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Última revisión
08/11/2021
Sentencia SOCIAL Nº 1390/2021, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 742/2021 de 01 de Julio de 2021
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Orden: Social
Fecha: 01 de Julio de 2021
Tribunal: TSJ Andalucia
Ponente: FERRER GONZÁLEZ, JORGE LUIS
Nº de sentencia: 1390/2021
Núm. Cendoj: 18087340012021101229
Núm. Ecli: ES:TSJAND:2021:9279
Núm. Roj: STSJ AND 9279:2021
Encabezamiento
0
En la ciudad de Granada a uno de julio de dos mil veintiuno.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
la siguiente
En el Recurso de Suplicación núm.
Antecedentes
'Debo desestimar las excepciones procesales formuladas por la demandada Debo estimar parcialmente la demanda de autos interpuesta por Carlos Antonio ; contra ACEITES SIERRA SUR SA Y en consecuencia debo condenar a la parte demandada al abono al actor de la cantidad de 132,53 euros ; absolviendo a la demandada del resto de pretensiones en su contra deducidas No procede la imposición de costas ni de multa a las partes.'
'PRIMERO. D. Carlos Antonio con dni nº NUM000 ha prestado servicios para la mercantil demandada ACEITES SIERRA SUR SA , con categoría de peón ayudante y salario, a efectos de autos, de 49,43 euros día
SEGUNDO.A la relación laboral de autos es de aplicación el Convenio Colectivo de Industrias de aceite.
TERCERO. I. Entre las partes se han suscrito contratos temporales:
-contrato de trabajo temporal , de obra o servicio, de fecha 17/04/2015 para prestar servicios como peón ayudante, a tiempo completo, desde 17/04/205 a finalización de obra o servicio, para realización de obra o servicio fabricación de pellet extractora
-contrato de trabajo temporal , de obra o servicio, de fecha 05/01/2016 para prestar servicios como peón ayudante, a tiempo completo, desde 05/01/2016 a finalización de obra o servicio, para realización de obra o servicio fabricación stock pellets
-contrato de trabajo temporal , de obra o servicio, de fecha 02/04/2016 para prestar servicios como peón ayudante, a tiempo completo, desde 02/04/2016 a finalización de obra o servicio, para realización de obra o servicio fabricación stock pellet
-contrato de trabajo temporal , de obra o servicio, de fecha 23/05/2016 para prestar servicios como peón ayudante, a tiempo completo, desde 23/05/2016 a finalización de obra o servicio, para realización de obra o servicio fabricación stock pellet
-contrato de trabajo temporal , de obra o servicio, de fecha 25/07/2016 para prestar servicios como peón ayudante, a tiempo completo, desde 25/07/2016 a finalización de obra o servicio, para realización de obra o servicio fabricación stock pellet
-contrato de trabajo temporal , de obra o servicio, de fecha 03/04/2017 para prestar servicios como peón ayudante, a tiempo completo, desde 03/04/2017 a finalización de obra o servicio, para realización de obra o servicio fabricación stock pellet
-contrato de trabajo temporal , de obra o servicio, de fecha 20/10/2017 para prestar servicios como peón ayudante, a tiempo completo, desde 20/10/2017 a finalización de obra o servicio, para realización de obra o servicio fabricación stock pellet
En fecha 19/02/2018 las partes suscriben contrato de trabajo indefinido (folios 164 y siguientes que se dan por reproducidos); para prestar servicios como peon ayudante, fijo discontinuo, a jornada completa de 40 horas semanales. El contrato se celebra para realizar trabajos periódicos de carácter discontinuo consistentes en campaña de aceituna dentro de la actividad cíclica intermitente de fabricación de aceite y orujo cuya duración será de 9 meses
II. En fecha 02/02/2018 la IPTSS dirige diligencia requerimiento a la demandada, para la transformación en indefinido de los contratos temporales y/o eventuales vigentes de los trabajadores de la empresa cuando la celebración de los mismos no obedezca a ningún supuesto de temporalidad previsto en el articulo 15,1 de ET y atienda a funciones o tareas propias y normales y necesarias para la empresa referida a los 19 trabajadores afectados relacionados al dorso. Consta el actor . Se da por reproducido.folio85 a 94
En fecha 19/02/2018 las partes suscriben contrato de trabajo indefinido (folios 164 y siguientes que se dan por reproducidos); para prestar servicios como peon ayudante, fijo discontinuo, a jornada completa de 40 horas semanales
III. Se dan por reproducidos los datos de la entrada de aceituna, bajada de orujo producido y de salida, (folio 256) , especialmente de febrero a marzo de 2019 y de marzo a abril 2019:
febrero 8050061 7647118 6145480 6145480
marzo 2969073 3323633 2829149 2829149
abril 144429 196130 155570 155570
IV. En fecha 22/11/2018 la mercantil demandada efectúa comunicación del llamamiento a la actividad del trabajador fijo discontinuo, Carlos Antonio con fecha de inicio 22/11/2018 (folio169).no consta fecha fin prevista.
