: baja en periodo de prueba.

- Lucio, fecha baja: 27.03.20, motivo: fin contrato temporal.

- Marcelino, fecha baja: 06.04.20, motivo: fin contrato temporal.

- Pablo, fecha baja: 13.04.20, motivo: fin contrato temporal.

- Pio, fecha baja 18.04.20, motivo: despido disciplinario.

- Ramón, fecha baja: 03.09.20, motivo: despido disciplinario.

- Ricardo, fecha baja: 20.10.20, motivo: despido disciplinario.

- Rodrigo, fecha baja: 17.10.20, motivo: dimisión/baja voluntaria.

- Romualdo, fecha baja: 19.12.20, motivo: despido causas objetivas.

- Ángel Daniel, fecha baja: 19.12.20, motivo: despido causas objetivas.

- Sabino, fecha baja: 19.12.20, motivo.: despido causas objetivas.

- Tomasa, fecha baja: 19.12.20, motivo: despido causas objetivas.

- Serafin, fecha baja: 19.12.20, motivo: despido causas objetivas.

- Teodoro, fecha baja: 19.12.20, motivo: despido causas objetivas.

- Teofilo, fecha baja: 19.12.20, motivo: despido causas objetivas.

- Urbano, fecha baja: 19.12.20, motivo: despido causas objetivas.

- Vicente, fecha baja: 22.12.20, motivo: despido causas objetivas.

- María Inés, fecha baja: 02.01.21, motivo: fin contrato temporal.

- Nicolas, fecha baja: 27.01.21, motivo: dimisión/baja voluntaria.

DECIMO PRIMERO. -Las pérdidas económicas de la empresa están debidamente acreditadas, habiendo una reducción de los ingresos y ventas del ejercicio 2020 con respecto a los de 2019 del 56,91%. (informe pericial de Don Arsenio.)

DECIMO-SEGUNDO. -El demandante no ostenta cargo sindical alguno.

DECIMO-TERCERO. -Es de aplicación el Convenio Colectivo de Comercio en General para el año 2020.

DECIMO-CUARTRO. -Se celebró acto de conciliación en fecha 14 de enero de 2021, en reclamación por despido que finalizó sin avenencia.

Fundamentos

PRIMERO. -Conforme lo dispuesto en el apartado 2) del art. 97 de la LRJS, los anteriores hechos, son el resultado de la documental aportada por las partes, la que consta en las actuaciones, de las alegaciones formuladas y pericial de Don Arsenio.

SEGUNDO. -La parte actora solicita que la decisión de la empresa donde comunica al trabajador el despido por causas económicas y productivas, sea declaro nulo y ello porque ha existido infracción de lo previsto en el artículo 51.1 del ET en cuanto a la superación de los umbrales para el despido colectivo en relación con la Jurisprudencia del TS y la sentencia del TJUE de 11 de noviembre de 2020, sala 1ª., con fecha de efecto 22 de octubre de 2020, sea declarada como despido nulo porque no se ha respetado lo dispuesto en la Disposición Adicional sexta del RD Ley 8/2020 de 17 de marzo, de 'salvaguarda del empleo', y de forma subsidiaria que sea declarado improcedente porque los motivos alegados en la carta de despido no responden a la realidad económica y productiva. Indica también que se ha producido una vulneración del compromiso de mantenimiento de empleo Covid, toda vez que las causas económicas son anteriores a la declaración del estado de alarma y distintas a las que causaron la suspensión temporal de las relaciones laborales al amparo de lo dispuesto en el RD ley 8/2020

La parte demandada se opone a la demanda, indicando que los motivos económicos están justificados, una caída de las ventas, y en cuanto a la causa de nulidad alega que no ha lugar, porque no se han superado los umbrales para el despido colectivo.

TERCERO. -Despido colectivo.

El punto de partida para la resolución del asunto no puede ser otro que el artículo 51ET, en cuanto establece: ' 1. A efectos de lo dispuesto en esta ley se entenderá por despido colectivo la extinción de contratos de trabajo fundada en causas económicas, técnicas, organizativas o de producción cuando, en un periodo de noventa días, la extinción afecte al menos a:

a) Diez trabajadores, en las empresas que ocupen menos de cien trabajadores.

b) El diez por ciento del número de trabajadores de la empresa en aquellas que ocupen entre cien y trescientos trabajadores.

c) Treinta trabajadores en las empresas que ocupen más de trescientos trabajadores.

