Sentencia SOCIAL Nº 1408/2018, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1090/2018 de 20 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza de San Agustín Nº6
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 30 64 00
Fax.: 928 30 64 08
Email: socialtsj.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0001090/2018
NIG: 3501644420180000256
Materia: Prestaciones
Resolución:Sentencia 001408/2018
Proc. origen: Seguridad Social en materia prestacional Nº proc. origen: 0000030/2018-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 5 de Las Palmas de Gran Canaria
Recurrente: Maximo ; Abogado: GUSTAVO ADOLFO TARAJANO MESA
Recurrido: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; Abogado: SERVICIO JURÍDICO
SEGURIDAD SOCIAL LP
Recurrido: TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; Abogado: SERVICIO JURÍDICO
SEGURIDAD SOCIAL LP
Recurrido: MUTUA COLABORADORA CON LA SEGURIDAD SOCIAL Nº151 ASEPEYO; Abogado:
ELENA TEJEDOR JORGE
Recurrido: CIENTO OCHENTA GRADOS OBRAS Y SERVICIOS S.L; Abogado: ELENA TEJEDOR
JORGE
En Las Palmas de Gran Canaria, a 20 de diciembre de 2018.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en
Las Palmas de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dña. HUMBERTO GUADALUPE
HERNÁNDEZ, D./Dña. MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ y D./Dña. GLORIA POYATOS MATAS, ha
pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA

En el Recurso de Suplicación núm. 0001090/2018, interpuesto por D. Maximo , frente a Sentencia
000130/2018 del Juzgado de lo Social Nº 5 de Las Palmas de Gran Canaria los Autos Nº 0000030/2018-00
en reclamación de Prestaciones siendo Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./Dña. GLORIA POYATOS MATAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por D. Maximo contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA COLABORADORA CON LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 151 ASEPEYO y CIENTO OCHENTA GRADOS OBRAS Y SERVICIOS S.L.



SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes: '
PRIMERO.- Don Maximo nació el día NUM000 /1972, está afiliado en el Régimen de la Seguridad Social con el nº NUM001 , de profesión oficial de 2ª de oficios de la construcción (Expediente Administrativo).



SEGUNDO.- Iniciado expediente en solicitud de incapacidad permanente, derivada de enfermedad común, emitiéndose dictamen propuesta por el Equipo de Valoración de Incapacidades en fecha 23/10/2017 en el que consta: Determinado el cuadro clínico residual: gonalgia izquierda por meniscopatía intervenida (2016 y 2017) Y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: Balance articular completo con dolor a los grados de flexión forzada de rodilla e hipotrofia de cuadriceps de 0,7 cm no significativa al tratarse de miembro no dominante con fuerza conservada en maniobras resistidas. Referido a rodilla izquierda.

El dictamen declara al trabajador afecto de lesiones permanentes no invalidantes (Rodilla: flexión residual entre 135 y 90 grados) con cuantía de 1210€. (Expediente Administrativo).



TERCERO.- Las contingencias profesionales se encuentran cubiertas por la MUTUA (no controvertido).



CUARTO.- Por resolución con fecha de efectos 25/10/2017 se resuelve por la Entidad Gestora aprobar la prestación por las lesiones permanentes no invalidantes derivadas de accidente de trabajo.



QUINTO.- Contra la citada resolución se interpuso reclamación previa la cual fue desestimada.



