Sentencia Social Nº 140/2013, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2196/2012 de 25 de Enero de 2013

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 00140/2013

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIALOVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno: 985 22 81 82

Fax:985 20 06 59

NIG:33044 34 4 2012 0102225

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0002196 /2012

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 0000933/2011 JDO. DE LO SOCIAL nº 003 de OVIEDO

Recurrente/s:UTE TSK SA E INGENIERIA Y SUMINISTROS ASTURIA NOS SA

Abogado/a:ALEJANDRO GARCIA GARCIA

Recurrido/s: Teodulfo , INSS INSS , TGSS , ARCELOR MITTAL ESPAÑA S.A. , Juan Luis

Abogado/a:CONSTANTINO VAQUERO PASTOR, LETRADO SEGURIDAD SOCIAL , RAMON PRENDES CUERVO , INDALECIO TALAVERA SALOMON

Sentencia nº 140/13

En OVIEDO, a veinticinco de Enero de dos mil trece.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. ASTURIAS, formada por los Ilmos. Sres. D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNÁNDEZ, Presidente, Dª PALOMA GUTIERREZ CAMPOS, Dª MARÍA VIDAU ARGÜELLES y D. JESÚS MARÍA MARTÍN MORILLO, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0002196/2012, formalizado por el Letrado ALEJANDRO GARCIA GARCIA, en nombre y representación de UTE TSK SA E INGENIERIA Y SUMINISTROS ASTURIANOS SA, contra la sentencia número 334/2012 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 3 de OVIEDO en el procedimiento DEMANDA 0000933/2011, seguidos a instancia de UTE TSK SA E INGENIERIA Y SUMINISTROS ASTURIANOS SA frente a Teodulfo , INSS, TGSS, ARCELOR MITTAL ESPAÑA S.A., Juan Luis , siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª MARÍA VIDAU ARGÜELLES.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:UTE TSK SA E INGENIERIA Y SUMINISTROS ASTURIANOS SA presentó demanda contra Teodulfo , INSS, TGSS, ARCELOR MITTAL ESPAÑA S.A., Juan Luis ,siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 334/2012, de fecha veintiocho de Mayo de dos mil doce .

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

1º.- El 17.12.2010 se levanta por la ITSS de Asturias Acta de Infracción nº NUM000 en relación con accidente de trabajo sucedido en 21.04.10, sobre las 8,30 horas, proponiendo la imposición de una sanción de 15.000,00 € con carácter solidario a las empresas Arcelor Mittal España S.A. y UTE TSK-ISASTUR, al tiempo que por escritos de fecha salida ambos 17.12.10 interesa del INSS se acuerde el recargo de prestaciones de la seguridad social en el porcentaje del 40% respecto de todas las que se reconozcan a los dos trabajadores accidentados, Juan Luis y Teodulfo .

La ITSS de Asturias consideró infringidos los arts. 3 y Anexo 1. Apartado 1. Puntos 13 y 16 del R.D. 1215/1997 de 18 de Julio (BOE 7.8.1997), por el que se estableen las disposiciones mínimas de seguridad y salud para la utilización por los trabajadores de los equipos de trabajo, arts. 2 , 4 y Anexo 2 del R.D. 614/2001, de 8 de Junio (BOE del 21 de junio), sobre disposiciones mínimas para la protección de la salud y seguridad de los trabajadores frente al riesgo eléctrico y arts. 3 , 4 y Anexo 1 del R.D. 485/1997, de 14 de Abril (BOE del 10 de Noviembre), de Prevención de Riesgos Laborales.

Apreció la existencia de infracción grave del art. 12.16 b) del TRLISOS apreciándola en su grado medio.

2º.- La vía administrativa sancionadora quedó en suspenso al seguirse actuaciones penales sobre los mismos hechos: D. Previas nº 410/10 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Avilés, en las que el pasado 04.05.2012 se dictó a petición del Ministerio Fiscal auto de sobreseimiento provisional al no haber quedado debidamente acreditada la perpetración del delito. F. 1807 y siguientes. Auto que al parecer no es firme.

3º.- Por sendas resolución de 23.05.11 y 31.05.2011 (Sres Juan Luis y Teodulfo ) la entidad gestora INSS acordó el recargo en el porcentaje propuesto del 40% con responsabilidad solidaria de Arcelor Mittal España S.A. y UTE TSK-ISASTUR. Merced a dos resoluciones posteriores de 26.09.11 se desestimaron las reclamación previa de la hoy demandante UTE TSK S.A. e Ingeniería y Suministros de Asturias S.A. (UTE TSK e ISASTUR). Se presentó la demandada rectora el pasado 16.11.2011.

4º.- Los trabajadores accidentados, ambos de la UTE TSK-ISASTUR, realizaban el día del A.T. trabajos habituales de mantenimiento eléctrico en la factoría de Arcelor Mittal en Avilés. Los dos autos consistían en la revisión de unas conexiones, en los transformadores 2 y 4 (ubicados en el sótano de la sala eléctrica del Tándem I de Arcelor Mittal), por un calentamiento detectado en las mismas durante unas termografías.

Los trabajos se realizaron durante una parada programada de la instalación. Pese que la línea de Arcelor no estaba operativa no se procedió al corte de la tensión en toda la zona sino que se hizo selectivamente (en el lugar de los trabajos) a diferencia de lo sucedido en ocasiones anteriores.

Se cumplimentó primeramente la orden general de seguridad nº 1 'Autorización para la ejecución de los trabajos en las instalaciones de Arcelor Mittal'. El encargado (Sr. Juan Luis ), que no era el jefe habitual de la cuadrilla estando de vacaciones quien si lo era, solicitó al responsable de mantenimiento eléctrico de la instalación de Arcelor Mittal ( Pablo ), el corte de alimentación eléctrica de los transformadores 2 y 4 para realizar los trabajos sin tensión, tratándose de una instalación de alta tensión (13,8 Kv), habiendo quedado la cuadrilla en el sótano de la sala eléctrica donde se hallaban los transformadores.

En presencia del encargado Sr. Juan Luis , que ostentaba tal categoría desde 9.12.09, y del maestro eléctrico de Arcelor Don. Pablo , se realizó el corte de tensión y se extrajeron los carretones de la Caja 2-Celda 3 y de la Caja 4-celda 5 (que correspondían a los transformadores 2 y 4 respectivamente), cumplimentando las normas de corte y reposición de tensión de Arcelor Mittal, 'N-GP007' de Julio/2008.

Se colocaron las correspondientes tarjetas de corte de tensión en la parte delantera de las celdas correspondientes a los transformadores 2 y 4 y se comprobó la ausencia de tensión en la caja 2 y caja 4 de los transformadores.

En presencia del encargado Sr. Juan Luis , que ostentaba tal categoría desde 29.12.09, y del maestro eléctrico de Arcelor Don. Pablo , se realizó el corte de tensión y se extrajeron los carretones de la Caja 2-Ceda 3 y de la Caja 4-Celda 5 (que correspondían a los transformadores 2 y 4 respectivamente), cumplimentando las normas de corte y reposición de tensión de Arcelor Mittal, 'N-GP007' de Julio/2008.

Se colocaron las correspondientes tarjetas de corte de tensión en la parte delantera de las celdas correspondientes a los transformadores 2 y 4 y se comprobó la ausencia de tensión en la caja 2 y caja 4 de los transformadores.

Realizadas estas operaciones, el encargado Sr. Juan Luis bajó al sótano de la sala eléctrica diciendo a la cuadrilla que ya están puestas las tarjetas de corte, cortada la corriente y comprobada la ausencia de tensión, por lo que podían iniciarse los trabajos de puesta a tierra y cortocircuito de las fases, mediante pértiga aislante.