En fecha 14/11/2019 la mercantil demandada efectúa comunicación del llamamiento a la actividad del trabajador fijo discontinuo, Carlos Antonio con fecha de inicio 22/11/2018 (folio170)
En fecha 12/11/2019 la mercantil demandada dirige burofax al actor para llamamiento inicio campaña 2019/2020 (Folio 173) , deberia incorporarse el 14/11/2019 . Fue entregado al actor en fecha 14/11/19
IV. Se da por reproducido el informe de vida laboral del actor obrante a folios 293 y siguientes. Consta una primera alta de 02/01/2010 a 30/04/2010 (CT 401), una segunda de 11/05/2010 a 16/05/2010 CT 401, una tercera 01/07/2010 a 27/03/2012 y previa a esta un alta por Clece de 02/06/2010 a 26/6/2010
V. El actor figura desde 22/11/2018 a 12/03/2019 de alta en empresa demandada, siendo la situación de baja causa 94, baja por inactividad fijo discontinuo
VI. Se da por reproducida la vida laboral de la mercantil obrante al folio 64 y siguientes.
VII. Se dan por reproducidas las nóminas obrantes en autos y en concreto las doce últimas nóminas, de abril 2018 a marzo 2019.
CUARTO. I. En fecha 18/02/2019 el actor inicia un proceso de IT por enfermedad común
II. El Inss dicta resolución por la que aprueba en fecha 23/03/2020 la pensión de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo del actor (folio 306) Y ello previo dictamen de Evo de fecha 21/02/2020 en la que consta que dicha calificación podrá ser revisada por agravación o mejoría a partir de 01/02/2021
QUINTO. El actor en fecha 09/4/2019 presenta papeleta de conciliación ante el Cmac, el acto se celebra en fecha 30/04/2019 con el resultado de celebrada sin avenencia. La demanda de autos se interpone en fecha 08/05/2019
SEXTO. No consta que el actor ostente la condición de delegado de personal, delegado sindical o miembro de comité de empresa ni la haya ostentado en el último año.'
Fundamentos
2. La sentencia dictada en la instancia, tras desestimar las excepciones promovidas por la demandada de caducidad, falta de acción e inadecuación de procedimiento, desestima la pretensión de despido y estima parcialmente la reclamación de cantidad por importe de 132,53€, a cuyo abono condena a la empresa, sin imponer interés moratorio a la vista del concepto del débito, ni la condena en costas.
3. Contra la indicada sentencia, por el demandante, se formuló recurso de suplicación sustentado en tres motivos destinados a la nulidad de la sentencia, revisión de los hechos declarados probados y a la censura jurídica al amparo de los apartados a), b) y c) del artículo 193LJS, concluyendo con la súplica de que:
'
4. El referido recurso fue impugnado por la empresa demandada, interesando la imposición de las costas por mala fe al trabajador que pretende un enriquecimiento injusto.
Se aduce por el recurrente falta de pronunciamiento en sentencia de una petición del escrito de demanda. Incongruencia omisiva ( Art. 218 de LEC); falta de pronunciamiento sobre contratos en fraude de ley, vulneración art. 16 E.T. y doctrina del TS sobre el contrato fijo-discontinuo, trabajando más tiempo que la duración de la campaña, debiendo ser trabajador indefinido y a tiempo completo y no fijo discontinuo.
- Motivo Subsidiario. Motivo del 193.c) Infracción legal o de la Jurisprudencia. Contratos en fraude de ley, vulneración art. 16 E.T. y doctrina del TS sobre el contrato fijo-discontinuo, trabajando más tiempo que la duración de la campaña, debiendo ser trabajador indefinido y a tiempo completo y no fijo discontinuo. Unidad del Vínculo contractual.
Y se aclara por el recurrente que de entenderse que dicho motivo debe serlo por la vía del apartado c) del artículo 193LJS, se propone como motivo subsidiario por dicha vía, sin necesidad de tener que acudir a la nulidad de la sentencia y a la retroacción de las actuaciones.
Se alega que la sentencia de instancia ha incurrido en incongruencia omisiva, al no pronunciarse sobre los contratos en fraude de ley, primero los temporales de obra o servicio y después sobre el fijo discontinuo, que encubren un contrato indefinido a tiempo completo. Y se aduce que es importante dicho pronunciamiento, a efectos del cómputo del plazo impugnado para el despido, ya que no se atiende a una relación laboral fija discontinua, sino indefinida a tiempo completo, con lo que el computo del plazo no lo sería desde el llamamiento, sino desde el momento del despido nulo o subsidiariamente improcedente.
