Sentencia SOCIAL Nº 140/2018, Tribunal Superior de Justicia de Murcia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 699/2017 de 07 de Febrero de 2018

Encabezamiento

T.S.J.MURCIA SALA SOCIAL
MURCIA
SENTENCIA: 00140/2018
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Pº GARAY, 5 - 2ª PLANTA - 30005 - MURCIA
Tfno: 968 22 92 16
Fax: 968 22 92 13
NIG: 30030 44 4 2014 0001579
Equipo/usuario: JLG
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000699 /2017
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000193 /2014
Sobre: OTROS DCHOS. SEG.SOCIAL
RECURRENTE: REPSOL PETROLEO, S.A. REPSOL PETROLEO, S.A.
ABOGADO: JORGE SARAZA GRANADOS
RECURRIDOS: UNION TALLERES REPARACIONES S.L., MAPFRE . , IBERMUTUAMUR
IBERMUTUAMUR , ACCIONA INFRAESTRUCTURAS, S.A. , Maximino , INSTITUTO NACIONAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL , DONCAL, S.L. , Teofilo , AUTOCARES Y TRANSPORTES ANJOMA, S.A. , MUTUA
DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES MC MUTUAL , TESORERIA
GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , MUTUA FRATERNIDAD MUPRESPA MUTUA FRATERNIDAD
MUPRESPA
ABOGADO: , FERNANDO LUIS WILHELMI FERRER , JUAN ANTONIO VICTORIA ROS , CARLOS
SANZ IZQUIERDO , MARI PAZ ANGOSTO TEBAS , LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL , , , , MARIA
JESUS ALMENAR LLUCH , LETRADO DE LA TESORERIA DE LA SEGURIDAD SOCIAL , JUAN DE DIOS
TERUEL SANCHEZ , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , ,
En MURCIA, a siete de febrero de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, compuesta por los Ilmos. Sres. D.
RUBÉN ANTONIO JIMÉNEZ FERNÁNDEZ, D. JOSÉ LUIS ALONSO SAURA, D. JOAQUÍN ÁNGEL DE
DOMINGO MARTÍNEZ, de acuerdo con lo prevenido en el art. 117.1 de la Constitución Española , en nombre
S.M. el Rey, tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, ha dictado la siguiente
SENTENCIA

En el recurso de suplicación interpuesto por REPSOL PETRÓLEO, S.A., contra la sentencia número
206/2016 del Juzgado de lo Social número 2 de Murcia, de fecha 11 de mayo , dictada en proceso
número 193/2014, sobre SEGURIDAD SOCIAL, y entablado por D. Maximino frente a IBERMUTUAMUR,
FRATERNIDAD-MUPRESPA, MC MUTUAL, REPSOL PETRÓLEO, S.A., MAPFRE, S.A., DONCAL, S.L.,
AUTOCARES Y TRANSPORTES ANJOMA, S.A., D. Teofilo , UNIÓN TALLERES REPARACIONES,
S.L., ACCIONA INFRAESTRUCTURAS, S.A., INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y
TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.
En la resolución del presente recurso de suplicación, actúa como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D.
RUBÉN ANTONIO JIMÉNEZ FERNÁNDEZ, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- Hechos Probados en la instancia y fallo.

En la sentencia recurrida, se consignaron los siguientes hechos probados:
PRIMERO: El actor, nacido el NUM000 /1944, solicitó pensión de incapacidad permanente el 11/9/2013, indicando que la contingencia determinante era la de enfermedad profesional.



SEGUNDO: Sometido a reconocimiento médico, se emitió el 27/9/2013 informe médico de síntesis, y el 8/10/2013 el EVI elevó propuesta de existencia de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo, derivada de enfermedad común, considerando que según informe de la empresa REPSOL PETRÓLEO S.A.

(en adelante REPSOL) para la que el actor había venido prestando servicios, el accionante figuraba con la profesión de administrativo (grupo 3) y no tuvo contacto con el amianto.