Los trabajadores manifestaron al encargado Sr. Juan Luis que preferían hacer los trabajos en los transformadores del sótano y no en la planta superior, normalmente trabajaban en los transformadores y para ellos era más seguro. El encargado entendió que era más incómodo o complejo hacer la tarea en los transformadores, por lo que convinieron en ejecutar los trabajos en las celdas, sin haberse demostrado las razones de seguridad a priori apuntadas por los trabajadores, subiendo a la zona de celdas dos oficiales electricistas, Sr. Teodulfo Y Adrian , amén del encargado Sr. Juan Luis , quedando otros dos operarios en el sótano esperando.

Todas las celdas se abrían con idéntica llave Allen de 10 mms de diámetro accediéndose a ella para ejecutar los trabajos por la zona trasera o posterior, habiendo quedado señalizada por la parte delantera de las mismas la ausencia de tensión.

Los tres empleados abrieron la celda 5 - Caja 4, retiraron la chapa metálica que protegía las conexiones y empezaron el trabajo sin comprobar la ausencia de tensión, comprobada antes por el encargado de la UT Sr. Juan Luis y el maestro de Arcelor.

Adrian conectó el cable de la pértiga a masa y el Sr. Teodulfo acercó la pértiga de descarga a las conexiones; Adrian quedó en la celda 5 caja 4 colocando el pulpo con las fases a masa, dirigiéndose con la pértiga al otro lugar de los trabajos el Sr. Juan Luis y Sr. Teodulfo , si bien en lugar de entrar en la celda 3 - caja 2 se confundieron abriendo otra celda contigua, celda 2 caja 1, donde no se había cortado la tensión, y hallándose iniciada la ejecución de la fase de puesta a tierra en esa celda 2 caja 1, donde ni antes por el encargado ni el maestro eléctrico se había verificado la ausencia de tensión dado que no estaba previsto ejecutar en ella tarea alguna, ni se verificó el corte de tensión inmediatamente antes de los trabajos, se produjo una fuerte deflagración - arco eléctrico en el momento de acercar la pértiga de descarga a una fase -, resultando heridos con graves quemaduras los ser. Juan Luis y Teodulfo , siendo evacuados en ambulancias.

5º.- En la misma planta del A.T. en un armario próximo los trabajadores de la UTE disponían de los correspondientes EPIs para trabajar sin tensión y de os elementos de comprobación de la ausencia de tensión. Nunca había utilizado ni disponían de trajes y guantes ignífugos o EPIs para alta tensión.

No era habitual que prestasen sus servicios en la zona del siniestro: Normalblock de 7 celdas idénticas (desbobinadora, 5 cajas y bobinadora), que por su parte posterior llevan arriba un número que corresponde a la celda y otro número no correlativo debajo que corresponde a la caja, falta de correlación debida al parecer a razones productivas.

El día de autos vestían traje normal de tela con bandas señalizadoras, cascos de seguridad, guantes mecánicos, botas de seguridad y gafas antiimpactos.

A diferencia de las celdas de la sala eléctrica Tándem 1 (correspondiente a la línea de recocido continuo), en otras áreas de las instalaciones de Arcelor en Avilés existen cabina más nuevas con enclavamientos mecánicos que impiden su apertura si están en tensión. Sistema de enclavamiento mecánico que luego del accidente laboral y a requerimiento de la ITSS - Asturias se instaló por Arcelor en la zona del siniestro.

La instalación eléctrica de alta tensión donde sobrevino el A.T. era muy antigua si bien había sido objeto de certificación de conformidad a legislación vigente el 16.11.09 (con validez hasta 28.10.12) por organismo de control autorizado 'Applus Norcontrol S.L.U.' (acreditado por ENAC con acreditación nº OC-I/034). F. 1693º entre otros. La sala esta dotada de sistema de detección óptica de humos.

6º.- Desde 01.04.06 la UTE TSK SA - Ingeniería y Suministros Asturias S.A. ('UTE bloque 4') era adjudicataria del mantenimiento eléctrico de las factorías de Arcelor en Avilés y Gijón según contrato nº BEU 0006/00-00, subrogando con al fecha a los dos trabajadores accidentados que ya venían trabajando en las instalaciones eléctricas de Arcelor con anterioridad para otras previas contratistas o adjudicatarias del servicio en cuestión:

- Sr. Juan Luis , de 22.05.90 a 30.11.02 (oficial 2ª electricista) para la empresa Melca; de 01.12.02 a 31.03.2006 como oficial de 1ª electricista para CYR; - Sr. Teodulfo de 29.06.04 a 31.03.2006 como oficial de 1ª electricista para CYR.

El Sr. Juan Luis era el tiempo del siniestro Delegado de Prevención y miembro del comité de Empresa.

La UTE desde 21.09099 contaba con plan específico de obra para los trabajos de apoyo a mantenimiento eléctrico en laminación - factoría de Avilés (zona decapado, tándem, hornos de reconocido, temper 1, línea de laminación acabados frío). F. 1723 y siguientes.

Figuran sendos trabajadores accidentados incluidos en la relación de 05/09 de trabajadores 'cualificaos' de la UTE para:

- Trabajos sin tensión (alta y baja tensión)

- Trabajos en tensión, en baja tensión

- Maniobras, mediciones, ensayos y verificaciones

- Trabajos en proximidad (alta y baja tensión). F. 1721º entre otros.

La UTE había proporcionado formación en materia de prevención de RR.LL. nivel básico al Sr. Juan Luis merced a curso semipresencial celebrado en noviembre/diciembre 2007 de 50 hora; asimismo participó en curso de prevención de RR.LL para mandos de 10 horas en 2007.

El Sr. Teodulfo había asistido en la UTE a coloquios participativos y charlas sobre prevención el 26.07.06, 17.08.06, 22.02.08, 25.04.08, 26.08.8 y 31.10.08, este último específico sobre riesgo eléctrico - RD 614/2001, conociendo las 'cinco reglas de oro'. Los anteriores se impartían con ocasión de sobrevenir accidentes específicos con riesgo eléctrico.

7º.- El 17.05.2011 se había emitido informe por el EVI (f. 1337 y 1559).

Teodulfo , vecino de Gijón, nacido el NUM001 .1953, estuvo en Incapacidad temporal hasta 10.11.2011, siendo reconocido por el INSS (resolución de 10.11.11) afecto de Incpaicdad Permanente grado de Parcial para su PH (cuantía de 46.554,48 €), más baremo de LPNI -cicatrices- en total de 3.700,00 €, responsabilidad al 100% de Fremap-MATEPSS nº 061; si bien tiene interesada ante el Juzgado de lo Social nº 4 de Gijón (demanda 147-12) una IPTotal Cualificada (juicio señalado para el próximo 16.10.2012).

Juan Luis , vecino de Avilés y nacido el NUM002 .1964, estuvo en I.T. hasta 05/2011, reconociéndosele con efectos económicos de 23.5.2011 pensión de IPTotal AT, a razón del 55% de una base reguladora mensual de 2.492,32 €, responsabilidad al 100% de la mutua Fremap.

El recargo del 40% de todas estas prestaciones ya ha sido recaudado por la TGSS.

8º.- La ITSS de Asturias con carácter inmediato y conocido el A.T. ordenó proceder para evitar confusiones a señalizar mediante la colocación de 2 pegatinas identificativos (una en cada cuerpo) en las partes superior e inferior de la trasera de las celdas de normablock donde ocurrió el accidente de trabajo, complementando y mejorando la señalización existente y dando así cumplimento alo preceptuado por los artículos 3 y 4 del R.D. 485/1997, de 14 de Abril (BOE del 23), sobre Disposiciones Mínimas de Seguridad y Salud en materia de señalización en el trabajo. Prescripción que se extenderá a cualquier equipo de trabajo que esté en las mismas condiciones.

