Sentencia SOCIAL Nº 1402/2018, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1190/2018 de 02 de Julio de 2018

Encabezamiento

RECURSO DE SUPLICACION Nº:1190/2018NIG PV 48.04.4-17/006146
NIG CGPJ 48020.44.4-2017/0006146
SENTENCIA Nº: 1402/2018
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a dos de julio de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco,
formada por los Iltmos. Sres. DOÑA GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, DON JOSE LUIS
ASENJO PINILLA y DOÑA ELENA LUMBRERAS LACARRA, Magistrados, ha pronunciado,
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente,
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por 'MUTUALIA -MUTUA COLABORADORA CON LA
SEGURIDAD SOCIAL Nº 2-, de fecha 16 de Abril de 2018, dictada en proceso que versa sobre materia de
IMPUGNACION DE GRADO DE INVALIDEZ DERIVADO DE ACCIDENTE LABORAL(AEL) , y entablado
por la - Entidad Aseguradora ahora recurrente -, ' MUTUALIA MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO
Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 2-, frente a DON Simón ,
la - Empresa - 'PROTECCION Y SEGURIDAD DEL NORTE, S.L.' y los - Organismos - INSTITUTO
NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL ('I.N.S.S.') y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD
SOCIAL ('T.G.S.S.') , respectivamente, es Ponente la Iltma. Sra. Magistrada DOÑA GARBIÑE BIURRUN
MANCISIDOR, quien expresa el criterio de la - SALA-.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por Demanda y terminó por Sentencia , cuya relación de Hechos Probados, es la siguiente: 1º.-) 'Don Simón , nacido el día NUM000 de 1974, figura afiliado el Régimen general de la Seguridad Social con n º NUM001 , y ha venido prestando servicios como Director Comercial para la empresa 'PROTECCION Y SEGURIDAD NORTE, S.L.'.

2º.-) El trabajador sufrió un accidente de trabajo en fecha 23 de septiembre de 2015 al caerse por las escaleras de la oficina, provocando 'traumatismo en ambas extremidades superiores'.

3º.-) El trabajador permanece en situación de IT desde el 23 de septiembre de 2015 hasta el 21 de enero de 2016, en que se emite Alta médica pendiente de realizar intervención quirúrgica para intentar mejorar movilidad del codo derecho. Así el día 30 de marzo de 2016 causó baja el trabajador por recaída del proceso anterior, siendo intervenido quirúrgicamente, y tras tratamiento rehabilitador se emite alta en fecha 31 de mayo de 2016.

4º.-) A instancia de la Mutua con fecha 28 de octubre de 2016 se inicia expediente previo de lesiones permanentes no invalidantes. No obstante, por el INSS se propone declarar al trabajador afecto a Incapacidad Permanente Parcial, y a pesar de las alegaciones de la Mutua, lo confirma mediante Resolución de fecha 16 de marzo 2017, declarando a Don Simón afecto a IP Parcial con una cantidad a tanto alzado de 68.259,60€.

No prestando conformidad por Mutualia se instó reclamación administrativa previa que fue desestimada. El expediente administrativo se da por reproducido.

5º.-) De conformidad con el Informe de Valoración medica de fecha 10 de febrero de 2017 se determinan como deficiencias más significativas del trabajador: ' fractura radio distal izquierdo, Triada terrible codo derecho. Fractura de maléolo posterior tobillo derecho' lo cual deriva en las siguientes limitaciones funcionales, y /u orgánicas, en base a los antecedentes y afectación actual que se indican a continuación: " ANTECEDENTES.

Varón de 43 años, comercial en empresa de instalaciones eléctricas. AT el 23/09/15 con resultado de fractura de radio distal izquierdo, fractura-luxación con fractura de cabeza de radio fractura coronoides y luxación posterolateral en codo derecho y fractura de maleolo posterior del tobillo derecho.

IQ en H. Basurto de la fractura distal de radio izdo. y de la fractura luxación de codo derecho.