TERCERO: A la vista de la reclamación que el actor presentó en vía administrativa, REPSOL se ratificó en su informe anterior, añadiendo que además de auxiliar administrativo, el demandante figuró como listero adscrito a la actividad de la construcción y no a la Ordenanza de Industria Química, desde febrero de 1964 a mayo de 1967. Se reiteró que el accionante no realizó tareas en el área de mantenimiento.



CUARTO: Los periodos de alta del actor son los siguientes: - REPSOL PETRÓLEO S.A.: Desde el 18/5/1967 a 31/3/1973.

- EMPRESA NACIONAL DE PETRÓLEOS S.A.: Desde 1/4/1973 a 30/9/1976.

- RETA: Desde el 1/12/1977 a 31/3/1980.

- REPSOL PETRÓLEO S.A.: Desde 17/6/1980 a 31/12/1982, de 1/1/1983 a 23/11/1984 y de 26/3/1985 a 20/12/1985.

- Teofilo (Transporte de mercancías por carretera): De 15/1/1986 a 22/1/1986.

- RETA: Desde 1/1/1987 al 31/7/1987.

- UNIÓN TALLERES REPARACIONES S.L. (fabricación de estructuras metálicas): Desde 5/9/1988 a 11/9/1988, realizando gestiones comerciales.

- Leonor (mantenimiento y reparación de vehículos a motor): Desde 18/7/1991 a 1/8/1991.

- DONCAL S.L. (Fabricación de otros equipos y materiales eléctricos): Desde 1/4/1992 a 30/9/1992 y de 12/2/1993 al 30/11/1993. El actor prestó servicios como comercial.



QUINTO: En REPSOL se llevan a cabo las llamadas 'paradas'. Éstas consisten en que determinada sección de la empresa detiene su actividad para llevar a cabo su mantenimiento y las reparaciones que fueran necesarias. Para ello se abría y desarmaba toda la maquinaria, tuberías y todo tipo de conducciones que en las líneas calientes calorifugadas estaban revestidas de amianto.

Aunque para la realización de estas paradas REPSOL subcontrataba con otras empresas la realización de las actividades descritas, el actor estaba presente en las mismas dada su categoría profesional de 'listero'.

La actividad del demandante, que suponía el control de 80 a 200 trabajadores, consistía en controlar la presencia y permanencia de los trabajadores en su puesto de trabajo, actividad que llevaba a cabo por la mañana al ingresar al trabajo, por la tarde después de la pausa para comer y por la tarde a la finalización de la jornada. El actor iba pidiendo uno a uno a los trabajadores su identidad a pie de obra pues esa tarea no se podía realizar en una oficina, hasta el punto que tenía que buscar a algunos trabajadores dentro de las torres de ventilación.

Para las reparaciones y desmontaje al que se ha hecho referencia, se rompían todos los revestimientos de las tuberías, de manera que el polvo de amianto quedaba en suspensión, inhalándolo los trabajadores allí presentes, quienes no portaban ningún equipo de protección individual para evitarlo.

Después de prestar servicio como listero, el actor pasó a trabajar en el laboratorio donde, aunque había sitio para un administrativo, no desarrolló tareas de este tipo sino las propias del laboratorio, lugar donde había guantes que contenían amianto. Con posterioridad, el accionante prestó servicios como Jefe de Transportes y de Vigilantes. En el desarrollo de estas actividades el señor Maximino ocupaba una oficina fabricada de uralita donde había unos radiadores de vapor con tubos de amianto que, al deteriorarse, soltaban polvo de amianto que era inhalado por los allí presentes, entre ellos el demandante, que estaba allí toda la jornada laboral.

En las fichas profesionales que REPSOL hace de cada trabajador, consta que el demandante trabajó como listero en los años 1964 a 1966, como Auxiliar Técnico desde 1966 a 1967, como Auxiliar Administrativo desde 1967 a 1970 para, posteriormente, ser Jefe de Negociado, todo ello dentro del Grupo Administrativo.

No quedó acreditado que, excepto en el caso de REPSOL, en el resto de empresas que se han recogido en el Ordinal Cuarto de este relato histórico, se utilizara el amianto en el proceso productivo ni que el accionante estuviera en contacto con el mismo en forma alguna.