El 07/2010 se elaboró nueva normativa u operativa de corte y reposición de alta tensión para realizar trabajos sin tensión (f. 261º y siguientes).

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Que desestimando la dmenada formulada por la UTE TSK S.A. - Ingeniería y Suministros Asutiras s.a. 8UTE TSK - ISASTUR), absuelvo de sus pretensiones a los demandados INSS, TGSS, ARCELOR MITTAL ESPAÑA S.A., Juan Luis y Teodulfo .

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la representación letrada de UTE TSK SA E INGENIERIA Y SUMINISTROS ASTURIANOS SA formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 14 de setiembre de 2012.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 8 de noviembre de 2012 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia desestimando la demanda deducida por la empresa UTE TSK S.A.-INGENIERIA Y SUMINISTROS ASTURIAS S.A (UTE TSK-ISASTUR) vino a confirmar las resoluciones del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 23 de mayo y 31 de mayo de 2011 por las que se declaró la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el accidente sufrido por los trabajadores Juan Luis y Teodulfo el día 21 de abril de 2010, y en consecuencia, la procedencia de que las prestaciones de Seguridad Social derivadas del citado accidente, y de todas aquéllas prestaciones de Seguridad Social reconocidas o que se pudieran reconocer en el futuro derivadas del mismo accidente de trabajo, sean incrementadas en el 40% con cargo solidariamente a las empresas Arcelor Mittal España SA y la UTE TSK-ISASTUR.

Frente a dicha sentencia se alza en suplicación la representación letrada de la entidad demandante , que en el recurso interpuesto, que ha sido impugnado de contrario por las respectivas representaciones de los trabajadores accidentados interesa sea estimada su demanda y por lo tanto declarando la improcedencia de la imposición de cualquier recargo de prestaciones y subsidiariamente solicitando sea reducido al mínimo del 30% el recargo de prestaciones impuesto solidariamente a la UTE recurrente y Arcelor Mittal S.A.

Con carácter previo al examen de los motivos del recurso, es preciso resolver la cuestión relativa a si procede la admisión del documento aportado por la parte recurrente tanto con el escrito de formalización del recurso, como posteriormente al mismo en escrito con fecha 2 de octubre de 2012, consistente el primero en el Auto dictado en fecha 1 de junio de 2012 por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Avilés en las diligencias previas 410/2010 tramitadas por el accidente laboral y desestimatorio del recurso de reforma que había sido interpuesto contra el auto de sobreseimiento provisional dictado en dicha causa en fecha 4 de mayo de 2012, y el segundo consistente en el Auto firme dictado en fecha 11 de septiembre de 2012 por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial que desestimó el recurso de apelación que había sido interpuesto subsidiariamente al de reforma, contra el auto de sobreseimiento provisional y archivo confirmando en todas sus partes el referido auto.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 233.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , 'La Sala no admitirá a las partes documento alguno ni alegaciones de hechos que no resulten de los autos. No obstante, si alguna de las partes presentara alguna sentencia o resolución judicial o administrativa firme, o documentos decisivos para la resolución del recurso que no hubiera podido aportar anteriormente al proceso por causas que no le fueran imputables, y en general cuando en todo caso pudiera darse lugar a posterior recurso de revisión por tal motivo o fuera necesario para evitar la vulneración de un derecho fundamental, la Sala... dispondrá... lo que proceda...'.

En el presente caso si bien el Auto dictado por la Audiencia Provincial y que vino a confirmar el sobreseimiento provisional y archivo de la causa penal seguida por el accidente laboral es firme, no cumple sin embargo la condición de resultar decisivo para la resolución de la cuestión planteada, ya que en dicha resolución penal, al igual que ocurre con en el auto resolutorio del recurso de reforma, no existe relación alguna de hechos probados, debiendo de tenerse en cuenta además que unos hechos y conductas pueden resultar faltos de trascendencia delictiva en el ámbito penal pues no toda infracción es incardinable en el ámbito de la actuación del Derecho Penal, y sin embargo si que pueden tener encaje como reprochables en campos jurídicos distintos del penal. Y es que en el Derecho Penal existe un tipo en el que hay que subsumirse las conductas, y en el ámbito laboral hay una normativa de seguridad que perfectamente puede resultar infringida y calificarse de grave dentro de ese ámbito sin que exista delito, determinando todo ello la inadmisión de la documental aportada.

SEGUNDO.-El recurso de suplicación interpuesto comienza con un motivo, bajo la cobertura formal del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social en el que se contienen las siguientes pretensiones revisoras de los hechos probados segundo, cuarto, quinto y sexto de la sentencia de instancia:

a- la adición de un nuevo párrafo en el hecho probado segundo con el texto que propone. Consiste tal solicitud en que se incluya en el relato el texto del informe del Ministerio Fiscal obrante a los folios 1807 y 1808 de los autos.

b- la modificación del párrafo segundo del hecho probado cuarto, para el que propone el siguiente texto alternativo en el que figuran en negrita los cambios respecto del relato judicial:

'Los trabajos se realizaron durante una parada programada de la instalación. Pese a que la línea de Arcelor no estaba operativa no se procedió al corte de la tensión en toda la zona sino que se hizo selectivamente (en el lugar de los trabajos), como había sucedido en ocasiones anteriores'.

Apoya tal pretensión diciendo que tal modificación resulta acreditada a través de la correcta interpretación de varios documentos, aludiendo a la Norma de Corte de ArcelorMittal y al resto de su normativa en materia de seguridad recogida en los folios 544 y siguientes, 261 y siguientes, 1050 a 1064, 1141 a 1250, haciendo referencia igualmente al Acta de Infracción y al Informe del Instituto Asturiano de Prevención y a los folios 259 y 260.

c- la modificación del párrafo quinto del hecho probado cuarto para el que propone el texto alternativo siguiente en el que se constata en negrita los cambios respecto del relato judicial:

'Se colocaron las correspondientes tarjetas de corte de tensión en la parte delantera de las celdas correspondientes a los transformadores 2 y 4, sin que conste que se hubiera llevado a cabo la comprobación de la ausencia de tensión en la caja 2 y caja 4 de los transformadores'.

Para fundar esta modificación invoca la parte recurrente la abundancia de documentos en los que no se hace mención alguna a esa supuesta comprobación de ausencia de tensión en un momento inicial, haciendo referencia a que las únicas declaraciones que se pueden tener en cuenta sobre tales circunstancias son las de las mismas personas que llevaron a cabo la maniobra de corte, sin que el trabajador de Arcelor Mittal hubiera prestado declaración alguna y sin que el accidentado Sr Juan Luis hiciera referencia alguna a tal circunstancia en sus declaraciones ante el Inspector de Trabajo (folios 119 a 121, 1799 a 1804) ni en el Juzgado de Instrucción (folios 1796 a 1798), como tampoco el otro accidentado Sr. Teodulfo (folio 1806) haciendo también alusión a la declaración del testigo del accidente Sr. Adrian ante la Inspección de Trabajo y en la empresa (folios 115 a 118 y folios 1794, 1795, y 1552 a 1554).

d- la revisión de los párrafos noveno y décimo del hecho probado cuarto para los que propone el siguiente texto en el que se pasa a figura igualmente en negrita las variaciones de los mismos respecto al relato de instancia:

'Los tres empleados cotejaron las tarjetas de corte con la señalización de la celda 5-Caja 4, abrieron la puerta,retiraron la chapa metálica que protegía las conexiones y empezaron el trabajo sin comprobar la ausencia de tensión'.