Y se alega para sustentar el vínculo laboral de indefinido, en el examen de la pluralidad de contratos del actor y porque la empresa funciona todo el año, ya sea por la propia aceituna o por la que compra a otras empresas, lo que así se desprende del propio contrato de conversión a indefinido fijo discontinuo (folios 216 y 220), donde fijándose como duración de la campaña de aceituna la de 9 meses, se estimaba la duración de la actividad en 5 meses, y sin embargo, su alta duró 337 días, desde el 20-10-2017 hasta el 21-09-2018, con lo que se superaba los nueve meses. Y se añadía que en la propia vida laboral del actor existían periodos de trabajo que superaban con creces los 9 meses, junto con los mínimos periodos de desempleo. Y se proseguía con la cita de diversas sentencias del Tribunal Supremo relativas a que los intervalos temporales en los indefinidos discontinuos deben tener una cierta homogeneidad.
2. La parte recurrente bien por la vía del apartado a), o bien, por la vía del apartado c) del artículo 193LJS, imputa a la sentencia de instancia la incongruencia omisiva, al fundar su pretensión en la falta de respuesta a una petición formulada en demanda, como anteriormente ha quedado expuesto, por no haberse pronunciado sobre el fraude de ley tanto en los contratos temporales como en el de fijo discontinuo.
3. El hoy recurrente pese a la imputada incongruencia omisiva, no interesó en el plazo de cinco días completar dicha sentencia, como así lo contempla el artículo 267.5LOPJ, lo que ya conllevaría el rechazo del presente motivo.
4. El Tribunal Supremo en doctrina manifestada en sentencias tales como las de 13 marzo 1990 ( RJ 1990, 2071), 30 mayo 1991 y 22 junio 1992 (RJ 1992, 4603), seguida por numerosos pronunciamientos de diversos Tribunales Superiores de Justicia, ha establecido las pautas para analizar la nulidad de actuaciones solicitada en un recurso extraordinario como es el presente y que son las siguientes:
d) Ha de justificarse la infracción denunciada.
e) Debe tratarse de una norma adjetiva que sea relevante.
5. Aún en la hipótesis de ser apreciada la vulneración que se aduce, tampoco se anuda automáticamente la nulidad de la sentencia, por cuanto la piedra angular de dicha pretensión se sustenta en la concurrencia de la indefensión material como tiene dicho el Tribunal Constitucional 48/1986, de 23 de abril : '
6. No se acredita que haya concurrido una real indefensión material, limitando o impidiendo al hoy recurrente alegar y probar lo que a su derecho conviniese, como lo denota los motivos del presente recurso, luego no concurre indefensión material alguna, circunstancia que redunda en el rechazo del presente motivo.
7. A mayor abundamiento, y en cuanto a la falta de motivación alegada por considerar la parte recurrente que no se efectúa una respuesta a una petición formulada en demanda, como reza en el título de este primer motivo, '
8. No obstante lo expuesto, es doctrina reiterada del Tribunal Constitucional, como así expone en su sentencia 68/1999, de 26 de abril, que: '... Desde la inicial Sentencia del Tribunal Constitucional 20/1982 son muchas las Sentencias de este Tribunal que han abordado la relevancia constitucional de la llamada incongruencia omisiva o 'ex silentio', en cuanto manifestación del derecho a la tutela judicial efectiva, elaborando un cuerpo de doctrina ya consolidado en el que para determinar si la posible falta de respuesta se traduce en incongruencia vulneradora del artículo 24.1 de la Constitución Española ha afirmado que dicho precepto
9. A mayor abundamiento, en el fundamento de derecho tercero, punto primero de la sentencia de instancia se da respuesta a la excepción de caducidad de la acción, partiendo del vínculo laboral de fijo discontinuo, según contrato de trabajo suscrito 19-02-2018, por mor de la intervención de la Inspección de Trabajo al apreciar fraude en los anteriores contratos temporales (cuyo informe se da por reproducido en el hecho probado 3º apartado II), razonándose en dicha sentencia, que sería la falta de llamamiento en la ulterior campaña la que daría lugar al inicio del cómputo del plazo de caducidad para ejercer la acción de despido.
10. En el fundamento quinto de la sentencia de instancia, expresamente se rechaza la existencia del despido y del fraude de los contratos, en base a que las partes suscribieron con fecha 19-02-2018, un contrato de trabajo indefinido fijo discontinuo, para realizar trabajos en la campaña de aceituna por requerimiento de la Inspección de Trabajo a la empresa, y tras suscribir aquel contrato acudió el demandante al llamamiento de la campaña del 22-11-2018 (folio 169).
Por los razonamientos expuestos se desestima el presente motivo.
1. A.- Se propone la siguiente redacción resaltada en negrita al hecho probado primero:
Basa su pretensión en el cálculo erróneo del salario, al no seguir la práctica común jurisprudencial a dichos efectos, debiendo ser la del año anterior efectivo antes de la situación de incapacidad temporal.