El 05/11/15 comienza en RHB en Mutualia que finaliza el 14/01/16 siendo dado de alta laboral pendiente de IQ de codo el 21/01/16.

IT por recaida para IQ de codo derecho el 30/03/16 practicándose artrolisis. Comienza rehabilitación el 15/04/16 y finaliza el 23/05/16.y finaliza el 23/5/16.

AFECTACION ACTUAL Acude a INSS para valoración de secuelas.

Exploración: Diestro.

Codo Derecho: Cicatriz externa de 12 cm e interna de 13 cm. Extensión -30º, Flexión 130º Antebrazo Derecho: Supinación 2/3, Pronación 2/3 Muñeca Izquierda: Cicatriz de 11 cm. FD 50º (60º), DR 10º (15º) DC 35º (40º) Antebrazo izquierdo: supinación 2/3, Pronación completa.

Tobillo Derecho: balance articular completo. Refiere dolor tras la deambulación o bipedestación prolongada, dificultades para correr e inflamación progresiva a lo largo del día.

Mutualia propone valoración de Baremo 73 D + 75D + 75I + 77I + 110 ¿El interesado se ha negado a la realización de las pruebas? (S/N):N ¿Existe imposibilidad o dificultad de conocer exactamente la situación sanitaria del interesado por su negativa a la realización de las pruebas(S/N): CONCLUSIONES DEFICIENCIAS MAS SIGNIFICATIVAS Fractura radio distal izquierdo, Triada terrible codo derecho, fractura de maleolo posterior tobillo derecho.

TRATAMIENTO EFECTUADO, CENTRO ASISTENCIA AL ENFERMO Quirúrgico y rehabilitador EVOLUCIÓN Dado de Alta el 31/05/16 reincorporándose a su trabajo de comercial.

LIMITACIONES ORGÁNICAS Y FUNCIONALES Limitación de la movilidad de codo derecho en menos del 50%, limitación de la movilidad de antebrazo derecho e izquierdo en menos del 50%, limitación de la movilidad de la muñeca derecha en menos del 50%, cicatrices en codo y muñeca.

CONCLUSIONES Valorar EVI IPP/B 73D +75D+ 75I+ 77 I+ 110 (26)" 6º.-) La base reguladora de la incapacidad permanente postulada asciende a 2.844,15 euros mes que por 24 mensualidades asciende a 68.259,60€.

7º.-) La empresa tenía cubierto el riesgo de accidente de trabajo con la Mutua de accidentes de trabajo y enfermedad profesional MUTUALIA, encontrándose al corriente del pago de las cotizaciones'.



SEGUNDO .- La Parte Dispositiva de la Sentencia de Instancia, dice: 'Que DESESTIMANDOla demanda, interpuesta por MUTUALIA Mutua colaboradora con la Seguridad Social Nº 2 frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, 'PROTECCION Y SEGURIDAD GRUPO NORTE', y DON Simón , debo declarar y declaro que Don Simón se encuentra afecto de Incapacidad permanente Parcial, absolviendo a todos los demandados de todos los pedimentos en su contra, y confirmando la Resolución administrativa impugnada'.



TERCERO .- Frente a dicha Resolución se interpuso el Recurso de Suplicación anteriormente reseñado, que fue impugnado por el - codemandado -, DON Simón .



CUARTO.- Elevados, por el Juzgado de lo Social de referencia, los autos principales, en unión de la pieza separada de Recurso de Suplicación, los mismos tuvieron entrada en esta Sala el 4 de Junio, fecha en la que se emitió Diligencia de Ordenación, acordando la formación del Rollo correspondiente y la designación de Magistrada-Ponente.



QUINTO.- Mediante Providencia que data del 5 de Junio, se acordó, - entre otros extremos - que la Votación y Fallo del Recurso se deliberara el siguiente 26 de Junio; lo que se ha llevado a cabo, dictándose Sentencia seguidamente.