Se entiende que concurren causas económicas cuando de los resultados de la empresa se desprenda una situación económica negativa, en casos tales como la existencia de pérdidas actuales o previstas, o la disminución persistente de su nivel de ingresos ordinarios o ventas. En todo caso, se entenderá que la disminución es persistente si durante tres trimestres consecutivos el nivel de ingresos ordinarios o ventas de cada trimestre es inferior al registrado en el mismo trimestre del año anterior.

Se entiende que concurren causas técnicas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los medios o instrumentos de producción; causas organizativas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal o en el modo de organizar la producción y causas productivas cuando se produzcan cambios, entre otros, en la demanda de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado.

Se entenderá igualmente como despido colectivo la extinción de los contratos de trabajo que afecten a la totalidad de la plantilla de la empresa, siempre que el número de trabajadores afectados sea superior a cinco, cuando aquel se produzca como consecuencia de la cesación total de su actividad empresarial fundada en las mismas causas anteriormente señaladas. Para el cómputo del número de extinciones de contratos a que se refiere el párrafo primero de este apartado, se tendrán en cuenta asimismo cualesquiera otras producidas en el periodo de referencia por iniciativa del empresario en virtud de otros motivos no inherentes a la persona del trabajador distintos de los previstos en el artículo 49.1. c), siempre que su número sea, al menos, de cinco.

Cuando en periodos sucesivos de noventa días y con el objeto de eludir las previsiones contenidas en este artículo, la empresa realice extinciones de contratos al amparo de lo dispuesto en el artículo 52. c) en un número inferior a los umbrales señalados, y sin que concurran causas nuevas que justifiquen tal actuación, dichas nuevas extinciones se considerarán efectuadas en fraude de ley, y serán declaradas nulas y sin efecto'.

Conforme a la sentencia del STJUE de 11.11.2020, C-300/2019 contestando a una cuestión prejudicial formulada por el Juzgado de lo Social número 3 de los de Barcelona señaló que el artículo 1, apartado 1, párrafo primero, letra a), de la Directiva 98/59/CE del Consejo, de 20 de julio de 1998, relativa a la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros que se refieren a los despidos colectivos, - del que su norma de trasposición es el art. 51.1 e.t- debe interpretarse en el sentido de que, a efectos de apreciar si un despido individual impugnado forma parte de un despido colectivo, el período de referencia previsto en dicha disposición para determinar la existencia de un despido colectivo ha de calcularse computando todo período de 30 o de 90 días consecutivos en el que haya tenido lugar ese despido individual y durante el cual se haya producido el mayor número de despidos efectuados por el empresario por uno o varios motivos no inherentes a la persona de los trabajadores, en el sentido de esa misma disposición.

En aplicación de la sentencia del TJUE de 11 de noviembre de 2020, sala 1ª que interpreta la Directiva 98/59 en la cual, para determinar la existencia de fraude de ley, en la elusión del despido colectivo no solo ha de computarse los 90 días anteriores al despido sino computarse tanto la horquilla de los 90 días anteriores como posteriores a la extinción.

De esta forma entran en juego las previsiones de la doctrina emanada del TJUE sentencia 11 noviembre de 2020, en la cual para la superación de los umbrales previstos para la nulidad del despido eludiendo el tramite del despido colectivo no solo han de tenerse en cuenta los 90 días anteriores a la extinción sino tanto hacia delante como hacia atrás, así se dispone en el fallo de la Sentencia: el artículo 1, apartado 1, párrafo primero, letra a) de la Directiva 98/59/CE del Consejo de 20 de julio de 1998, relativa a la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros que se refieren a los despidos colectivos, debe interpretarse en el sentido de que, a efectos de apreciar si un despido individual impugnado forma parte de una despido colectivo, el periodo de referencia previsto en dicha disposición para determinar la existencia de un despido colectivo ha de calcularse computando todo periodo de 30 o de 90 días consecutivos en el que haya tenido lugar ese despido individual y durante el cual se haya producido el mayor número de despidos efectuados por el empresario por uno o varios motivos no inherentes a la persona de los trabajadores, en el sentido de esa misma disposición, la cual ha de ser puesta en relación con lo dispuesto en el artículo 51.1 y 2 del ET.