SEXTO.- Por Sentencia del Juzgado de lo Social número 8 de fecha 10/2/2016 se estima la demanda interpuesta por Don Maximo en reclamación de contingencia por incapacidad temporal declarando que la IT padecida con fecha 3/9/2015 fue como consecuencia de accidente de trabajo. En el hecho probado número 7 consta que el actor sufre rotura de cuerno posterior de menisco interno de la rodilla izquierda y derecha. En los fundamentos de derecho consta lo siguente: 'En el presente caso la IT por patología que afecta al menisco se produce cuando el actor estando en el trabajo sufre un dolor en la rodilla. La testifical es concluyente, sin que se haya practicado prueba alguna destinada a desvirtuar la presunción, ni siquiera el hecho de la existnecia de una patología degenerativa anterior que no se pone en duda, por cuanto aún considerando la existencia de una patología degenerativa que estuviera latente, está claro que se desencadenó debido al accidente y que por lo tanto entra dentro del concepto legal de accidente previsto en el artículo 115.2 f) de la LGSS ...' (Expediente Administrativo) SÉPTIMO.- Por Sentencia de fecha 31/1/2017 se estima la demanda de Don Maximo dejando sin efecto el alta médica emitida el 23/8/2016. En el hecho probado quinto dispone que 'al tiempo del alta médica la situación del actor era la siguiente: -rotura de cuerno posterior de menisco interno rodilla izquierda (intervenido) secuela temporal de tendinitis rodilla izquierda (pendiente de tratamiento rehabilitador) (Prueba documental número 15 aportada por la MUTUA) OCTAVO.- En el informe de valoración médica del EVI consta como diagnóstico la gonalgia izquierda por meniscopatía. En afectación actual consta 'refiere cada vez peor, le duele toda la rodilla izquierda y derecha también le duele...' (Expediente Administrativo) NOVENO.- Don Maximo sufre en la actualidad gonalgia izquierda postraumática. Rotura de menisco interno (intervenido el día 11/4/16 y 27/5/17 mediante meniscetomía interna) y menisco externo (intervenido 27/5/17 mediante meniscectomía parcial). Condromalacia moderada de compartimento interno tibio femoral y rótula. Gonalgia derecha postraumática. Rotura del cuerno posterior del menisco interno rodilla derecha (tratamiento mediante infiltración con corticoide y anestésico intraarticular el día 23/7/16) Don Maximo no puede estar en situación de bipedestación o deambulación prolongada, ponerse de rodillas, cuclillas, correr, saltar, caminar sobre terreno irregular, realizar trabajos en altura, subir y bajar cuestas y escaleras de forma repetitiva, realizar trabajos que produzcan sobrecarga continua de la rodilla derecha o izquierda.

(Informe pericial aportado por la parte demandante como prueba documental número 1 y ratificación en el acto del juicio) DÉCIMO.- Las funciones desempeñadas por Don Maximo son las propias de su profesión (no controvertido) DECIMO
PRIMERO.- La base reguladora de la prestación solicitada asciende a 14.587,17€ anuales y la fecha de efectos es de 25/10/2017 (no controvertido).'

TERCERO.- En el fallo de la sentencia de la instancia, literalmente se recoge: 'SE ESTIMA la demanda interpuesta por Don Maximo contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA COLABORADORA CON LA SEGURIDAD SOCIAL Nº151 ASEPEYO y CIENTO OCHENTA GRADOS OBRAS Y SERVICIOS S.L, DECLARANDO que la parte demandante se encuentra afecta de incapacidad permanente derivada de accidente de trabajo en el grado de incapacidad permanente total para su profesión habitual de oficial de 2ª de oficios de la construcción condenando a la MUTUA COLABORADORA CON LA SEGURIDAD SOCIAL Nº151 ASEPEYO a abonar al demandante una pensión en la cuantía equivalente al 55 % de su base reguladora de 14.587,17€ anuales, con las revalorizaciones y mejoras y descuentos que legalmente le correspondan y con efectos de 25/10/2017.

Se condena al Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social como responsables subsidiarios y a la empresa CIENTO OCHENTA GRADOS OBRAS Y SERVICIOS S.L, a estar y pasar por la anterior declaración.'