Fundamentos

PRIMERO.- La instancia ha dictado sentencia en la que ha desestimado la demanda que, en reclamación de declaración sobre incapacidad permanente parcial, dirigió la MUTUA NUTUALIA frente a D. Simón , la empresa 'PROTECCIÓN Y SEGURIDAD NORTE, S.L.', el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y ha confirmado la Resolución Administrativa que había declarado al trabajador demandado afecto de Incapacidad Permanente Parcial para su profesión habitual de Director Comercial y no afecto de lesiones permanentes no invalidantes.

Frente a esta sentencia se alza en suplicación la MUTUA MUTUALIA.

Lo hace con base, en primer lugar, en el motivo previsto en el artículo 193. b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social ¿ en adelante, LRJS - esto es, solicitando la revisión del relato de Hechos Probados contenido en aquélla.

Sabido es que el legislador ha configurado el proceso laboral como un proceso al que es consustancial la regla de la única instancia, lo que significa la inexistencia del doble grado de jurisdicción, y ha construido el Recurso de Suplicación como un recurso extraordinario, que no constituye una segunda instancia, y que participa de una cierta naturaleza casacional ( Sentencia del Tribunal Constitucional 3/1983, de 25 de Enero), sin que la nueva LRJS haya alterado su naturaleza.

Ello significa que este recurso puede interponerse sólo para la denuncia de determinados motivos tasados y expresados en el precitado artículo 193 de la Ley de Procedimiento Laboral, entre los que se encuentra el de la revisión de los Hechos Probados.

De ahí que el Tribunal no pueda examinar ni modificar la relación fáctica de la Sentencia de instancia si ésta no ha sido impugnada por el recurrente, precisamente a través de este motivo, que exige, para su estimación: a.- ) Que se haya padecido error en la apreciación de los medios de prueba obrantes en el proceso, tanto positivo, esto es, consistente en que el Magistrado declare probados hechos contrarios a los que se desprenden de los medios probatorios; como negativo, es decir, que se hayan negado u omitido hechos que se desprenden de las pruebas; b.- ) Que el error sea evidente; c.- ) Que los errores denunciados tengan trascendencia en el Fallo, de modo que si la rectificación de los hechos no determina variación en el pronunciamiento, el Recurso no puede estimarse, aunque el error sea cierto; d.-) Que el recurrente no se limite a expresar qué hechos impugna, sino que debe concretar qué versión debe ser recogida, precisando cómo debiera quedar redactado el hecho, ofreciendo un texto alternativo; y, e.- ) Que el error se evidencie mediante las pruebas documental o pericial obrantes en autos, concretamente citadas por el recurrente, excluyendo todos los demás medios de prueba, salvo que una norma atribuya a algún elemento probatorio un determinado efecto vinculante de la convicción del Juez, en cuyo caso, la infracción de dicha norma habría de ser denunciada.

En cuanto a los documentos que pueden servir de base para el éxito de este motivo del Recurso, ha de señalarse que no basta cualquiera de ellos, sino que se exige -como la Jurisprudencia ha resaltado- que los alegados tengan 'concluyente poder de convicción' o 'decisivo valor probatorio' y gocen de fuerza suficiente para poner de manifiesto al Tribunal el error del Magistrado de instancia, sin dejar resquicio alguno a la duda.

Respecto a la prueba pericial, cuando en el proceso se ha emitido un único Dictamen, el Magistrado lo aprecia libremente ( artículo 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), pero aquél puede servir de base para el Recurso de Suplicación cuando el Juzgador lo desconoció o ignoró su existencia, y lo mismo puede predicarse del caso en que, habiéndose emitido varios Dictámenes, todos ellos lo hayan sido en el mismo sentido.