SEXTO: El actor, en su condición de listero, no fue sometido a reconocimientos médicos específicos, más allá de los que se hacían a todo el personal, consistentes en un primer momento en una analítica y la comprobación de la tensión arterial. A partir de la década de 1970 se empezaron a hacer radiografías y a partir de los años ochenta electrocardiogramas. En el reconocimiento médico de 1985, en la auscultación cardiopulmonar se detectó al actor 'Murmullo vesicular. Tonos cardiacos puros y rítmicos. Oscilometría normal en ambas piernas.' SÉPTIMO: En el año 2000 el Servicio de Prevención de Riesgos de Fraternidad - Muprespa, llevó a cabo la medición de los niveles de concentración de fibras de amianto en atmósferas de trabajo, resultando que estando el límite de cuantificación en 20 Fibras/mm2, el nivel de concentración en REPSOL era inferior, estando entre < 0,5 y 2,5. Estas mediciones no se llevaron cabo en todos aquellos periodos en los que el actor prestó servicio para REPSOL.

OCTAVO: El demandante padece 'signos de plaquipleuritis calcificada bilateral y residual sin diseminación metastásica a tórax; atelectasia subsegmentaria basal derecha; espirometría: FVC: 46%, FEV1: 56% IT: 118%; Patrón pulmonar restrictivo severo; Neoplasia de colon sin indicación anatomopatológica de relación con el asbesto. Cardiopatía isquémica con colocación de dos STENTS'. El actor era fumador de puros de forma ocasional hasta hace 8-10 años según informe médico de 13/11/2013.

En el año 2013, tras las oportunas pruebas diagnósticas, se detectó al demandante 'enfermedad pleural (engrosamiento, calcificaciones) por asbesto, diagnóstico que se confirma en el año 2015 tras la realización de TAC de tórax.

La saturación de oxígeno en el actor es del 99%. No se le han realizado biopsias pleurales.

NOVENO: En los periodos de tiempo en los que el actor prestó servicio para REPSOL, no consta evaluación de los riesgos de los puestos de trabajo que desempeñó ni que se le entregaran equipos de protección individual. En la evaluación de riesgos que se lleva a cabo en el año 2015 no se identificó el riesgo por la exposición al amianto.

DÉCIMO: La base reguladora por enfermedad profesional es de 3.401,41 euros.

UNDÉCIMO: La Mutua Fraternidad-Muprespa dio cobertura a REPSOL a partir del año 1991; así mismo, dio cobertura a la empresa Unión Talleres Reparaciones S.L. La Mutua MC MUTUAL dio cobertura a la empresa Autocares y Transportes Anjoma S.L. desde 1/6/1976 a 22/11/1976. La Mutua Ibermutuamur prestó cobertura a la empresa Doncal S.L. No consta que la empresa REPSOL concertara con la aseguradora Mutualidad de Seguros del Instituto Nacional de Industria (MUSINI), un seguro de accidentes a los trabajadores. MUSINI fue absorbida por MAPFRE. En los periodos de tiempo que el actor prestó servicios en REPSOL, los riesgos de enfermedad profesional eran cubiertos por el INSS.



SEGUNDO .- Fallo de la sentencia de instancia.

En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo: '1º) Se estima la excepción de Falta de Legitimación Pasiva invocada por IBERMUTUAMUR, MC MUTUAL, FRATERNIDAD MUPRESPA y MAPFRE, con absolución de las mismas en la Instancia, sin pronunciamiento respecto de ellas sobre el fondo del asunto.

2º) Se desestima la excepción de Falta de Legitimación pasiva invocada por REPSOL PETRÓLEO S.A.

3º) Se estima la excepción de Falta de Legitimación Activa invocada por MAPFRE.

4º) Se estima la demanda formulada por DON Maximino , debiendo declarar y declaro que la Incapacidad Permanente Absoluta que desde un exclusivo punto de vista médico, que no prestacional, reconoció el INSS al actor, deriva de enfermedad profesional, condenando al INSS-TGSS y a REPSOL PETRÓLEO S.A. a estar y pasar por ello.

5º) Se absuelve de toda responsabilidad a todos aquellos demandados que no comparecieron al acto del Juicio'.