Pues bien, partiendo de lo anterior, el despido del actor tuvo lugar en fecha 19 de diciembre de 2020, siendo que la plantilla de la empresa a fecha de la horquilla de los 90 días anteriores y posteriores estaba compuesta por 13 trabajadores; de ellos 8 fueron despedidos en fecha 19 de diciembre de 2020 por causas objetivas, otro despedido en fecha 22.12.20 por causas objetivas, uno por despido disciplinario, 2 por dimisión/baja voluntaria y otro fin de contrato temporal. De tal manera que nos encontramos con 8 despidos por causas objetivas. Hay que añadir el despido disciplinario y ello en virtud del artículo 217 de la LEC, le incumbe al empresario la carga de probar la causa de la extinción contractual producida durante el periodo de referencia, esto es, si dicho despido no fue impugnado o fue declarado procedente, y ello a los efectos de acreditar si procede o no su computo. Igualmente se computa el despido por causas objetivas a los tres días posteriores del despido del trabajador, con lo cual resultan un total de 10 despidos, en cuanto a la superación de los umbrales para el despido colectivo.

En definitiva, el despido del trabajador debe ser calificado nulo y ello por no haber acudido el empresario a la tramitación de un despido colectivo para proceder a las extinciones contractuales, no ha seguido el trámite de ERE exigido por el artículo 51 del ET, debiendo de ser readmitido el actor con abono de salarios de tramitación desde la fecha de despido hasta su efectiva readmisión y con la consiguiente devolución de la indemnización percibida.

CUARTO.- Aunque la declaración de nulidad del despido por la causa invocada en el anterior fundamento haría innecesario el examen de la causa que pudiera dar lugar a la petición subsidiaria, hay que partir de unos hechos.

La mercantil demandada tenía autorizado un ERTE por fuerza mayor al amparo del artícu lo 22 del RD 8/2020 de 17 de marzo y disposiciones sucesivas.

Ese artículo contempla la suspensión de los contratos de trabajo y la reducción de jornada por causas de fuerza mayor que describe como que tengan su causa directa en pérdidas de actividad como consecuencia del COVID-19, incluida la declaración el estado de alarma, que impliquen suspensión o cancelación de actividades, cierre temporal de locales de afluencia pública, restricciones en el transporte público y, en general, de la movilidad de las personas y/o las mercancías, falta de suministros que impidan gravemente continuar con el desarrollo ordinario de la actividad, o bien en situaciones urgentes y extraordinarias debidas al contagio de la plantilla o la adopción de medidas de aislamiento preventivo decretados por la autoridad sanitaria, que queden debidamente acreditados, con los efectos del artículo 47 del Estatuto de los trabajadores.

El artículo 23 del mismo RD 8/2020 contempla la suspensión de los contratos y la reducción de jornada por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción.

La Disposición Adicional 6ª de la misma norma limita los despidos en los casos del artículo 22, porque esa medida está sujeta 'al compromiso de la empresa de mantener el empleo durante el plazo de seis meses desde la fecha de reanudación de la actividad, entendiendo por tal la reincorporación al trabajo efectivo de personas afectadas por el expediente, aun cuando ésta sea parcial o solo afecte a parte de la plantilla.

Este compromiso se entenderá incumplido si se produce el despido o extinción de los contratos de cualquiera de las personas afectadas por dichos expedientes.'

Contempla excepciones para la extinción motivadas por disciplinario declarado como procedente, dimisión, muerte, jubilación o incapacidad permanente total, absoluta o gran invalidez de la persona trabajadora, ni por el fin del llamamiento de las personas con contrato fijo-discontinuo, cuando este no suponga un despido sino una interrupción del mismo. El incumplimiento de ese compromiso conlleva la obligación de reintegrar las cotizaciones exoneradas.

En el presente caso el actor sostiene que la causa del despido es la misma que justificó el ERTE de suspensión y se produjo dentro de su periodo de vigencia, teniendo en cuenta que el actor estuvo en el ERTE en fecha 16.03.20 a junio de 2020 y luego 17.08.20 hasta su despido (19.12.20). Alega que la empresa no promovió ni concurso de acreedores ni ERE por causas económicas.

El artículo 2 del RD 9/2020 de 27 de marzo estableció que 'La fuerza mayor y las causas económicas, técnicas, organizativas y de producción en las que se amparan las medidas de suspensión de contratos y reducción de jornada previstas en los artícu los 22 y 23 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, no se podrán entender como justificativas de la extinción del contrato de trabajo ni del despido.' Es aplicable durante la vigencia del estado de alarma.