CUARTO.- Contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por D. Maximo , y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- El demandante, D. Maximo , interpone recurso de suplicación frente a la sentencia dictada el 19 de abril de 2018 por el Juzgado de lo Social nº 5 de de Las Palmas de Gran Canaria en los autos 30/18, seguidos en materia de seguridad social que estima la demanda planteada y reconocer al actor en situación de incapacidad permanente total para su profesión de oficial 2ª condenando a la Mutua colaboradora de la Seguridad Social Nº151 Asepeyo (en adelante ASEPEYO), a abonar al demandante una pensión equivalente al 55% de su base reguladora de 14.587'17 euros anuales, con las revalorizaciones y mejoras y descuentos que legalmente correspondan, con efectos 25/10/17.

La referida sentencia fue objeto de petición de aclaración, a instancia de petición efectuada por la parte actora, y mediante Auto de fecha 25 de mayo de 2018, se resuelve no aclarar la sentencia. La referida aclaración se efectuaba en relación al cálculo de la base reguladora de la prestación de IPT reconocida al actor. En el fundamento jurídico segundo de dicho auto literalmente se recoge: -En el presente caso, la base reguladora no fue controvertida en el acto de juicio, por lo que la aclaración solicitada excede de lo regulado legalmente. Por lo expuesto no procede la aclaración solicitada, debiendo mantenerse íntegramente todos sus pronunciamientos-.

El recurso ha sido impugnado por la parte la MUTUA ASEPEYO.

El único objeto del recurso de la parte actora, tal y como ella misma indica se cierne sobre la cuantificación de la base reguladora de la Incapacidad permanente total (IPT) reconocida.



SEGUNDO.- En un primer motivo, al amparo del art. 193 b) LRJS , solicita la revisión de los hechos probados, proponiendo la modificación del hecho probado decimoprimero, cuya sustitución se propone de acuerdo con el siguiente tenor literal: 'DECIMO
PRIMERO.- La base reguladora de la prestación solicitada asciende a 1.377,60 Euros mensuales y la fecha de efectos es de 25/10/2017.' Se ampara la recurrente en prueba documental ( folios 189 a 190 y 208 a 209).

Entiende la recurrente que procede la anterior modificación en tanto en cuanto el cálculo de la base reguladora del actor debe ser de 45'92 euros/días (1.377'60 euros mensuales) a tenor de las mensualidades correspondientes al periodo comprendido entre 14 de julio de 2015 a 9 de septiembre de 2015, siendo la fecha de la baja como consecuencia del accidente el 3/9/15. De este modo, entiende la recurrente, tal y como lo expresa en el motivo de infracción jurídica que el concepto -plus transporte- que venía percibiendo el actor debe incluirse en el calculo de la base reguladora de la pensión reconocida al actor, pues el art. 147.1º de la LGSS establece que así debe ser a la hora de determinar la base de cotización para todas las contingencias y situaciones amparadas por la acción protectora del Régimen General, incluidas las de accidente de trabajo.

La impugnante MUTUAASEPEYO, se opuso a esta modificación destacando que no hubo controversia ni debate en el juicio celebrada en la instancia respecto a la fijación de la base reguladora. Y se añade que por parte de esta Entidad colaboradora se ha efectuado el cálculo de la base reguladora de acuerdo con lo establecido en la ley. Igualmente se opone, en términos jurídicos a la inclusión del plus transporte en el cálculo de la base reguladora de acuerdo con el art. 58 del Reglamento de Accidentes de trabajo de 1956, que no debe confundirse con la base de cotización.

