Sentencia SOCIAL Nº 140/2019, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4074/2018 de 11 de Enero de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
-
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 15030 44 4 2017 0003218 SECRETARÍA SRA. FREIRE CORZO
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0004074 /2018MDM
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000636 /2017
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Fausto
ABOGADO/A: FRANCISCO VARELA MIGUEZ
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMO/A SR/SRA MAGISTRADOS
D/Dª EMILIO FERNANDEZ DE MATA
PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR
RAQUEL NAVEIRO SANTOS
En A CORUÑA, a once de enero de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0004074 /2018, formalizado por el/la D/Dª FRANCISCO VARELA
MIGUEZ, Letrado, en nombre y representación de Fausto , contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL
N. 5 de A CORUÑA en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000636 /2017, seguidos a instancia de Fausto
frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra
D/Dª EMILIO FERNANDEZ DE MATA.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Fausto presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia, de fecha veintiséis de julio de dos mil dieciocho

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: Primero.- D. Fausto , nacido el NUM000 de 1.957, figura afiliado a la Seguridad NUM001 , con profesión habitual 'albañil'. La base reguladora mensual asciende a 1.750,03 €. Segundo.- Por D. Fausto , se interesó el reconocimiento de incapacidad permanente, previo informe médico emitido el día 7 de abril de 2.017, el Equipo de Valoración de Incapacidades formuló dictamen propuesta el 12 de abril de 2.017, dictándose por Dirección Provincial de A Coruña del Instituto Nacional de la Seguridad Social, resolución en fecha de 26 de abril de 2.017, en la que se deniega la prestación de incapacidad por no alcanzar las lesiones que padece, un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral, para ser constitutivas de incapacidad permanente. Tercero.- Por D. Fausto , en el plazo conferido, formuló reclamación previa interesando la declaración de incapacidad permanente, resolviendo la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social en fecha 6 de junio de 2.017, en el sentido de desestimar la reclamación. Cuarto.- El demandante ha sido diagnosticado con cuadro clínico residual de: 'obesidad mórbida; gonoartrosis bilateral grado II-III (reumatología 02/2017); trombosis arteria central retina ojo izquierdo' que le ocasionaba como limitación orgánica y funcional 'movilidad limitada por sobrepeso corporal; movilidad rodillas en rango de normalidad, no inestabilidad ligamentosa; agudeza visual : ojo derecho 1, ojo izquierdo 0,4 (oftalmología 23/02/17)'. Quinto.- Se agotó la vía administrativa previa.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que debo DESESTIMAR y DESESTIMO la demanda interpuesta por D. Fausto , contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, y en consecuencia debo absolver y absuelvo a la entidad demandada de las pretensiones contra la misma articuladas.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Fausto formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 15 de diciembre de 2018.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 10 de enero de 2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la demanda interpuesta y absuelve a la entidad demandada de las pretensiones contra la misma articuladas.

Frente a este pronunciamiento se alza la parte actora, interponiendo recurso de suplicación e interesando la revocación de la sentencia y que se dicte otra por la que se declare que el actor se halla afecto de incapacidad permanente total, condenando al Inss a estar y pasar por tal declaración y a abonarle pensión en la cuantía y efectos que procedan reglamentariamente.



SEGUNDO.- Para ello, en el primero de los motivos del recurso y con amparo procesal en el artículo 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , interesa la parte recurrente, la modificación del relato fáctico de la sentencia y concretamente del ordinal cuarto, para que se realicen diversas adiciones y supresiones y quede así redactado: 'El demandante ha sido diagnosticado con cuadro clínico residual de: obesidad mórbida; gonartrosis bilateral grado II-III (reumatología 02/2017); trombosis arteria central retina ojo izquierdo; síndrome metabólico con riesgo cardiovascular elevado; artrosis; cervicoartrosis; artrosis bilateral de codos con pérdida de la extensión; gonalgia crónica genu varo; entesopatía rotuliana proximal izquierda y entesopatía de la inserción del cuádriceps; hernia discal L4-L5; diabetes mellitus', con base en los documentos obrantes a los folios 115, 116, 117, 119 y 120 de autos.

El recurso de Suplicación no tiene la naturaleza de la apelación ni de una segunda instancia, sino que resulta ser- SSTC 18/1993 ( RTC 199318) , 294/1993 (RTC 1993294 ) y 93/1997 (RTC 199793) - de naturaleza extraordinaria, casi casacional, en el que el Tribunal ad quem no puede valorar ex novo toda la prueba practicada en autos. Tal naturaleza se plasma en el art. 193 de la LRJS cuya regulación evidencia que para el legislador es al Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción -concepto más amplio que el de medios de prueba, al incluir también la conducta de las partes en el proceso: STS 12/06/75 , para establecer la verdad procesal intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando, en conciencia y según las reglas de la sana crítica la prueba practicada en autos conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorgan los arts. 316 , 326 , 348 y 376 LECiv , así como el art. 97.2 LPL (en la actualidad art. 97 LRJS ). Y esta atribución de la competencia valorativa al Magistrado a quo es precisamente la que determina que el Tribunal Superior ha de limitarse normalmente a efectuar un mero control de la legalidad de la sentencia y sólo excepcionalmente pueda revisar sus conclusiones de hecho precisamente para cuando de algún documento o pericia obrante en autos e invocado por el recurrente pongan de manifiesto de manera incuestionable el error del Juez 'a quo'.