Una vez levantado el estado de alarma debe tenerse en cuenta la jurisprudencia sobre la suspensión de los contratos y el despido posterior, como la sentencia de 17 de julio de 2014 (r de casación nº 32/2014) que razona: 'ello exigirá, que concurra al menos una de estas dos condiciones, bien la concurrencia de una causa distinta y sobrevenida de la invocada y tenida en cuenta para la suspensión, bien tratándose de la misma causa, un cambio sustancial y relevante con referencia a las circunstancias que motivaron se autorizara dicha suspensión» ( SSTS 12/03/14 (RJ 2014, 2226) -rcud. 673/13 -; y SG 16/04/14 (RJ 2014, 3079) -rco 57/13). Y en la misma línea hemos indicado que el pacto colectivo sobre la suspensión de contratos impide su desconocimiento, revisando el acuerdo suspensivo por aplicación de la cláusula «rebus sic stantibus», si no se ha producido un cambio radical y la gravedad de la crisis, así como su carácter estructural, eran notorias ( STS SG 18/03/14 - rco 15/13 (RJ 2014, 2253)).

El ERTE suspensivo tiene su causa en perdidas, en causas económicas, perdidas comparando el año 2019 con el ejercicio del 2020, donde se constata la baja de ventas en un 56,91%. Esos datos datan de antes del 14 de marzo de 2020, son anteriores a la declaración del estado de alarma.

La consecuencia del despido basado en las mismas causas que el ERTE durante el estado de alarma por razón del Covid, daría lugar a la petición subsidiaria de la demanda.

QUINTO. -El artículo 33 del Estatuto de los trabajadores reconoce la responsabilidad del Fondo de Garantía Salarial en los casos de insolvencia, o concurso del empresario en los supuestos en él previstos y que se concretan fundamentalmente en los salarios pendientes de pago y salarios de tramitación, así como en las indemnizaciones reconocidas como consecuencia de despido o extinción de los contratos conforme a los artículos 50, 51 y 52 del Estatuto de los Trabajadores.

En este caso no cabe su condena ni su absolución en el presente momento procesal al no haber comparecido al acto del juicio oral, por cuanto el artículo 33.4 del Estatuto de los Trabajadores exige la previa tramitación del correspondiente expediente administrativo

SEXTO. -No cabe condena en costas a ninguna de las partes, no se acredita mala fe procesal o temeridad.

SEPTIMO. -La materia objeto de esta litis es susceptible de recurso de suplicación, conforme a lo preceptuado en el artículo 191 de la L.J.S.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando la petición principal de demandapresentada por DON Ángel Daniel contra ALIMENTACION MARGO, S.L y FOGASAsobre DESPIDO, debo declarar y declaro la nulidad del despido del trabajadorefectuado por la empresa demandada con fecha de efectos 19 de diciembre de 2019, condenando a dicha empresa a la inmediata readmisión del actor en las mismas condiciones que venía disfrutando, así como a que le abone los salarios de tramitación, con reintegro por este, en su caso, de la indemnización que hubiera podido percibir.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer Recurso de Suplicación ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla la Mancha, anunciándolo ante este Juzgado por comparecencia o por escrito en el plazo de los cinco días hábiles siguientes a la notificación del presente fallo, de conformidad con lo dispuesto por los arts. 192 y ss. del LRJS; siendo indispensable que al tiempo de anunciarlo acredite la parte que no ostente el carácter de trabajador y no goce del beneficio de justicia gratuita, haber consignado el importe íntegro de la condena en la cuenta de este Juzgado o presentar aval solidario de Entidad Financiera por el mismo importe. Así mismo deberá constituir otro depósito por importe de 300 euros en la cuenta de depósitos y consignaciones del juzgado, presentando el resguardo correspondiente a éste último depósito en la Secretaria del Juzgado al tiempo de interponer el Recurso y el del primer depósito al momento de anunciarlo, sin cuyos requisitos no podrá ser admitido.

Así por esta mi sentencia lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN: Dada, leída y publicada que ha sido la anterior sentencia por la Magistrada, en el día de su pronunciamiento, hallándose celebrando Audiencia Pública. Doy fe.