En el presente caso, pretende la parte recurrente se revise el relato de Hechos Probados de la Sentencia de instancia, concretamente en los siguientes extremos: a) la revisión del hecho probado quinto para que, en el apartado de limitaciones orgánicas y funcionales, se diga como sigue: ' Limitación de la movilidad de codo derecho en menos del 50%, limitación de la movilidad del antebrazo derecho e izquierdo en menos del 50%, limitación de la movilidad de la muñeca izquierda en menos del 50%, cicatrices en codo y muñeca'. La alteración propuesta versa sobre que muñeca afectada es la derecha y no la izquierda, lo que se estima, a fin de clarificar este hecho, si bien la instancia ya lo había hecho en el Fundamento de Derecho Tercero, en el apartado de Patologías.

b) la revisión del ordinal primero para añadir al mismo el contenido de la profesión de Director Comercial, según el Código Nacional de Ocupaciones ¿ Guía de Valoración Profesional, obrante a los folios 149 a 153 de los autos. Pretensión que se desestima, por innecesaria, dado que la instancia ya valora el contenido de la profesión en cuestión, con la amplitud suficiente, en el Fundamento de Derecho Tercero, en el apartado correspondiente a esta materia.



SEGUNDO.- El artículo 193-c) de la LRJS recoge, como otro motivo para la interposición del Recurso de Suplicación, ' examinar las infracciones de normas sustantivas o de la Jurisprudencia', debiendo entenderse el término 'norma' en sentido amplio, esto es, como toda norma jurídica general que traiga su origen en autoridad legítima dentro del Estado (incluyendo la costumbre acreditada, las normas convencionales y, naturalmente, los Tratados Internacionales ratificados y publicados en el Boletín Oficial del Estado).

Debe matizarse, por otra parte, la referencia legal a las 'normas sustantivas', en el sentido de que existen supuestos en los que la norma procesal determina el Fallo de la Sentencia de instancia, sin que pueda alegarse su infracción por la vía de la letra a) del ya precitado artículo 193 LRJS, lo que ocurre en los casos de cosa juzgada, incongruencia, contradicción en el Fallo y error de derecho en la apreciación de la prueba.

Ha de remarcarse también que la infracción ha de cometerse en el Fallo de la Sentencia, lo que significa que la Suplicación no se da contra las argumentaciones empleadas en su Fundamentación, sino contra la Parte Dispositiva que, al entender del recurrente, ha sido dictada infringiendo determinadas normas sustantivas, que deben ser citadas, por lo que no cabe admitir la alegación genérica de una norma, sino que debe citarse el concreto precepto vulnerado, de manera que si el derecho subjetivo contrariado se recoge en norma distinta de la alegada, la Sala no podrá entrar en su examen, cuyo objeto queda limitado al estudio y resolución de los temas planteados.



TERCERO.- Con amparo en el precitado artículo 193-c) LRJS, impugna la recurrente la Sentencia de instancia, alegando la infracción de lo dispuesto en de lo dispuesto en el artículo 194.a) de la vigente Ley General de la Seguridad Social, en relación con la DT 26ª del mismo texto legal. Este precepto define legalmente la situación de Incapacidad Permanente Parcial como aquélla 'que ocasiona al trabajador una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para su profesión habitual, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma', lo que supone la previa concurrencia de la situación de Invalidez Permanente, esto es, aquélla en que se halla el trabajador que, bien por contingencias comunes, bien por contingencias profesionales, sufre secuelas que le dejen reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, con una determinada merma en su capacidad de trabajo.

Dadas las evidentes dificultades en cuanto a la determinación del porcentaje de disminución del rendimiento, la Jurisprudencia tiene señalado que ha de tomarse el mismo como índice aproximado, sin exigir prueba determinante de la severidad de la lesión, como indicación de que no es ésta, sino la merma, quebranto o disminución de la capacidad de trabajo lo que se indemniza, si bien también tiene señalado que, para que nos hallemos dentro de este grado incapacitante, el rendimiento ha de experimentar una reducción sensible, o suficientemente acusada, grave y manifiesta; así como que también resulta incapacitante en este grado la lesión que, sin impedir al trabajador los quehaceres de su oficio, le produce un menor rendimiento incluso cualitativo, o exige una mayor penosidad, o causa una mayor peligrosidad, o cuando el trabajador ha de emplear un esfuerzo físico superior.