TERCERO .- De la interposición del recurso y su impugnación.

Contra dicha sentencia fue interpuesto recurso de suplicación por el Letrado D. Jorge Sarazá Granados, en representación de la parte demandada Repsol Petróleo, S.A.



CUARTO .- De la impugnación del recurso.

El recurso interpuesto ha sido impugnado por el Letrado D. Juan Antonio Victoria Ros en representación de la parte demandada Ibermutuamur y por la Letrada Dª. María Paz Angosto Tebas en representación de la parte demandante.



QUINTO .- Admisión del recurso y señalamiento de la votación y fallo.

Admitido a trámite el recurso se señaló el día 22 de enero de 2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sala los siguientes

Fundamentos

FUNDAMENTO
PRIMERO .- La sentencia de fecha 11 de mayo del 2016, dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Murcia en el proceso 193/2014, estimó desestimó la demanda presentada por D. Maximino contra el INSS, la TGSS y la empresa REPSOL PETRÓLEO S.A. y declaró que la Incapacidad Permanente Absoluta que le había sido reconocida por el INSS en octubre del 2013 deriva de enfermedad profesional.

Disconforme con la sentencia, la empresa Repsol Petróleos SA interpone recurso de suplicación, solicitando: A. La nulidad de la sentencia; B. La revisión de los hechos declarados probados; C. la revocación de la sentencia, para que se dicte otra desestimatoria de la demanda, denunciando la infracción de la Orden 31/10/1984, Orden de 7/1/1987, ley 31/1995, artículo 1088 del Código Civil , en relación con el art.24 de la CE y la jurisprudencia que se invoca.

El trabajador demandante se opone al recurso, habiéndolo impugnado.

FUNDAMENTO

SEGUNDO .- Al amparo del apartado a) del artículo 193 de la LRJS se solicita la nulidad de la sentencia, denunciando la infracción del artículo 218.2 de la LEC y 97.2 de la LRJS , lo que genera indefensión y la vulneración de los derechos constitucionales a la tutela judicial y a la seguridad jurídica por falta de motivación.

La cuestión que se debatía en la instancia se limitaba a determinar cuál era la contingencia de la que derivaba la incapacidad permanente absoluta reconocida al demandante en octubre del 2013, pues la resolución recaída en vía administrativa afirmaba su origen común, en tanto que el actor pretende su etiología profesional.

Examinada la sentencia, se puede comprobar como esta se pronuncia sobre todos los extremos que fueron objeto de la prueba propuesta y, en la fundamentación jurídica, expone cuales son los medios de prueba en virtud de los cales estima la existencia de contacto con el amianto en los diferentes `puestos de trabajo servidos por el actor mientras dependió de la empresa Repsol. Así mismo argumenta con circunstancias y hechos en los que, sin necesidad de la práctica de una biopsia, concluye que la enfermedad pulmonar que presenta el demandante está relacionada con el contacto con el amianto.

Procede en consecuencia rechazar la nulidad invocada.

FUNDAMENTO

TERCERO .- Al amparo del apartado b) del artículo 193 de la LRJS se solicita la revisión de los hechos declarados probados, que afecta al apartado Quinto, así como a la inclusión de uno de nueva redacción con el numeral Octavo-bis.

El apartado Quinto, mediante seis párrafos separados, refiere: 'En REPSOL se llevan a cabo las llamadas 'paradas'. Éstas consisten en que determinada sección de la empresa detiene su actividad para llevar a cabo su mantenimiento y las reparaciones que fueran necesarias. Para ello se abría y desarmaba toda la maquinaria, tuberías y todo tipo de conducciones que en las líneas calientes calorifugadas estaban revestidas de amianto.

Aunque para la realización de estas paradas REPSOL subcontrataba con otras empresas la realización de las actividades descritas, el actor estaba presente en las mismas dada su categoría profesional de 'listero'.