' Adrian conectó el cable de la pértiga a masa y el Sr. Teodulfo acercó la pértiga de descarga a las conexiones; Adrian quedó en la celda 5 caja 4 colocando el pulpo con las fases a masa, dirigiéndose con la pértiga al otro lugar de los trabajos el Sr. Juan Luis y Sr. Teodulfo , sin que conste que hubieran cotejado la tarjeta de corte con la rotulación de la celda,y en lugar de entrar en la celda 3-caja 2 se confundieron abriendo otra celda contigua, celda 2 caja 1, donde ni antes por el encargado ni el maestro eléctrico se había verificado la ausencia de tensión dado que no estaba previsto ejecutar en ella tarea alguna, no se verificó el corte de tensión inmediatamente antes de los trabajos, se produjo una fuerte deflagración- arco eléctrico en el momento de acercar la pértiga de descarga a una fase-, resultando heridos con graves quemaduras los Sres. Juan Luis y Teodulfo , siendo evacuados en ambulancias'.

Apoya tal pretensión en las declaraciones del testigo Sr. Adrian tanto ante la Inspección de Trabajo (folio 116 vuelto y 117) como ante la empresa (folio 1794) haciendo alusión también a todas las declaraciones prestadas por los dos trabajadores accidentados.

e- la modificación del párrafo primero del hecho probado quinto para el que propone el siguiente texto alternativo en el que se señala en negrita las variaciones respecto al relato de instancia:

'En la misma planta del A.T. en un armario próximo los trabajadores de la UTE disponían de los correspondientes EPIs para trabajar sin tensiòn y de los elementos y EPIs necesarios para la comprobación de la ausencia de tensión. Nunca habían utilizado ni disponían de trajes y guantes ignífugos o EPIs para alta tensión porque los trabajos a efectuar eran trabajos sin tensión'.

En apoyo de esta modificación invoca la parte recurrente el Acta de Infracción, la Orden General de Seguridad de la fecha del siniestro (folios 1177 y 1178) y el informe pericial (folios 1674 a 1696 en particular su punto 5), aludiendo también a la documental del folio 263 de los autos.

f- la revisión del párrafo segundo del hecho probado quinto para el que propone el siguiente texto alternativo en el que se vuelve a señalar en negrita las variaciones respecto al contenido en la sentencia de instancia y en el que por la Juzgadora de instancia se recoge que no era habitual que prestasen sus servicios los trabajadores en la zona del siniestro:

' Con excepción del testigo señor Adrian , los accidentados si habían prestado servicios anteriormente en la zona del siniestro: Normablock de 7 celdas idénticas (desbobinadora, 5 cajas y bobinadora), que por su parte posterior llevan arriba un número que corresponde a la celda y otro número no correlativo debajo que corresponde a la caja, falta de correlación debida al parecer a razones productivas'.

Esta modificación la apoya la parte recurrente en la documental de los folios 1795, 1797, 1805 y 1806 que afirma que recogen manifestaciones del testigo del accidente Sr. Adrian , y declaraciones de los demandados Sr. Juan Luis y del otro ante el Juez de Instrucción.

g- por último se postula la adición de un último párrafo en el hecho probado sexto con el siguiente texto que propone:

'Los señores Juan Luis , Teodulfo y Adrian habían sido declarados aptos para su trabajo como electricista por la mutua FREMAP en enero, diciembre y junio de 2009 respectivamente. Habían recibido formación e información sobre los EPI`s adecuados y obligatorios para su trabajo como electricistas el 1 de marzo del mismo año 2010, y habían sido informados sobre los riesgos específicos de su puestos de trabajo por la empresa'.

En apoyo de esta modificación señala refiere la recurrente la prueba documental del expediente administrativo de los folios 200 a 208 de los autos.

En relación con tales diversos intentos revisores formulados resulta preciso, en primer lugar, poner de manifiesto como es el Juzgador de instancia el que tiene atribuidas con plenitud las facultades para valorar las pruebas y los restantes elementos de convencimiento presentados ante él en el proceso - artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social - y en su examen sobre tales materiales dispone de amplios márgenes de actuación. El recurso de suplicación no es un instrumento adecuado a fin de proceder a una nueva valoración de los medios aportados para traer al proceso los datos fácticos, por el contrario, su naturaleza extraordinaria excluye ese objeto, que queda reservado al juicio de instancia, y únicamente permite corregir los errores del Juzgador, cuando con documentos idóneos o con pericias practicadas se pone de manifiesto el desacierto de la convicción judicial ( artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ). Así mismo se hace preciso recordar que es constante doctrina, la que establece que para que pueda apreciarse error de hecho en la valoración de la prueba, han de concurrir los requisitos siguientes: 1) que se señale con precisión cual sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entienda equivocado, contrario a los acreditados o que consten con evidencia y no se hayan incorporado al relato fáctico; 2) se ofrezca un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, ya complementándolos; 3) se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica ni plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso. Sobre tal requisito el Tribunal Supremo tiene declarado que 'la cita global y genérica de documentos, carece de valor y operatividad a efectos del recurso...' ( Sentencia de 14-7-95 ), añadiendo que 'el recurrente está obligado a determinar con exactitud y precisión el documento concreto y particularizado en que se apoya su pretensión revisora, exponiendo de forma adecuada las razones por las que el documento o documentos acreditan o evidencian la existencia del error que se denuncia' ( sentencia de 26-9-95 ), debiendo la parte recurrente señalar el punto específico de contenido de cada documento que ponga de relieve el error alegado, razonando así la pertinencia del motivo mediante un análisis que muestre la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que propone ( sentencia de 3-5-01 ); 4) que esos documentos o pericias pongan de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables; 5) que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico; 6) que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso. A ello hay que añadir que es doctrina reiterada que el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil conceden al juzgador de instancia libertad para apreciar las pericias y los documentos probatorios, llegando a una conclusión que debe prevalecer sobre la opinión interesada del recurrente mientras no aparezca desvirtuada por otra irrefutable.

Partiendo de tales consideraciones expuestas procede el rechazo de las revisiones fácticas postuladas por la parte recurrente por las siguientes consideraciones:

a- en cuanto al hecho probado segundo, porque resulta innecesario incluir en el relato fáctico el texto del informe del Ministerio Fiscal, cuando ya la propia Juzgadora de instancia hace referencia en el ordinal segundo a que en las diligencias previas se dictó el 4 de mayo de 2012 auto de sobreseimiento provisional al no haber quedado debidamente acreditada la perpetración del delito a petición del Ministerio Fiscal y con referencia a los folios 1807 y siguientes, en los que precisamente está incorporado dicho informe, el cual en todo caso como así viene a reconocer la parte recurrente en ningún caso tendría carácter vinculante alguno para el Juez de lo Social.

b- en cuanto al párrafo segundo del hecho probado cuarto porque en ningún caso puede sustentarse la revisión fáctica en prueba documental que precise para alcanzar el resultado fáctico pretendido de una interpretación, sino que esos documentos tienen que venir a poner de manifiesto el error de una manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables. Además no cabe señalar la documental en la que apoya la revisión pretendida de una forma genérica con referencia unos folios de los autos, debiendo de tenerse en cuenta que precisamente la Magistrada a quo, con base a la prueba documental y testifical practicada y a la valoración de la misma que le es propia, ha considerado probado que el día del accidente, no estando operativa la producción de Arcelor en la zona por parada programada, no se procedió a cortar la tensión en toda la instalación y se hizo en cambio selectivamente a diferencia de lo que era habitual en casos similares.