Similares problemas encierra la determinación de lo que deba entenderse por 'profesión habitual', lo que, según las Sentencias de esta misma Sala de 10 de Febrero y 6 de Octubre de 1998 - Recursos 2266/97 y 1606/98, respectivamente-, se refiere, no al concreto puesto de trabajo, ni a la concreta categoría profesional, sino al contenido de la profesión en su conjunto, lo que deberá tenerse en cuenta al valorar el estado del trabajador.

En el caso que nos ocupa, el inmodificado relato de Hechos Probados ha dejado acreditado que el trabajador presta servicios como Director Comercial y que padece los siguientes menoscabos: accidente de trabajo el 23 de septiembre de 2015 con resultado de fractura de radio distal izquierdo, fractura-luxación con fractura de cabeza de radio fractura coronoides y luxación posterolateral en codo derecho y fractura de maleolo posterior del tobillo derecho; IQde la fractura distal de radio izdo. y de la fractura luxación de codo derecho, con nueva IQ de codo derecho el 30 de marzo de 2016, practicándose artrolisis; tratamiento rehabilitador; limitación de la movilidad de codo derecho en menos del 50%, limitación de la movilidad de antebrazo derecho e izquierdo en menos del 50%, limitación de la movilidad de la muñeca izquierda en menos del 50%, cicatrices en codo y muñeca.

Poniendo en relación esas dolencias con su profesión habitual, resulta que hemos de concluir que el trabajador demandado se encuentra está afectado de este grado incapacitante. En efecto, sus menoscabos funcionales son los antedichos, afectando a ambas extremidades superiores en el modo indicado, con limitación de movilidad de codo y antebrazo derecho y de antebrazo y muñeca izquierdos, en todos los parámetros por debajo del 50%. Limitaciones que van a afectar al rendimiento del trabajador, cuya profesión, si bien no requiere esfuerzos físicos, tiene requerimientos manuales, tal como la instancia ha determinado, con base en la documental y en la pericial practicadas - por ejemplo, exhibir, instalar y manipular los productos a comercializar -, pero también conducir un vehículo o manejar un ordenador. Sin duda, tales secuelas van a generar al trabajador una penosidad relevante, a la vista de las limitaciones de movilidad antedichas, por lo que estimamos que, como hemos dicho, y de conformidad con la conclusión de la instancia, se halla afecto del grado de incapacidad permanente parcial que fue reconocido por el INSS.

Por ello, siendo incardinable su estado en el precepto precitado, el recurso será desestimado, y la Sentencia de instancia íntegramente confirmada.



CUARTO.- Procede condenar en costas a la recurrente MUTUA MUTUALIA, por no gozar del beneficio de justicia gratuita ( art. 235-1 Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social), costas en las que se incluirán los honorarios del Letrado de la parte que ha impugnado el recurso, lo que se fija en 600 euros, estando fijado en la norma antedicha el límite máximo en la suma de 1.200 euros en el recurso de suplicación.

Fallo

Que desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por MUTUA MUTUALIA, frente a la Sentencia de 16 de Abril de 2018 del Juzgado de lo Social nº 10 de Bilbao, en autos n.º 617/17, confirmando la misma en su integridad.

Se condena en costas a la parte recurrente, incluyendo los honorarios del letrado de la parte impugnante del recurso, que se fijan en 600 euros.

Se decreta la pérdida de las cantidades objeto de depósito y consignación, a las que se dará legal destino.

Notifíquese esta Sentencia a las partes litigantes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha por la Iltma.

Sra. Magistrada-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fé.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1190-18.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1190-18.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.