La actividad del demandante, que suponía el control de 80 a 200 trabajadores, consistía en controlar la presencia y permanencia de los trabajadores en su puesto de trabajo, actividad que llevaba a cabo por la mañana al ingresar al trabajo, por la tarde después de la pausa para comer y por la tarde a la finalización de la jornada. El actor iba pidiendo uno a uno a los trabajadores su identidad a pie de obra pues esa tarea no se podía realizar en una oficina, hasta el punto que tenía que buscar a algunos trabajadores dentro de las torres de ventilación.

Para las reparaciones y desmontaje al que se ha hecho referencia, se rompían todos los revestimientos de las tuberías, de manera que el polvo de amianto quedaba en suspensión, inhalándolo los trabajadores allí presentes, quienes no portaban ningún equipo de protección individual para evitarlo.

Después de prestar servicio como listero, el actor pasó a trabajar en el laboratorio donde, aunque había sitio para un administrativo, no desarrolló tareas de este tipo sino las propias del laboratorio, lugar donde había guantes que contenían amianto. Con posterioridad, el accionante prestó servicios como Jefe de Transportes y de Vigilantes. En el desarrollo de estas actividades el señor Maximino ocupaba una oficina fabricada de uralita donde había unos radiadores de vapor con tubos de amianto que, al deteriorarse, soltaban polvo de amianto que era inhalado por los allí presentes, entre ellos el demandante, que estaba allí toda la jornada laboral.

En las fichas profesionales que REPSOL hace de cada trabajador, consta que el demandante trabajó como listero en los años 1964 a 1966, como Auxiliar Técnico desde 1966 a 1967, como Auxiliar Administrativo desde 1967 a 1970 para, posteriormente, ser Jefe de Negociado, todo ello dentro del Grupo Administrativo.

No quedó acreditado que, excepto en el caso de REPSOL, en el resto de empresas que se han recogido en el Ordinal Cuarto de este relato histórico, se utilizara el amianto en el proceso productivo ni que el accionante estuviera en contacto con el mismo en forma alguna.' Se propone redacción alternativa que difiere de la judicial: A. En relación al primer párrafo: a) Incluir frase en relación a las denominadas paradas, que exprese que las mismas tenían lugar 'cuando era necesario, dependiendo de la actividad a realizar'; se trata de ampliación innecesaria, pues se encuentra implícita en la versión judicial que ya expresa que las paradas se llevan a cabo para realizar el mantenimiento y reparaciones que fueran necesarias. b) Para suprimir la frase que expresa 'que en las líneas calientes calorifugadas estaban revestidas de amianto' y sustituirla por otra del siguiente tenor 'las denominadas líneas calientes o líneas que necesitan preservar una determinada temperatura estaban revestidas de diversos y distintos materiales, según la necesidad concreta, entre otros, la lana de roca, fibra de vidrio etc'; la revisión se fundamenta en los documentos nº1, 5, 6 y 7 de los aportados por la empresa, pero de ninguno de ellos se puede concluir que las líneas calorifugadas no estuvieran revestidas de amianto, sino de otros materiales. No es suficiente al respecto la descalificación de la prueba testifical, en la que el juzgador de instancia ha basado su convicción (aparte del hecho notorio de que el amianto se ha venido utilizando como aislante térmico); tampoco la declaración de los testigos propuestos por la empresa es un medio de prueba idóneo para dar lugar a la modificación de los hechos declarados probados, de conformidad con los términos del artículo 193.b) de la LRJS .

B. En relación al párrafo segundo, para incluir frase que exprese que, 'entre los años 1964 y 1966, dado su puesto de trabajo de listero y ensayista de laboratorio, es posible que el actor estuviera presente con ocasión de las paradas'; la ampliación no puede prosperar, de un lado, porque la limitación temporal a los años 1964 a 1966 ya consta en la versión judicial y, de otro, porque no existe prueba documental que avale la redacción propuesta en el sentido de sustituir la versión judicial que refiere que el actor estaba presente durante las paradas por otra que refiera la mera posibilidad.