c- en cuanto al hecho probado cuarto (párrafo quinto, noveno y décimo) porque no cabe invocar a efectos revisores la inexistencia de prueba como hace la representación letrada recurrente ya que no es hábil a tales efectos la alegación de prueba negativa o inexistencia de prueba, que supone desconocer que el Juzgador formó su convicción valorando y apreciando los diversos datos y elementos que convergen en el proceso, como son las alegaciones de las partes, su conducta procesal y la totalidad de las pruebas practicadas. En todo caso la prueba documental invocada por la recurrente carece de cualquier habilidad para lograr la revisión de hechos probados frente al relato de instancia pues no deja de ser la misma, declaraciones de testigos o de parte documentadas por escrito, pero que no por ello pueden tener una eficacia revisora distinta de lo que realmente son. Además es de tener en cuenta como la propia Juzgadora de instancia haciendo uso del principio de libre valoración de la prueba que le es propia recoge en el párrafo quinto que se comprobó la ausencia de tensión en la caja 2 y caja 4 de los transformadores, y en el párrafo sexto (cuya modificación no se interesa) que realizadas las operaciones (a las que se refiere el párrafo cuarto) el encargado Sr. Juan Luis bajó al sótano de la sala eléctrica diciendo a la cuadrilla que ya estaban puesta las tarjetas de corte, cortada la corriente y comprobada la ausencia de tensión por lo que podían iniciarse los trabajos de puesta a tierra y cortocircuito de las fases, y en el párrafo noveno del hecho probado cuarto que los tres empleados tras abril la celda 5 -caja 4 empezaron el trabajo sin comprobar la ausencia de tensión, es decir señalando que no se verificó la ausencia de tensión inmediatamente antes de procederse a los trabajos de revisión de las conexiones (fundamento de derecho segundo) pero reconociendo la comprobación inicial habida de ausencia de tensión por parte del Maestro de Arcelor y del Sr. Juan Luis , y lo que no puede pretender la parte es que frente al objetivo relato judicial haya de prevalecer su versión subjetiva de los hechos, que en ningún caso determinaría la ausencia de cualquier falta de seguridad en cuanto al procedimiento de trabajo seguido, cuando consta (hecho probado octavo) que hubo, conocido el accidente de trabajo, una orden por parte de la Inspección de Trabajo para que se procediera a una más completa señalización para evitar confusiones y cuando igualmente consta que por parte de Arcelor a requerimiento del la Inspección (hecho probado quinto) tras el accidente se instaló en la zona del siniestro un sistema de enclavamiento mecánico, al igual que existía en otras áreas de las instalaciones, que impiden la apertura de las cabinas si están en tensión.

d- en relación al hecho probado quinto (párrafo primero), porque ya consta en el relato fáctico que los trabajos a desarrollar eran trabajos sin tensión, sin que de la documental invocada resulte directamente y sin necesidad de interpretaciones o suposiciones el dato o conclusión fáctica que se pretende incorporar, debiendo de tenerse en cuenta que si bien los trabajos a efectuar eran trabajos sin tensión se trataba de realizar los mismos en una instalación de alta tensión, e incluso en la propia documental invocada por la parte recurrente (nueva normativa de ArcelorMittal de corte y reposición de lata tensión para realizar trabajos sin tensión) se señala como procedimiento recomendado para las fases de verificar ausencia de tensión y puesta a tierra y en cortocicuito (folios 263 y 264) la protección con los EPIs básicos realizar la maniobra de verificación protegido convenientemente con los EPIs para alta tensión. Por otro lado en cuanto a la modificación del párrafo segundo porque la documental que la sustenta (documentación por escrito de declaraciones de parte) no sirve para sustentar la revisión postulada, debiendo de indicarse que ya la Juzgadora de instancia en función del principio de valoración de la prueba y restantes elementos de convicción aportados por las partes al proceso, reconoce que no era habitual que prestasen sus servicios los trabajadores accidentados en la zona del siniestro, que normalmente trabajaban en líneas de baja tensión y en otras zonas de las instalaciones de Arcelor distintas y que el Encargado Sr. Juan Luis , que no era el jefe habitual de la cuadrilla estando de vacaciones el que sí lo era, apenas llevaba en esa concreta instalación dos días como tal.

e- por último y en cuanto al nuevo párrafo que se pretende introducir en el hecho probado sexto para que se haga constar que los trabajadores habían sido declarados aptos para su trabajo como electricistas por la Mutua Fremap, que habían recibido formación e información sobre los EPIs adecuados y obligatorios para su trabajo y que habían sido informados sobre los riesgos específicos de su puesto de trabajo, procede igualmente su rechazo no sólo porque se invoca de forma genérica la documental que la sustenta por la parte recurrente, sino porque además resulta que la adición que se pretende no tiene relevancia alguna en orden a una posible modificación del fallo dado que aún admitiéndose los hechos que se pretenden introducir, en modo alguno ello supondría una exoneración de responsabilidad para la empresa recurrente al resultar constatado, como se verá más adelante, que ha existido un procedimiento de trabajo que resultaba totalmente inadecuado.

TERCERO.-Ya en sede de censura jurídica se formula al amparo procesal del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social un segundo motivo de suplicación en el que por la representación letrada recurrente se realizan las siguientes denuncias de infracciones normativas:

a- la infracción, por indebida aplicación, del artículo 123 de la LGSS y de la doctrina recogida en las sentencias del TS de 14 de abril de 2007 y 2 de octubre de 2008 sobre la naturaleza sancionadora del recargo y la necesaria aplicación del principio de tipicidad en relación con el artículo 3 y Anexo I, apartados 1.13 y 1.16 del RD 1215/1997 , artículos 2 , 4 y Anexo II del RD 614/2001 , y artículo 3 , 4 y Anexo I del RD 485/1997 en relación con los artículos 14 , 15 , 16 , 17 , 18 y 24.3 de la Ley 31/1995 .

En relación con tal infracción se alega por la representación letrada recurrente que se ha infringido el principio de tipicidad pues no se cumplen los requisitos exigibles para la imposición del recargo de prestaciones regulado por el artículo 123 de la LGSS . Indica que se viene exigiendo la infracción de una norma concreta de seguridad no una contravención genérica y señala que a la vista de la prueba practicada los supuestos incumplimientos legales que sirven de base a la imposición del recargo no se han producido pues las instalaciones en las que realizaron los trabajos (armarios eléctricos de ArcelorMittal) no incumplían ninguna normativa de seguridad; existía un procedimiento de trabajo para el corte de tensión que era suficiente; existía a disposición de los trabajadores los equipos necesarios para evitar el accidente; el personal que llevaba a cabo el trabajo estaba perfectamente instruido, era especializado en este tipo de trabajo y contaba con largos años de experiencia; que el procedimiento de corte de ArcelorMittal incluye suficiente señalización y la señalización de las celdas aunque era mejorable no era errónea; que sí existían medios humanos y técnicos y procedimientos absolutamente respetuosos con el Apartado A del Anexo II del RD 614/2001 para proceder al corte de tensión de modo seguro y lo que falló fue la omisión de la verificación de la ausencia de tensión por parte de los trabajadores; que la señalización era suficiente como lo prueba el que en la primera celda en la que se actuó no hubo confusión alguna y que la causa efectiva del accidente de trabajo no fue la señalización de la celda sino la falta de comprobación de la ausencia de tensión y por lo tanto el incumplimiento de los procedimientos básicos en maniobras de corte de tensión.

b- la infracción por indebida aplicación del artículo 123 de la LGSS e infracción de la doctrina jurisprudencial sobre la necesaria aplicación de culpabilidad y causalidad. Se manifiesta que el citado precepto exige la existencia de culpa o negligencia por parte del empresario, pues se trata de una responsabilidad por culpa que no objetiva y considera que en el presente caso todo indica que quien ha incurrido en una actuación culposa no fue la empresa sino los trabajadores accidentados, cuya conducta se debe calificar como imprudencia temeraria al menos en lo que se refiere al Sr. Juan Luis , señalando que es doctrina jurisprudencial al valora el recargo de prestaciones que la conducta imprudente del accidentado, cuando es temeraria o decisiva en el origen del accidente, rompe el nexo causal entre éste último y el posible incumplimiento de la normativa de seguridad e higiene por parte del empresario.

c- la infracción del artículo 123 de la LGSS en relación con la graduación del recargo en prestaciones de la Seguridad Social. Se alega que los Tribunales han sostenido repetidamente que el recargo se debe graduar en función de la gravedad de la falta y no de la gravedad del daño, y señala que además existe un clarísimo caso de concurrencia de culpas por lo que en el caso de que la empresa sea absuelta respecto de ambos trabajadores, entonces el recargo debería imponerse en grado mínimo.