Esta naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación a la que hemos hecho referencia anteriormente supone que los hechos declarados como probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación si concurren las siguientes circunstancias: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida; b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas. Así las cosas a los efectos modificativos del relato de hechos siempre sean rechazables los posibles argumentos y las conjeturas e interpretaciones valorativas más o menos lógicas del recurrente hasta el punto de que -precisamente- se haya dicho que la certidumbre del error excluye toda situación dubitativa, de manera que si la parte recurrente no aduce un hábil medio revisorio y el mismo no acredita palmariamente el yerro valorativo del Juzgador, estaremos en presencia del vano e interesado intento de sustituir el objetivo criterio judicial por el comprensiblemente subjetivo de la propia parte (así, SSTSJ Galicia 03/03/00 R. 499/00 , 14/04/00 R. 1077/00 , 15/04/00 R. 1015/97 entre otras) c) que carecen de toda virtualidad revisoria las pruebas de confesión judicial y testifical; tampoco es hábil a estos efectos el acta del juicio por no constituir 'documento' en el sentido del art. 193.b LRJS alusivo a la prueba documental señalada en el art. 196.2 lrjs , y por no tratarse propiamente de un medio de prueba sino de mera síntesis de la que se ha aportado en juicio, en manera alguna modificativa de los medios utilizados en aquél.

d) Que la convicción del Juzgador ha de obtenerse a través de la prueba practicada en el correspondiente procedimiento y no viene determinada- vinculantemente- por las conclusiones deducidas por el mismo u otro órgano jurisdiccional en procedimiento diverso y dotado de diferente prueba, por lo que -salvo los efectos de la litispendencia y cosa juzgada-no trascienden a procesos ajenos las declaraciones fácticas llevadas a cabo en una determinada sentencia e) que el recurrente ha de ofrecer el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola; f) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error, si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida; g) que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

Con base en esta doctrina no procede acceder a lo interesado, ya que la Jueza a quo ha realizado una valoración de todos los elementos probatorios, aplicando la libre valoración de la prueba en los términos previstos en el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , y, atendiendo al conjunto de prueba practicada, habiendo optado por asumir el informe médico de síntesis, en lugar de otros informes médicos aportados por la actora, por ofrecerle mayor fiabilidad, no pudiendo sustituir la Sala el criterio de la juzgadora en la valoración de la prueba, al no haberse acreditado que haya incurrido en error.



TERCERO.- A continuación y con amparo procesal en el artículo 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , señala la parte que se ha producido la infracción, por no aplicación, del artículo 194.1.b) del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre y reiterada jurisprudencia en la materia.

La infracción que se denuncia debe de prosperar, .pues las dolencias que el actor presenta y que se encuentran reflejadas en el inmodificado hecho probado cuarto de la sentencia, le impiden la realización de las principales funciones de su profesión habitual de albañil, ya que si bien la gonartrosis no limita la movilidad de las rodillas y la pérdida de agudeza visual en el ojo izquierdo, si bien es importante, no tiene entidad invalidante, al conservar 4/10 de visión en dicho ojo y la totalidad en el derecho, el actor padece una obesidad mórbida, caracterizada por un Índice de Masa Corporal de 40 kg/m2 o mayor, que ocasiona movilidad limitada, impidiéndole o limitando en gran medida la realización de actividades que precisen requerimientos físicos moderados continuados y/o de gran intensidad, como son las propias de la actividad de un albañil, en la que tiene que realizarse continuo porte de material y herramientas y movimientos contantes para levantar todo tipo de mampostería; revocar con gruesa y fina; hacer mochetas, colocar y amurar marcos; hacer fajas; colocar zócalos y revestimientos simples; armar andamios y apuntalamientos; hacer pisos comunes (piedra, baldosa, etc.); colocar reglas, pendicolas y niveles; amurar todo tipo de grampas, cantoneras, guías, etc.; realizar impermeabilizaciones y reparaciones, etc.

Es cierto que la obesidad mórbida puede ser tratada con dieta, fármacos y/o intervenciones quirúrgicas, como la cirugía bariátrica, pero mientras dichos tratamientos no se implanten y tengan resultados satisfactorios, con la consiguiente reducción de peso, el trabajador presenta las limitaciones antes señaladas, que determinan que se vea impedido para la realización de las actividades propias de su profesión, que también han sido reseñadas.

En consecuencia, el recurso debe ser estimado y la sentencia de instancia revocada, estimando la demanda formulada y declarando que el actor se encuentra afecto de una incapacidad permanente en grado de total para su profesión habitual de albañil, derivada de enfermedad común, condenando a la citada entidad gestora demandada a estar y pasar por esta declaración y a que le abone la correspondiente prestación en cuantía del 55% de la base reguladora mensual que debe fijarse en la cantidad de mil setecientos cincuenta euros con tres céntimos (1.750,03 euros), al haber mostrado ambas partes conformidad en cuanto a ella y ser declarada probada, con las revalorizaciones y mejoras que legal y reglamentariamente correspondan y con efectos económicos de 12 de abril 2017, fecha de emisión del dictamen del EVI, considerada, con carácter general, como fecha de efectos económicos.

Por todo ello, y visto s los preceptos legales de general y especial aplicación;

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por el LETRADO D. FRANCISCO VARELA MÍGUEZ, en nombre y representación de D. Fausto , contra la sentencia de fecha veintiséis de julio de dos mil dieciocho, dictada por el Juzgado de lo Social número Cinco de los de A Coruña , en autos seguidos a instancia del RECURRENTE frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, debemos estimar y estimamos la demanda formulada, declarando que el actor se encuentra afecto de una incapacidad permanente en grado de total, para su profesión habitual de albañil, derivada de enfermedad común, condenando a la citada entidad gestora demandada a estar y pasar por esta declaración y a que le abone la correspondiente prestación en cuantía del 55%, de la base reguladora mensual de mil setecientos cincuenta euros con tres céntimos (1.750,03 euros), con las revalorizaciones y mejoras que legal y reglamentariamente correspondan y con efectos económicos de 12 de abril de 2017.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.