C. En cuanto al párrafo tercero: a) para suprimir la frase 'lugar donde había guantes que contenían amianto' y sustituirla por otra que refiera 'lugar donde había guantes, no quedando acreditado que contuvieran amianto'; b) Para suprimir el párrafo ' En el desarrollo de estas actividades el señor Maximino ocupaba una oficina fabricada de uralita donde había unos radiadores de vapor con tubos de amianto que, al deteriorarse, soltaban polvo de amianto que era inhalado por los allí presentes, entre ellos el demandante, que estaba allí toda la jornada laboral' y sustituirlo por otro que refiera que 'la oficina podría contener alguna pieza fabricada con uralita y que los radiadores de vapor estaban dotados de un sistema desconocido para mantener el calor.

No queda acreditado por prueba concluyentes, científicas, documentales o similar que se utilizara el amianto en el proceso productivo ni que el accionante estuviera en contacto con él en forma alguna'; el juzgador de instancia ha basado su convicción en la prueba testifical y la revisión que se solicita no puede prosperar, pues la prueba documental( documentos nº1, 5, 6 y 7) de los aportados por la empresa) en la que se funda no permite alcanzar la redacción pretendida; la descalificación de la prueba testifical practicada, aunque algunos de los razonamientos puedan ser acertados, no es suficiente para dejar sin efecto la redacción de la versión judicial; c) para incluir frase del siguiente tenor ' no existe ningún trabajador de Repsol Petróleo SA, con las categorías y puestos del actor, afectado por las mismas dolencias o similares'; la ampliación que se propone no puede prosperar, pues es compatible con la versión judicial, la cual no constata ningún hecho en contrario.

Se solicita la inclusión de un nuevo apartado, con el numeral Octavo-Bis, con dos párrafos del siguiente tenor: a)'El actor, además de las dolencias indicadas, ha padecido cáncer de colon (dos tumores), dos cardiopatías, enolismo, ha sido fumador, hipertensión arterial, diabetes, entre otras cuestiones menores'; la ampliación no puede prosperar, de un lado, en cuanto a otros padecimientos como cáncer de colon , cardiopatías y habito fumador, porque la versión judicial ya contiene tal dato en el apartado Octavo; en lo que se refiere a reflejar otras dolencias (enolismo, diabetes e hipertensión) porque tal dato carece de trascendencia, dado que las mismas no han sido valoradas para declarar la incapacidad permanente absoluta. b) Las pleuritis y calcificaciones que padece llevan varios años sin empeoramiento desde su detección hace ya tres años; habiendo declarado el EVI y el INSS que las lesiones residuales que padece, entre otras las aquí mencionadas, son sugestivas de exposición al asbesto, pero no está confirmado científica o medicamente tal extremo. Es una conjetura medica'. La ampliación se fundamenta en el documento nº 7 de los aportados por la parte demandada, pero de tal documento no se puede concluir la redacción que se propone; solo puede prosperar para dejar constancia de que' el informe del EVI, afirma que las lesiones pulmonares son sugestivas de exposición al amianto'; la restante redacción no se puede admitir, porque tiene por objeto dejar constancia, como hecho declarado probado, de lo que tan solo es un argumento de parte.

FUNDAMENTO

CUARTO .- La demanda presentada por el actor impugnaba la resolución de la Dirección Provincial del INSS de fecha 22/10/2013, por la que se denegaba la solicitud de prestaciones por incapacidad permanente formulada por el actor por no reunir el requisito de que al menos tres años (un quinto del periodo mínimo de cotización exigido para causar pensión de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo o gran invalidez en situación de no alta) se encuentren comprendidos dentro de los 10 años inmediatamente anteriores a la fecha del hecho causante, siendo tal requisito de cotización exigible dado que la contingencia era de enfermedad común. De tal criterio discrepa el demandante afirmando que la incapacidad permanente que presenta el actor deriva de enfermedad profesional.