Aduciéndose que existiendo datos variables, el periodo a computar sería el del año anterior al despido, pero iniciando el cómputo antes de haber incurrido el recurrente en incapacidad temporal con fecha 18-02-2019, invocando los folios 314 a 322 comprensivos de las nóminas de febrero 2018 hasta febrero 2019, por importe total de 16.929,99€, dividido entre los 304 días computados, se alcanza aquel salario día a efectos de despido.
1.B.- Efectivamente a la vista de las indicadas nóminas y los conceptos variables, siendo el periodo a computar el del año anterior al inmediato del despido, pero debiéndose computar conceptos salariales ( art. 107.a LJS), por lo que se excluyen las prestaciones como es la de incapacidad temporal ( arts. 169 y 171 LGSS 8/2015), por lo que se debe excluir el del periodo en que se inicia la incapacidad temporal y retrotraer hasta alcanzar el año, como así efectúa el recurrente y sentencias que cita, razones que conlleva la estimación de la presente revisión fáctica en los términos expuestos.
2.A.- Revisión del hecho probado tercero apartado primero, proponiendo la siguiente redacción alternativa:
'
Se basa en los folios que se indica en el propio hecho probado, alegándose que el último contrato es una mera transformación, no un nuevo contrato, no explicitando la Juez a quo porque no los ha tenido en cuenta.
2.B.- La Magistrada de instancia ha valorado dichos contratos, como lo denota el fundamento quinto en respuesta al fraude alegado por el actor, expresándose en los siguientes términos:
Es decir, la propia Inspección de Trabajo con motivo de los contratos temporales que se esgrimen por el recurrente, requirió a la empresa demandada con fecha 2-02-2018 para que transformase los contratos temporales en indefinidos (folio 86), lo que así llevó a cabo la empresa dando efectivo cumplimiento a aquel requerimiento, sin sanción alguna (folios 85 a 94). De lo que se desprende que aquellos contratos temporales fueron valorados no solo por la Magistrada de instancia, sino igualmente por la Inspección de Trabajo, así reflejado en los hechos probados, por lo que no existe error de valoración alguno.
En todo caso, en el apartado cuarto (numeración erróneamente repetida dos veces bajo el ordinal IV) del presente hecho probado se da por reproducida la vida laboral del actor, obrante a los folios 293 y siguientes, por lo que deviene en irrelevante plasmar dichos contratos temporales.
Por los razonamientos expuestos se desestima la revisión solicitada.
3.A.- Se solicita la revisión del hecho probado tercero apartado IV, proponiendo la siguiente redacción alternativa:
Se basa en los folios que se esgrimen, y se pretende adicionar que el llamamiento del 14-11-2019 no fue recepcionado por el actor, al no existir su firma. Además de que fue contestado por el Letrado que suscribe el recurso exponiendo que la empresa conocía el proceso de IT y el procedimiento judicial abierto a dicha fecha.
3.B.- El segundo párrafo de la revisión propuesta no se corresponde con el folio 170, conteniendo un patente e involuntario error ya que no puede ser llamado el día 14-11-2019 para prestar servicios retroactivamente
3.C.- La revisión propuesta no puede ser estimada, a la vista de las nóminas ya esgrimidas con anterioridad (folios 314 a 322), la vida laboral del actor con los periodos en que ya figura dado de alta como fijo discontinuo (folio 27 código 389), y con los llamamientos efectuados (folios 169 a 174), sin perjuicio del proceso de incapacidad temporal iniciado con fecha 18-02-2019 (folio 34) y de la papeleta de conciliación de fecha 5-04-2019 (folios 42 a 46, así reflejado en el hecho probado quinto) y acto ante el CMAC de fecha 30-04-2019 (folio 47), cuyos datos son inocuos para demostrar que la empresa tenía conocimiento de '
Todo ello, sin perjuicio de que el trabajador al ser dado de baja en la Seguridad Social con fecha 12-03-2019, la empresa, posteriormente lo llamase con fecha del 14-11-2019 cumpliendo con su obligación para aquella campaña ( STS 14 de julio de 2016 rcud 3254/2015).
3.D.- De los invocados documentos se acredita que el demandante, en su condición de fijo discontinuo, prestó servicios desde el 20-10-2017 al 21-09-2018 (337 días) en que fue dado de baja en Seguridad Social, a continuación, estuvo en desempleo 61 días, en concreto desde el 22-09-2018 al 21-11-2018, para posteriormente ser nuevamente llamado desde el 22-11-2018 hasta el 12-03-2019, en que fue baja en Seguridad Social. Si bien en este último periodo inicia proceso de incapacidad temporal con fecha 18-02-2019, por lo que únicamente presto servicios y se le remunero por ello, como así obra en las nóminas de noviembre y diciembre del 2018 (folio 322 anverso y reverso), nómina de enero 2019 (folio 315 vuelto), mientras que en la nómina de febrero 2019 se complementó por incapacidad temporal 18/28 días (folio 314 vuelto).