Un resumen de los criterios doctrinales sobre la figura regulada en el artículo 123 de la Ley General de la Seguridad Social se recoge en la sentencia del Tribunal Supremo, de 26 de mayo de 2009 (recurso 2304/2008 ). Esta sentencia recogiendo la jurisprudencia formada en la materia expone, entre otros, los siguientes fundamentos:

Señala esta Sala del Tribunal Supremo en sentencia de 16 de enero de 2006 (rec. 3970/2004 ) resolviendo supuesto similar que: ' (...) Sin embargo, la doctrina ajustada a derecho es la que se contiene en la sentencia de contraste, que sostuvo precisamente lo contrario, tal y como esta sala de lo Social del Tribunal Supremo tuvo ocasión de afirmar en su sentencia de 30 de junio de 2003 (recurso 2403/2002 ). En ésta, en primer término se dice en relación con el principio de presunción de inocencia, que, conforme a reiterada jurisprudencia, únicamente tienen asiento en la esfera jurídico-penal, y no en la esfera civil-laboral de incumplimientos contractuales del deber de seguridad asumido por el empleador. Y se añade que 'desde este plano, lo que ha de examinarse, y ello está en relación con la doctrina sobre la carga de la prueba, es si existe o no una relación de causalidad entre la conducta, de carácter culpabilistica por acción u omisión, del empresario, en relación a la adopción de medidas de seguridad en el trabajo y el accidente o daño producido, y en la respuesta al interrogante han de valorarse todas las pruebas admitidas en derecho, y, además, las presunciones, reguladas en el momento del hecho causante en los artículos 1249 a 1253 del Código Civil (C.c.) y, en la actualidad, en la sección 9ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC) 1/2000 de 7 de enero, que derogó las normas citadas del Código Civil, aunque, en realidad y en lo que nos afecta, tanto el aplicable y derogado artículo 1253 C.c , como el nuevo 386 L.E.C ., permiten que el Tribunal a partir de un hecho admitido o probado podrá presumir, a los efectos del proceso, otro hecho si entre el admitido o probado y el presunto existe un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano'.

Asimismo, como señala esta Sala del Tribunal Supremo de fecha 12 de julio de 2007 (rec. 938/2006 ):

'1) El artículo 123.1 de la Ley General de Seguridad Social preceptúa que procederá la responsabilidad empresarial en el recargo de prestaciones de seguridad social 'cuando la lesión se produzca por máquinas, artefactos e instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador'.

Este mismo concepto de responsabilidad por 'el incumplimiento de los empresarios de sus obligaciones en materia de prevención de riesgos laborales' se reafirma en el artículo 42 de la ley 31/1995, de 8 de noviembre de Prevención de Riesgos Laborales (LPRL), cuyo ordinal 3 se refiere específicamente al recargo de prestaciones. Especifica también la misma ley en su artículo 14.2, que 'en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo...'. En el apartado 4 del artículo 15 señala 'que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever (incluso) las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador'. Finalmente, el artículo 17.1 establece 'que el empresario adoptará las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que debe realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y salud de los trabajadores'.

Semejantes prescripciones en esta materia de seguridad aparecen recogidas en el artículo 16 del Convenio 155 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) de 22 de junio de 1981, que impone a los empleadores, en la medida que sea razonable y factible, la obligación de garantizar que 'los lugares de trabajo, la maquinaria, el equipo y las operaciones que estén bajo su control sean seguros y no entrañen riesgo alguno para la salud y seguridad de los trabajadores'.

Además es de significar, que el mandato constitucional, contenido en el artículo 40.2 de la Constitución , obliga a los poderes públicos a velar por la seguridad e higiene en el trabajo; y que las Directivas europeas relativas a la aplicación de las medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud de los trabajadores, entre las que se encuentra, como más significativa la 89/391 CEE, así como los compromisos internacionales del Estado Español, figuran en el preámbulo de la repetida ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales como factores determinantes para la publicación de dicha ley cuyo objeto (art. 5 ) es 'la promoción de la mejora de las condiciones de trabajo dirigido a elevar el nivel de protección de la seguridad y salud de los trabajadores en el trabajo'.

A la luz de estos preceptos reiterada doctrina jurisprudencial (por todas STS de 2 de octubre de 2000 ) viene exigiendo como requisito determinante de la responsabilidad empresarial en el accidente de trabajo los siguientes: a) que la empresa haya cometida alguna infracción consistente en el incumplimiento de alguna medida de seguridad general o especial, añadiendo que no siendo posible que el legislador concrete la variadísima gama de los mecanismos ante la imposibilidad de seguir el ritmo de creación de nuevas maquinarias, bastará que se violen las normas genéricas o deudas de seguridad, en el sentido de falta de diligencia de un prudente empleador ( STS 26 de marzo de 1999 ), b) que se acredite la causación de un daño efectivo en la persona del trabajador, y c) que exista una relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso; conexión que puede romperse cuando la infracción es imputable al propio interesado ( STS 6 de mayo de 1998 ).

(...) Como ha afirmado esta Sala en la sentencia de 8 de octubre de 2001 (Rec. 4403/2000 ) del juego de los preceptos antes descritos: artículos 14.2 , 15.4 y 17.1 L.P.R.L . 'se deduce, como también concluye la doctrina científica, que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado. Deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran. Y esta protección se dispensa aún en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador. No quiere ello decir que el mero acaecimiento del accidente implique necesariamente violación de medidas de seguridad, pero sí que las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia, cuando el resultado lesivo se origine a causa de dichas infracciones.'.

(...) No puede obviarse, que como se señala en la STS de 8 de octubre de 2001 (R.4403/2000 ) antes citada, 'La vulneración de las normas de seguridad en el trabajo merece un enjuiciamiento riguroso tras la promulgación de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales 31/1995, de 8 de noviembre'. Esta Ley, en su artículo 14.2, establece que 'en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo...'. En el apartado 4 del artículo 15 señala 'que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever (incluso) las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador'. Finalmente, el artículo 17.1 establece 'que el empresario adoptará las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que debe realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y salud de los trabajadores'.

(...) La propia normativa laboral parte de la diferente posición del trabajador frente al empresario en esta materia, pues no es el trabajador quien debe organizar el trabajo y se atribuye en exclusiva al empresario la 'dirección y control de la actividad laboral' ( art. 20 ET ), imponiendo a éste el cumplimiento del 'deber de protección' mediante el que deberá garantizar la seguridad y salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo, --e incluso, aunque concierte con entidades especializadas en prevención complementaria, ello no le exime 'del cumplimiento de su deber en esta materia, sin perjuicio de las acciones que pueda ejercitar, en su caso, contra cualquier otra persona' ( art. 14.2 y 4 LPRL ) -- y, en suma, preceptuarse que 'la efectividad de las medidas preventivas deberá prever las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador' ( art. 15.4 LPRL ).