Conviene tener en cuenta que el expediente administrativo previo, en materia de valoración de incapacidad permanente, fue promovido por el demandante mediante escrito de fecha 11/9/2013, en el que solicitaba ser declarado afecto de incapacidad permanente derivada de enfermedad profesional, al que acompañaba informes médicos referidos a la enfermedad pulmonar y del aparato digestivo; según resulta del informe médico de síntesis, el demandante basaba su reclamación de incapacidad permanente no solo en la enfermedad pulmonar sino en el conjunto de dolencias (cardiopatía, hipertigliceridemia, diabetes, hipertensión y el reciente cáncer de colon, sujeto a quimioterapia) afirmando que el cáncer y la enfermedad pulmonar estaban relacionadas con el trabajo en Repsol, a pesar de lo cual el informe médico de síntesis solo contiene información de la enfermedad pulmonar y el EVI emite informe propuesta de incapacidad permanente absoluta; la Dirección Provincial del INSS en su resolución de fecha 23/10/2013, acuerda no reconocer la incapacidad permanente solicitada, porque estima que las lesiones derivan de enfermedad común y el solicitante no reúne los periodos de cotización necesarios, criterio que se confirma por la resolución de fecha 31/1/2014 que deniega la reclamación previa.

Mediante la demanda promotora de las presentes actuaciones se impugna tal resolución y en la demanda se insiste en que tanto la enfermedad pulmonar, (respecto de la cual se afirma en el hecho quinto que se trata de una patología pleural benigna al no existir indicios de cáncer), como el cáncer de colon ( que según la demanda es el causante del empeoramiento de su estado físico) tienen una etiología profesional, por el contacto con el amianto durante su trabajo en Repsol y por ello solicita ser declarado afecto de incapacidad permanente absoluta derivada de enfermedad profesional. El hecho cuarto de la demanda pone de manifiesto que el actor se encontró en óptimas condiciones de salud hasta que a principios del año 2012 comenzó a presentar anemia progresiva, cambio de hábito intestinal y pérdida de peso, por lo que fue diagnosticado de doble neoplasia sincrónica de colon y en el escrito presentado el 24 de mayo del 2014 (folio 118 y 119) el demandante afirma que el cáncer de colon es la patología que presenta peores perspectivas.

De conformidad con los términos del cuadro de enfermedades profesionales que se contiene en el anexo I del RD1299/2006, dentro del grupo 4, dedicado a las enfermedades profesionales causadas por la inhalación de sustancias o agentes no comprendidos en grupos anteriores, se encuentra, en el apartado C, la asbestosis producida por la inhalación de polvos de amianto; en las actividades que se describen como generadoras de riesgo, relacionadas con las que el demandante pudo llevar a cabo mientras presto servicios en Repsol, solo pueden considerarse 'los trabajos de aislamiento termino en construcción naval y en edificios, así como su destrucción' y el de 'desmontaje y demolición de instalaciones que contengan amianto', de modo que solo en el periodo de tiempo durante el cual prestó servicios como listero (1964 a 1966), estuvo expuesto a la inhalación de polvo o fibras de amianto y ello no durante toda la jornada, sino, tan solo en los reducidos periodos de tiempo durante los cuales tenía que comprobar la presencia de los trabajadores de las contratas que llevaban a cabo la colocación del aislante o el desmontaje de aquellas instalaciones en las se habían empleado amianto. Los tiempo de servicios prestados como auxiliar técnico en laboratorio o en el departamento de trasporte, la actividad desempeñada no comportaba riesgo, aunque en el laboratorio para alguna de las tareas se utilizaran guantes de asbesto, o aunque en la garita que ocupaba cuando su actividad estaba relacionada con el trasporte, existieran componentes fabricados con placa de uralita o elementos de calefacción calorifugados con amianto, pues ello no genera polvo u fibras en suspensión.

El demandante presenta tres tipos de patologías ( a)signos de plaquipleuritis calcificada bilateral y residual sin diseminación metastásica a tórax; atelectasia subsegmentaria basal derecha; espirometría: FVC: 46%, FEV1: 56% IT: 118%; Patrón pulmonar restrictivo severo; b) Neoplasia de colon sin indicación anatomopatológica de relación con el asbesto; c) Cardiopatía isquémica con colocación de dos STENTS,).

De tales lesiones, solo una, la que afecta al pulmón y la función respiratoria, puede estar relacionad con la inhalación de polvo de amianto. No existe dato alguno que pueda relacionar la patología cardiaca y el cáncer que de colon con la inhalación de polvo de amianto, pues, en relación a esta última, no solo los hechos declarados probados dejan constancia de que no existe indicación anatomopatológica de relación con el asbesto, sino que tampoco no cabe apreciar metástasis de un previo proceso canceroso que haya afectado al pulmón, pues es evidente que la patología pulmonar que presenta el actor no ha sido diagnosticada como cáncer.