De lo que se desprende que la empresa conocía de la situación de incapacidad temporal del actor, cumpliendo con su obligación ( STS 14 de julio de 2016) efectuó llamamiento al trabajador mediante burofax de fecha 12-11-2019, para incorporarse el día 14-11-2019. Dicho burofax le fue entregado al demandante con fecha 14-11-2019 a las 10:20 horas (folios 170 a 174).
3.E.- El referido llamamiento de la empresa de fecha 22-11-2018, así registrado en el Servicio Público de Empleo Estatal (folio 170), no está acompañado de burofax alguno, si bien, obra alta en Seguridad Social como indefinido no fijo y fecha de baja en Seguridad Social del 12-03-2019 (folio 27), y como anteriormente quedo expuesto, obran las nóminas abonando salario, por lo que deviene en irrelevante que no existiese burofax así alegado por el recurrente, al quedar acreditado que el actor acudió a dicho llamamiento y prestó servicios efectivos desde el 22-11-2018 hasta el 18-02-2019 en que inició proceso de incapacidad temporal por enfermedad común.
4.A.- Modificación del hecho probado tercero apartado cuarto, consistente en la modificación-adición de cinco párrafos de dicho apartado, en base a los folios que se expresan con el siguiente tenor literal:
Se pretende acreditar que al menos tres trabajadores, compañeros del demandante, son dados de baja en fecha posterior, la última de 31-07-2019, y dos de ello con el código 94 de fin de actividad, siendo dado de alta uno de ellos en agosto del 2019, con un contrato 401, sin embargo, el actor fue dado de baja por fin de actividad el 12-03-2019.
4B.- No es admisible la redacción negativa de un hecho probado ('
4.C.- En relación a las fechas de bajas de los trabajadores que se mencionan, la sentencia de instancia da por reproducida la vida laboral de la empresa, en el apartado VI del hecho probado tercero, comprendida entre los folios 65 a 74, y en dichos folios no solo obran los trabajadores citados como fijos discontinuos por el recurrente, sino que a mero título de ejemplo igualmente se pueden ver a D. Eulogio y Dª Benita, ambos con fecha de baja en Seguridad Social el 19-03-2019, o bien, D Faustino con fecha baja del 14-03-2019, ora D. Carlos Antonio con fecha baja 12-03-2019.
En definitiva, no es concluyente la revisión pretendida, además de efectuar el recurrente la técnica del espigueo sobre el contenido de los documentos en que se apoya, de forma que se hace florecer lo que es favorable y se omite lo que resulta perjudicial para los intereses defendidos, lo que desde la posición de las partes litigantes es perfectamente legítimo, pero no desde la doctrina jurisprudencial sobre la revisión de los hechos declarados probados en este extraordinario recurso de suplicación.
5.A.- Revisión del hecho probado tercero apartado VII, alegándose para ello que la empresa tenía conocimiento de la desgraciada situación del actor, el que ha tenido que soportar que un sobrino especificado en la demanda con nombre y apellidos sin su consentimiento firmó las nóminas como recepcionadas del mes de febrero del 2019 y doce días del mes de marzo del 2019, acreditándose con ello que conocían de la enfermedad del actor.
Proponiéndose la siguiente redacción con las supresiones y adiciones que se exponen:
Al folio 230 y 231 consta la firma de las nóminas de febrero y marzo de 2019, por el DNI NUM005.
5.B.- Cierto es que la coherencia con el primer hecho probado requiere exponer las nóminas que anteceden al proceso de incapacidad temporal, lo que así se expresa en el primer párrafo de la revisión propuesta y debe ser admitida.
Sin embargo, debe ser desestimado el resto de la revisión propuesta por los razonamientos que han sido expuestos con anterioridad sobre el conocimiento de la empresa de la situación de incapacidad temporal, es decir, es irrelevante volver sobre una pretensión ya valorada, pero además, la redacción propuesta es fruto de la valoración de la parte, el anudar la firma de un sobrino del demandante en las nóminas citadas, con el proceso de incapacidad temporal, y por esa vía conocer la empresa la situación de incapacidad temporal de su empleado hasta el punto de saber la patología causante de la baja, lo que no es sino fruto de la valoración subjetiva e interesada de la parte, que no se desprende de forma literosuficiente de los documentos que invoca.
A mayor abundamiento, el sustento de la propuesta de revisión en la demanda (art. 80LJS), no constituye ningún medio de prueba propuesta y admitida en el acto del juicio oral para que pueda ser invocada como base de una revisión fáctica al amparo del apartado b) del artículo 193LJS.