Es el empresario el que tiene la posición de garante ('empresario garante') del cumplimiento de las normas de prevención ( arts. 19.1 ET y 14 LPRL ). El trabajador tiene también sus obligaciones, pero más matizadas y menos enérgicas: debe observar en su trabajo las medidas legales y reglamentarias de seguridad ( art. 19.2 ET ), pero 'según sus posibilidades', como dice expresamente el art. 29.1 LPRL . Tiene que utilizar correctamente los medios de protección proporcionados por el empresario, pero el trabajador no tiene la obligación de aportar estos medios, ni de organizar la prestación de trabajo de una manera adecuada.

Pues bien en el presente caso el motivo de censura jurídica debe decaer, pues partiendo del relato de hechos probados que se contiene en la sentencia de instancia, y del que necesariamente ha de partir esta Sala, ha de considerarse que la sentencia impugnada no incurre en la infracción denunciada, habiendo realizado la Magistrada a quo un detallado análisis en los fundamentos de derecho que cabe asumir íntegramente y de los que resulta que en el accidente sufrido por los trabajadores Sr. Juan Luis y Sr. Teodulfo el día 21 de abril de 2012 cuando se encontraban, como trabajadores de la empresa demandante UTE TSK-ISASTUR, realizando trabajos de mantenimiento eléctrico en las instalaciones de la factoría de ArcelorMittal en Avilés, en concreto la Sala Eléctrica del Tandem 1, concurren hechos que demuestran el incumplimiento habido por parte de la empresa demandante de normas de seguridad y la relación de causalidad entre tal incumplimiento y el accidente acontecido y sufrido por los trabajadores.

El accidente acaeció en la forma detallada en el relato fáctico de la sentencia de instancia del que resultan los siguientes datos constatados: los trabajos a realizar por los accidentados (trabajadores de la UTE demandante que era adjudicataria del mantenimiento eléctrico de las factorías de ArcelorMittal en Avilés y Gijón) consistían en la revisión de unas conexiones en los transformadores 2 y 4 ubicados en el sótano de la sala eléctrica del Tandem 1 de la factoría de Avilés por un calentamiento detectado; los trabajos se realizaron durante una parada programada de la instalación, no procediéndose a diferencia de lo sucedido en anteriores ocasiones al corte de tensión en toda la zona sino que se hizo el corte selectivamente (en el lugar de los trabajos); se cumplimentó primero la orden general de seguridad nº 1 (autorización para la ejecución de los trabajos en la instalaciones de ArcelorMittal) solicitando el encargado Sr. Juan Luis (que no era el jefe habitual de la cuadrilla el cual estaba de vacaciones) al responsable de mantenimiento eléctrico de la instalación de Arcelor el corte de alimentación eléctrica de los transformadores 2 y 4 para realizar los trabajos sin tensión; se trababa la instalación de una instalación de alta tensión; en presencia del encargado Sr. Juan Luis y del maestro eléctrico de Arcelor se realizó el corte de tensión y se extrajeron los carretones de la Caja 2-Celda 3 y de la Caja 4-Celda 5 (que se correspondían con los transformadores 2 y 4 respectivamente) cumplimentando las normas de corte y reposición de ArcelorMittal; las correspondientes tarjetas de corte de tensión se colocaron en la parte delantera de las celdas correspondientes a los transformadores 2 y 4 y se comprobó la ausencia de tensión en la caja 2 y caja 4 de los transformadores; seguidamente a estas operaciones el encargado Sr. Juan Luis bajó al sótano de la sala eléctrica diciendo a la cuadrilla que ya estaban puestas las tarjetas de corte, cortada la corriente y comprobada la ausencia de tensión por lo que podían iniciarse los trabajos de puesta a tierra y cortocircuito de las fases mediante pértiga aislante; se convino ejecutar los trabajos en las celdas y subieron a la zona de las celdas dos oficiales electricistas (el Sr. Teodulfo y el Sr. Adrian junto con el encargado Sr. Juan Luis ); todas las celdas se abrían con idéntica llave, y se accedía a ellas para ejecutar los trabajos por la zona trasera o posterior cuando era en la parte delantera de las mismas donde había quedado señalizada la ausencia de tensión; los tres trabajadores abrieron la celda 5-caja 4 retiraron la chapa metálica que protegía las conexiones y empezaron el trabajo sin comprobar la ausencia de tensión lo que ya había sido verificado con anterioridad por el encargado Sr. Juan Luis , conectando el Sr. Adrian el cable de la pértiga a masa y el Sr. Teodulfo acercando la pértiga a las conexiones; quedando el Sr. Adrian en la celda 5 caja 4, los otros dos trabajadores se dirigieron con la pértiga al otro lugar de los trabajos, y en lugar de entrar en la celda 3-caja 2 se confundieron abriendo otra celda contigua, la celda 2 caja 1, en la que no estaba prevista ejecutar tarea alguna y en la que por ello antes no había sido verificada la ausencia de tensión ni por el encargado Sr. Juan Luis ni por el maestro de Arcelor, produciéndose una fuerte deflagración-arco eléctrico en el momento de acercar la pértiga de descarga a una fase, resultando los dos trabajadores heridos con quemaduras; los trabajadores de la UTE que disponían de los correspondientes EPIs para trabajar sin tensión y de los elementos de comprobación de la ausencia de tensión, nunca habían utilizado ni disponían de EPIs para alta tensión; no era habitual que los trabajadores prestasen sus servicios en la zona del siniestro: Normablock de 7 celdas idénticas que por su parte posterior llevan arriba un número que corresponde a la celda y otro número no correlativo debajo que corresponde a la caja; a diferencia de estas celdas de la sala eléctrica del Tandem 1, en otras áreas de las instalaciones de Arcelor en Avilés existen otras cabinas más nuevas con enclavamientos mecánicos que impiden su apertura si están en tensión; tal sistema de enclavamiento mecánico fue instalado por Arcelor en la zona del siniestro tras el accidente litigioso y a requerimiento de la Inspección de Trabajo.