Los hechos declarados probados dejan constancia de los resultados de la espirometría (FVC: 46%, FEV1: 56% IT: 118); aplicando la clasificación Gold para la función pulmonar, los datos de FEV1 (56%), serian clarificados como limitación moderada y el IT (índice Tiffenneau) de 118% arroja resultados compatibles con la normalidad; lo mismo ocurre con el dato de la saturación de oxigeno (98%). Con tales datos, la limitación de la función pulmonar que presenta el paciente sería incompatible con la realización de tareas que exigen la aportación de esfuerzo, pero tal característica no concurre en las tareas de tipo sedentario, como las que son propias de la actividades de tipo administrativo que ha venido desarrollando a lo largo de su vida profesional.

Es por ello que, considerando solo la patología ventilatoria que presenta el trabajador demandante no habría lugar de decláralo afecto de incapacidad permanente total, ni tampoco de incapacidad permanente absoluta.

Sin embargo si a efectos de determinar el grado de incapacidad permanente del actor se han de tener en cuenta todas las patologías que presenta, si se concluye la existencia de impedimento para cualquier profesión u oficio, fundamentalmente como consecuencia de la patología que presenta en el aparato digestivo, concretamente el carcinoma de colon del que fue intervenido quirúrgicamente en mayo del 2012, sin que en la fecha del hecho causante (Octubre 2013) exista constancia de total recuperación. Por lo expuesto la incapacidad permanente que presenta el actor deriva principalmente de lesiones que tiene su origen en contingencia común, por lo que la resolución administrativa que parte de que la situación de incapacidad deriva de enfermedad común debe ser confirmada.

El artículo 138 de la LGSS establece una serie de requisitos para acceder a las prestaciones por invalidez permanente derivada de contingencias comunes, entre ellas la de no haber cumplido la edad de jubilación y la de acreditar los periodos de cotización que se concretan en el apartado 2 del citado precepto.

Tales requisitos no son exigibles en el caso en que la situación de incapacidad permanente deriva de contingencia profesional.

La resolución impugnada ha denegado la solicitud del demandante por no reunir el requisito de carencia, partiendo de que la incapacidad permanente deriva de enfermedad común. Con ocasión del recurso solo se cuestiona la contingencia de la que la situación de invalidez deriva.

Es por ello que, confirmando que la situación de invalidez permanente en la que se podría encontrar el demándate deriva de contingencia no profesional, el recurso debe ser rechazado.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Social de este Tribunal, por la autoridad que le confiere la Constitución, ha decidido: Desestimar el recurso de suplicación interpuesto por REPSOL PETRÓLEO, S.A., contra la sentencia número 206/2016 del Juzgado de lo Social número 2 de Murcia, de fecha 11 de mayo , dictada en proceso número 193/2014, sobre SEGURIDAD SOCIAL, y entablado por D. Maximino frente a IBERMUTUAMUR, FRATERNIDAD-MUPRESPA, MC MUTUAL, REPSOL PETRÓLEO, S.A., MAPFRE, S.A., DONCAL, S.L., AUTOCARES Y TRANSPORTES ANJOMA, S.A., D. Teofilo , UNIÓN TALLERES REPARACIONES, S.L., ACCIONA INFRAESTRUCTURAS, S.A., INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; y confirmar como confirmamos el pronunciamiento de instancia.

Dese a los depósitos, si los hubiera, el destino legal.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal de este Tribunal Superior de Justicia.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento (SCOP) y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiera sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingreso en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta en el Banco de Santander, cuenta número: ES553104000066069917, a nombre de esta Sala el importe de la condena, o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiese en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la Secretaría del SCOP, al tiempo de la personación, la consignación de un depósito de seiscientos euros (600 euros), en la entidad de crédito Banco de Santander, cuenta corriente número ES553104000066069917, Sala Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, haciendo constar como concepto el de Recursos y como dígito el 35.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigase en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.