6.A.- Por último, se propone la adición de un nuevo apartado dentro del hecho probado tercero con el ordinal VIII con el siguiente tenor literal:
Se alega que en dichos cuadrantes se muestran los nombres de trabajadores de los que algunos están en el informe de la inspección de trabajo, los que fueron dados de baja con posterioridad al recurrente, hasta más de 4 meses desde que se había acabado la temporada, en dichos cuadrantes se hace referencia a 'extractora', 'motores' o 'cogeneración', lo que da idea de la de la falta de certeza de los hechos vertidos por la empresa en el presente proceso.
6.B.- El cese de compañeros del demandante en fechas anteriores o posteriores o igual a la del 19-03-2019, ya ha sido respondido con la vida laboral de la empresa, y en cuanto a las referencias a las diferentes ocupaciones dentro de una fábrica de aceite, y por ello, la distribución del trabajo por sectores entra en las facultades organizativas del proceso productivo del empresario, por lo que no resulta relevante.
En síntesis, se alega que el despido es nulo, por las siguientes razones:
- La baja en Seguridad Social del actor no responde a criterios objetivos, sin distinguir por puesto de trabajo o antigüedad (antecedente de hecho segundo STSJA -GR- de 9-04-2002), debiéndose tomar como criterio análogo el del llamamiento según el artículo 19 del Convenio Colectivo Provincial de la Industria del Aceite y sus derivados de Granada.
- La carga de probar la procedencia del despido tácito corresponde a la empresa, sin embargo:
Carencia de criterios, el único obra al folio 375 vuelto de la sentencia de instancia recurrida, '
El descenso de la entrada de aceite no fue motivo conocido por el trabajador, hasta el acto del juicio oral.
No aportada justificación objetiva y razonable suficientemente probada de las medidas adoptadas y su proporcionalidad, dando de baja en Seguridad Social al demandante, cuando la campaña, ni la actividad habían terminado, estando en situación de incapacidad temporal.
2.- Partiendo de que en la baja en Seguridad Social del recurrente del día 12-03-2019, según certificado de empresa se expresa como causa la de '
3.- Se revela del indicado folio y hecho probado, el descenso de entrada de aceituna a partir del mes de marzo del 2019, lo que implicaba la bajada de huesos de aceituna con los que producir la biomasa para el pellet, por lo que es correcto que en la sentencia de instancia se indique el descenso de entrada de aceite como causa de la baja del trabajador, lo que es acorde, como quedó reflejado más arriba, que hubo compañeros del actor que también fueron dado de baja en la misma fecha que aquel y otros que lo fueron posteriormente, o bien, antes. En definitiva, el fin o interrupción de la actividad de los trabajadores fijos discontinuos, como en el caso del recurrente, por el descenso de la biomasa para producir pellet, era una causa ajustada para dar de baja en la Seguridad Social al demandante, al igual que a otros compañeros.
4.- El Convenio de aplicación, Convenio Colectivo Provincial de Industrias del Aceite y sus Derivados en Granada, conforme a su artículo 16, llega a admitir que el tiempo de servicios de los trabajadores eventuales o de temporada que presten en las empresas, sea un máximo de doce meses dentro de un periodo de dieciocho meses, luego el alegato de la duración del contrato del fijo discontinuo por razón de la temporada, que efectúa el recurrente no puede ser estimado.
5.- La empresa pese a tener conocimiento del proceso de incapacidad temporal del actor iniciado con fecha 18-02-2019, lo mantuvo en alta en Seguridad Social hasta el 12-03-2019, lo que denota que la calificación de despido tácito es llevada a cabo por el demandante de forma unilateral, no por la empresa, por lo que esta no tenía que esgrimir motivo alguno para su cese por fin de campaña, ya que no consideraba que hubiese sido despedido.
6. La empresa procedió a llamar al trabajador para la siguiente campaña 2019/2020, con fecha de inicio de la prestación de servicios el día 14-11-2019 y cuyo burofax fue puesto por la empresa en el servicio de correos a las 12:38 horas del día 12-11-2019, el que le fue entregado por correos al demandante con fecha 14-11-2019 a las 10:20 horas (folios 171 a 174). Lo que denota que hubo llamamiento del actor por la empresa, cumpliendo con su obligación ( STS 14-07-2016 rcud 3254/2015).
7.- No cabe apreciar la alegada discriminación que se aduce en el presente motivo, dado que no se establece el necesario parámetro de comparación con otros trabajadores contratados con el mismo vínculo laboral y objeto contractual para llegar a dicha afirmación, sin perjuicio de lo que se razonara sobre la incapacidad temporal del trabajador y sus requisitos para admitir la invocada discriminación por cese.