Tales datos ponen de manifiesto que el accidente de trabajo acontecido ha tenido entre sus causas el haberse permitido el acceso a una celda en tensión así como el error en la identificación de los equipos sobre los que se iba a realizar los trabajos, no ofreciendo duda alguna que de existir en la instalación el sistema de enclavamiento mecánico, al igual que así acontecía en otras áreas de las instalaciones de Arcelor, la apertura de la celda con tensión no hubiera podido tener lugar. Es cierto que hubo una equivocación en la identificación por parte de los trabajadores de la segunda de las celdas en la que se había de realizar el trabajo, que era la celda 3-caja 2, pues se procedió a la apertura con una llave (que era la misma que servía para abrir todas y cada una de las celdas), de la celda contigua que era la celda 2 caja 1, pero sin duda hay que entender que contribuyó a tal confusión la propia y única señalización que existía en la parte o zona trasera de las celdas, que era la zona por la que precisamente se había de acceder para ejecutar los trabajos, y que resultaba no ser del todo suficiente ya que solamente figura arriba un número que corresponde a la celda y otro numero no correlativo debajo que corresponde a la caja, siendo en la parte delantera de las celdas correspondientes a los transformadores 2 y 4 (caja 2-celda 3 y caja 4-celda 5) donde habían quedado previamente colocadas las correspondientes tarjetas de corte de tensión, por lo que sin duda concurren los incumplimientos o infracciones que han servido de base al recargo de prestaciones que ha resultado confirmado por la Juzgadora de instancia, toda vez que el artículo 4 del RD 614/01 de 8 de junio que contiene las disposiciones mínimas para la protección de la salud y seguridad de los trabajadores frente al riesgo eléctrico, dispone que las técnicas y procedimientos empleados para trabajar en instalaciones eléctricas, o en sus proximidades, se establecerán teniendo en cuenta la evaluación de los riesgos que el trabajo pueda suponer, habida cuenta de las características de las instalaciones, del propio trabajo y del entorno en el que va a realizarse, y el artículo 15.1 de la LPRL exige a las empresas, entre otros extremos, evitar el riesgo, evaluar los riesgos que no se puedan evitar, tener en cuenta la evolución de la técnica, sustituir lo peligroso por lo que entrañe poco o ningún peligro y adoptar medidas que antepongan la protección colectiva a la individual. Y en el presente caso hay que tener en cuenta que si bien la verificación de la ausencia de tensión no se produjo inmediatamente antes del inicio de los trabajos sí que se había verificado la misma con anterioridad cuando se procedió al corte de tensión por el encargado Sr. Juan Luis junto con el maestro eléctrico de ArcelorMittal, habiendo existido realmente un procedimiento de trabajo inadecuado, tal y como así concluye la Juzgadora de instancia, dado que se trataba de una instalación eléctrica de alta tensión, con el peligro que ello entraña aun cuando los trabajos a realizar fuesen trabajos sin tensión, que era muy antigua, cuya señalización resultaba deficiente tanto para una segura identificación de las celdas-cajas sobre las que se había de trabajar, como para la constatación de las que se encontraban sin tensión, y en las que no se habían adoptado medidas de protección colectiva, como el sistema de enclavamiento que luego se adoptó, y que evitaban no solo la apertura de las celdas con una misma llave que como dice la Juzgadora de instancia no era el más apropiado para evitar y prevenir distracciones, confusiones o despistes, sino el acceso mismo a las celdas que se encontraran con tensión, y que de haber existido hubiera evitado la producción del accidente, teniendo en cuenta además que no estaba previsto que los trabajadores hubieran de actuar provistos de EPIs para una instalación de alta tensión.

Todo ello es demostrativo de la infracción de la normativa vigente en la materia, a la que se refiere la Magistrada a quo en la fundamentación jurídica de la resolución recurrida y de la concurrencia, en el presente caso, de la ausencia de medidas de seguridad por parte de la empresa empleadora recurrente, que en directa relación causal motivaron la producción del evento lesivo, y por ello su incumplimiento del deber y obligación en materia de seguridad en el trabajo, legal y reglamentariamente impuesta, es constitutivo de un ilícito laboral, que determina que sea exigible a la misma la responsabilidad impuesta por el artículo 123 de la Ley General de la Seguridad Social , debiendo en consecuencia, rechazarse el motivo y el recurso por dicha parte interpuesto, incluida la pretensión de que se considere que ha existido una imprudencia temeraria por parte del trabajador accidentado Sr. Juan Luis que rompe el nexo causal entre el accidente y el posible incumplimiento de la normativa de seguridad e higiene por parte del empresario, y que exonera de toda responsabilidad a la empresa. Y es que hay que tener en cuenta que de existir tal imprudencia temeraria por parte del trabajador Sr. Juan Luis en ningún caso la misma podría suponer una exoneración de responsabilidad total de la empresa para con el otro trabajador accidentado. Por otro lado la empresa recurrente para imputar al encargado Sr. Juan Luis una imprudencia temeraria parte de una versión del accidente (que no verificó la ausencia de tensión con el maestro de Arcelor y que dio una información falsa a los compañeros) que es distinta de la acreditada y de la que ciertamente no resulta dato alguno que permita considerar que el accidente hubiese ocurrido por una imprudencia temeraria de dicho trabajador que supondría tener que haber actuado el mismo asumiendo riesgos manifiestos, innecesarios y especialmente graves ajenos al usual comportamiento de las personas, corriendo un riesgo innecesario que pusiera en peligro la vida o los bienes conscientemente.

Igualmente debe rechazarse la pretensión de que el recargo de prestaciones sea reducido al mínimo porcentaje del 30% que la empresa recurrente articula alegando que el recargo se debe graduar en función de la gravedad de la falta y no de la gravedad del daño y afirmando que además existe un clarísimo caso de concurrencia de culpas por lo que el recargo debe ser impuesto, de no absolverse a la empresa respecto a ambos trabajadores, en grado mínimo.

Como es sabio la gravedad de la falta cometida por la empresa constituye el criterio marcado por el articulo 123.1 LGSS para fijar el mayor o menor porcentaje del recargo, siempre dentro de los límites máximo y mínimo fijados en el precepto. Es a los órganos judiciales a quienes incumbe la tarea de valorar esa gravedad, sin que las calificaciones administrativas efectuadas en instancias distintas de las jurisdiccionales, como son las realizadas por la Inspección de Trabajo o el INSS, vinculen al Juzgador de lo social y a los Tribunales de Suplicación y Casación, que han de, respectivamente, fijar y revisar esa gravedad teniendo en cuenta ese y asimismo otros varios datos, como son las circunstancias del trabajo y del trabajador, el daño causado, las posibilidades de su evitación, etc, siendo que la conducta del trabajador también puede influir en esa determinación de la cuantía. Pero en el caso presente, sin embargo, no hay razones para considerar inadecuado, por excesivo y desproporcionado, el recargo del 40 por ciento impuesto, dada la peligrosidad inherente a la actividad a desarrollar por los trabajadores, el número de trabajadores afectados, la calificación de la infracción, habiendo sido importante el incumplimiento por la empresa de su deuda de seguridad para con los trabajadores y toda vez que la conducta de los mismos no resulta estimada como imprudente, lo que conlleva la íntegra confirmación de la sentencia impugnada.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la empresa UT TSK S.A. E INGENIERIA Y SUMINISTROS ASTURIA NOS S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Oviedo en autos seguidos a su instancia contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, Juan Luis , Teodulfo y Arcelor Mittal España, S.A. sobre recargo de prestaciones y en consecuencia debemos confirmar y confirmamos la resolución impugnada. Condenando a la referida empresa recurrente a la pérdida del depósito efectuado por ella para recurrir, al que se dará el destino legal, y a abonar a los Letrados de las partes impugnantes en concepto de honorarios la suma de 600 euros a cada uno de ellos.

La interposición de recurso de casación en el orden Social exige el ingreso de una tasa en el Tesoro Público. Los términos, condiciones y cuantía de este ingreso son los que establece la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, en los artículos 3 (sujeto pasivo de la tasa), 4 (exenciones a la tasa), 5 (devengo de la tasa), 6 (base imponible de la tasa), 7 (determinación de la cuota tributaria), 8 (autoliquidación y pago) y 10 (bonificaciones derivadas de la utilización de medios telemáticos). Esta Ley tiene desarrollo reglamentario en la Orden HAP/2662/2012, de 13 de diciembre.

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, y en los términos del Art. 221 de la LRJS y con los apercibimientos en él contenidos.

En cumplimiento del Art. 229 de la LRJS , si el recurrente no fuere trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, deberá acreditar que ha efectuado el depósito para recurrir de 600 euros en la cuenta de depósitos y consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta con el número 3366 en el Banco Español de Crédito, oficina de la calle Pelayo 4 de Oviedo número 0000, clave 66, haciendo constar el número de rollo, al preparar el recurso, y debiendo indicar en el campo concepto: '37 Social Casación Ley 36-2011'. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir tras la cuenta referida, separados por un espacio con la indicación 'recurso' seguida del código '37 Social Casación Ley 36-2011'. Si efectuare diversos pagos en la misma cuenta deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa.

Están exentos de la obligación de constituir el depósito el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales, así como los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Pásense las actuaciones al Sr/a. Secretario para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.