8. Tampoco cabe apreciar que la baja en Seguridad Social de fecha 12-03-2019 por fin de campaña, tenga conexión causal alguna con el requerimiento de la Inspección de Trabajo de fecha 19-02-2018, para sustentar en el encabezamiento del presente motivo la calificación de despido nulo, máxime cuando el contrato de fijo discontinuo celebrado entre las partes, no dio lugar ni a denuncias por parte del trabajador, ni a actuación de oficio por parte de la Inspección de Trabajo.
Por lo que procede desestimar el presente motivo por los razonamientos expresados.
En síntesis, se alega la doctrina sobre el despido tácito, al haber sido sus compañeros de trabajo dados de bajas en fechas posteriores, citando a tal efecto las SSTS de 4-12-1989 y de 18-11-1998 (hechos concluyentes e inequívocos de revelar la intención de poner fin a la relación laboral), reproduciendo diferentes pasajes de la STS de 4-12-1989.
Y se prosigue que no fue aportado el organigrama y funciones aprobado como prueba por el Juzgado (folio 54); no consta la finalización de la temporada de forma clara y contundente, ni nada relativo a la producción de biomasa (pellet), por lo que no terminó la actividad empresarial con la molturación y extracción de la aceituna; el anterior contrato tuvo una duración de 337 días (alta en SS 22-11-2017 y baja el 21-09-2018 folio 27).
Existe una inequívoca voluntad resolutoria del contrato estando el demandante en incapacidad temporal, siendo hechos reveladores:
a) Dar de baja en Seguridad Social, sin más en ese día al hoy recurrente (folio 36). Dando de baja en abril y mayo a otros trabajadores fijos discontinuos (folios 86, 67 y 68; folios 360 a 365 con especial referencia a Bruno baja el 31-07-2019).
b) No comunicar la baja, ni el motivo al trabajador. Contraviniendo sus derechos al no poder acceder al desempleo en caso de haber sido alta médica de su proceso de incapacidad temporal ( art. 1.5 RD 625/1985 de 2 de abril)
c) Ningún criterio objetivo para escoger al trabajador demandante. Existiendo tres trabajadores que fueron bajas en fechas posteriores a la de aquel.
Igualmente existe mala fe empresarial en su actuación, al conocer la empresa la situación en incapacidad temporal del trabajador por cuatro vías:
- Partes de baja comunicados a la empresa a través de familiar.
- El jefe de producción de la empresa es sobrino del recurrente, el que se desplazó al domicilio del recurrente para llevarle las nóminas y finiquito, firmando aquellas nóminas por orden del demandante.
- La papeleta de conciliación y el acto en el CEMAC (9-04-2019 y 30-04-2021) junto con la demanda (8-05-2019) muestran que el llamamiento para trabajar que le efectúa la empresa al trabajador de fecha 14-11-2019 era superfluo.
- Burofax de fecha 14-11-2019 dirigido a la empresa haciéndoles saber que el llamamiento era simulado.
Y por último, se alegaba que no existía homogeneidad en los periodos reiterados en el tiempo durante los llamamientos del actor, aduciéndose que el contrato estaba realizado en fraude de ley a la vista de su duración y vida laboral, por mucho que autorizara dicho contrato la Inspección de Trabajo.
Dicho contrato fijo discontinuo dejó de serlo cuando los periodos a los que obedecen no eran homogéneos ( SSTS 12-03 y 24-03-2012 rec 2152/11 y 3340/2012; y 15-10-2014 rec 164/2014 y 494/2014; 26-05-2015 rec 123/2014).
2.- Partiendo de los hechos declarados probados, difícilmente se pueden tener datos suficientes para poder afirmar que los periodos en que fue llamado el demandante, ostentando el vínculo laboral de indefinido no fijo, no eran homogéneos. A tal efecto:
i. El requerimiento de la Inspección de Trabajo a la empresa, para que transformase los contratos temporales que afectaban a diecinueve trabajadores de la empresa, lo fue con fecha 19-02-2018 (folios 85 a 94 hecho probado tercero apartado segundo).
ii. En el curso de aquel requerimiento, el hoy recurrente, tenía suscrito un contrato temporal de fecha inicio 20-10-2017, el que concluyo con fecha 21-09-2018 (337 días).
iii. Este contrato de fecha inicial del 20-10-2017, con fecha 19-02-2018, es decir, el mismo día del requerimiento de la Inspección de Trabajo, se procedió a su conversión a fijo discontinuo (código 389), indicándose que el contrato se concertaba para realizar trabajos periódicos de carácter discontinuo consistente en la campaña aceituna (clausula segunda), dentro de la actividad cíclica intermitente de fabricación de aceite y orujo cuya duración de la actividad desarrollada por el trabajador sería de nueve meses (7), siendo la duración estimada de la actividad de cinco meses (8) (folios 164 a 168. Según las llamadas que obran en dicho contrato).
iv. El trabajador percibió la prestación por desempleo durante 61 días, es decir, desde el 22-09-2018 hasta el 21-11-2018.
v. A continuación, es decir, el día 22-11-2018 acude a la llamada de la empresa y presta sus servicios efectivos como fijo discontinuo, iniciando proceso de incapacidad temporal con fecha 18-02-2019, por contingencia de enfermedad común.
vi. La empresa mantuvo el alta en Seguridad Social de aquel trabajador hasta el 12-03-2019 en que fue baja por fin de campaña.
vii. Con fecha 14-11-2019 se produce nuevo llamamiento de la empresa al trabajador.
3.- De lo expuesto se desprende que cuando se produce la conversión a fijo indefinido del contrato del actor, este ya venía prestando servicios desde el 20-10-2017. Y el segundo y último contrato del recurrente como indefinido no fijo, se inició el 22-11-2018, si bien, al cursar proceso de incapacidad temporal con fecha 18-02-2019, este contrato quedó suspendido en sus obligaciones de trabajar y remunerar la empresa con salario ( art. 45.1.c ET), luego difícilmente se puede afirmar que no existen llamamientos homogéneos, por lo que no es de aplicación las sentencias que invoca el recurrente al caso presente.
4.- La empresa mantuvo el alta en Seguridad Social del actor hasta el 12-03-2019, en que fue baja por fin de campaña, junto con otros compañeros que han quedado reflejados con anterioridad, por lo que no se revela hechos concluyentes de resolver el vínculo laboral, cuando desde aquella baja por incapacidad temporal hasta la baja en Seguridad Social trascurre veintidós días.
2.- Como expuso esta Sala de Granada, entre otras, en el Recurso de Suplicación nº 791/2020:
3.- Se debe de partir de la validez del contrato de indefinido no fijo suscrito por el demandante como ya ha quedado expuesto. Si bien, se pretende anudar la baja por fin de temporada en Seguridad Social de fecha 12-03-2019, a la baja por incapacidad temporal de fecha 18-02-2019, y para ello se afirma que la empresa tenía conocimiento de la enfermedad del actor, y se sustenta dicha afirmación por el recurrente en:
1.A.- Que conocía la empresa de los partes de baja a través de familiares, indicando el parte inicial de baja, documento nº 2, de la demanda, neoplasia maligna de colon neom.
1.B.- Dicha afirmación no puede ser compartida, dado que no existe ningún hecho probado que corrobore dicha valoración.
2.A.- La empresa conocía de las patologías del actor, como lo denota el acuse de recibo de fecha 23-09-2019 (folio 57).
2.B.- Del indicado acuse de recibo no se desprende la patología del actor, pero en todo caso, la fecha de baja en Seguridad Social lo fue el 12-03-2019, luego de ser el acuse de recibo de fecha posterior es totalmente irrelevante.
3.A.- Que el conocimiento de la patología del actor, le vino a la empresa por el sobrino del demandante que es jefe de producción en la misma, persona que se desplazó al domicilio de su tío (actual recurrente), para llevarle las nóminas y el finiquito por estar indispuesto, por lo que su baja en Seguridad Social no es una casualidad, al firmar incluso aquel por orden del demandante.
3.B.- Vuelve a ser una valoración subjetiva de parte, que no tiene reflejo en los hechos probados, que la empresa a fecha 12-03-2019, conociera de la patología del actor y que además supiese que su proceso de incapacidad temporal era de larga duración, y todo ello, fuese la causa para la baja en Seguridad Social en aquella fecha. Lo que no obra en los hechos probados.
4.A.- Se vuelve a invocar fechas irrelevantes posteriores a la reiterada fecha de la baja en Seguridad Social, como es la papeleta de conciliación de 9-04-2019 o el burofax de fecha 14-11-2019.
4.B.- El que la empresa tuviese conocimiento de la situación de incapacidad temporal del hoy recurrente, no implica, que incluso trasgrediendo el derecho a la intimidad, tuviese conocimiento de la patología del demandante que causo aquel proceso de incapacidad temporal, lo que no viene reflejado en ningún hecho probado.
4.C.- No existe conexión funcional entre la baja en Seguridad Social de fecha 12-03-2019 y la fecha de inicio del proceso de incapacidad temporal del 18-02-2019, por cuanto no queda probado que la empresa diese la baja en Seguridad Social por causa del proceso patológico del demandante.
Por los razonamientos expuestos se desestima el recurso y se confirma la sentencia de instancia.
Fallo
Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Carlos Antonio contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. NÚM. SIETE DE GRANADA, en fecha 16/11/2020, en Autos núm. 423/2019, seguidos a instancia de Carlos Antonio, en reclamación sobre DESPIDO, contra ACEITES SIERRA SUR S.A. y MINISTERIO FISCAL, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.
Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los
Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.