Como viene señalando esta Sala en reiteradas sentencias de fechas 23 de julio de 2015 (rec. 148/15 ), 15 de diciembre de 2015 (rec. 1014/2015 , o 30 de marzo de 2015 (rec. 1265/14 ), entre otras: -A) En cuanto a los motivos de revisión fáctica con fundamento en el apartado b) del artículo 193 LRJS (Ley 36/11), que constituye reproducción literal del Art. 191.b LPL , la Jurisprudencia relativa a los requisitos que han de darse para la procedencia de la reforma de los hechos probados en el recurso de casación ( SSTS 23/04/12, Rec. 52/11 y 26/09/11, Rec. 217/10 ), cuya doctrina resulta aplicable al de suplicación, dado su carácter extraordinario y casi casacional ( STC 105/08 , 218/06 , 230/00 ), subordina su prosperabilidad al cumplimiento de los siguientes requisitos: a) Indicar el hecho expresado u omitido que el recurrente estime equivocado, siendo posible atacar la convicción judicial alcanzada mediante presunciones, si bien para ello resulta obligado impugnar no solo el hecho indiciario de la presunción judicial sino también el razonamiento de inferencia o enlace lógico entre el mismo y el hecho presunto ( STS 16/04/04 , RJ 20043694 y 23/12/10, Rec. 4.380/09 ) Debe tratarse de hechos probados en cuanto tales no teniendo tal consideración las simples valoraciones o apreciaciones jurídicas contenidas en el factum predeterminantes del fallo, las cuales han de tenerse por no puestas ( STS 30/06/08 , RJ 138/07), ni tampoco las normas jurídicas, condición de la que participan los convenios colectivos, cuyo contenido no debe formar parte del relato fáctico ( SSTS 22/12/11, Rec. 216/10 ).

b) Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera evidente, manifiesta y clara, sin que sean admisibles a tal fin, las meras hipótesis, disquisiciones o razonamientos jurídicos.

c) Al estar concebido el procedimiento laboral como un proceso de instancia única, la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud únicamente al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, de ahí que la revisión de sus conclusiones únicamente resulte viable cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de medios de prueba hábiles a tal fin que obren en autos, no siendo posible que el Tribunal ad quem pueda realizar un nueva valoración de la prueba, por lo que, debe rechazarse la existencia de error de hecho, si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes.

Como consecuencia de ello, ante la existencia de dictámenes periciales contradictorios, ha de aceptarse normalmente el que haya servido de base a la resolución que se recurre, pues el órgano de instancia podía optar conforme al artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por el que estimara más conveniente y le ofreciera mayor credibilidad, sin que contra la apreciación conjunta de la prueba quepa la consideración aislada de alguno de sus elementos y solo pudiendo rectificarse aquel criterio por vía de recurso si el dictamen que se opone tiene mayor fuerza de convicción o rigor científico que el que ha servido de base a la resolución recurrida.

d) El contenido del documento a través del que se pretende evidenciar el error en la valoración de la prueba por parte del Juzgador de instancia no puede ser contradicho por otros medios de prueba y ha de ser literosuficiente o poner de manifiesto el error de forma directa, clara y concluyente.

Además, ha de ser identificado de forma precisa concretando la parte del mismo que evidencie el error de hecho que se pretende revisar, requisito este último que se menciona de manera expresa en el Art. 196.3 LRJS al exigir que en el escrito de formalización del recurso habrán de señalarse de manera suficiente para que sean identificados el concreto documento o pericia en que se base el motivo.

e) Fijar de modo preciso el sentido o forma en el que el error debe ser rectificado requiriendo expresamente el apartado 3 del Art. 196 LRJS que se indique la formulación alternativa que se pretende.

f) Que la rectificación, adición o supresión sean trascendentes al fallo es decir que tengan influencia en la variación del signo del pronunciamiento de la sentencia recurrida.

g) La mera alegación de prueba negativa -inexistencia de prueba que avale la afirmación judicial- no puede fundar la denuncia de un error de hecho-.

Sentadas tales premisas, debe desestimarse la modificación propuesta por la parte actora que pretende la modificación de la base reguladora reconocida por la juzgadora en relación con la prestación de IPT reconocida.

Tal desestimación descansa sustancialmente en que, tal y como se recoge expresamente por la propia magistrada de la instancia en el auto de aclaración de 25 de mayo de 2018 de la sentencia recurrida, -la base reguladora no fue controvertida en el juicio-.

Lo anterior se corresponde con lo contenido en el hecho probado Undécimo en el que se contiene la base reguladora de la pensión del actor , y entre parétesis se hace expresa alusión a: -no controvertido-, y seguramente por tal motivo tampoco se hace ninguna referencia más a la dicha base reguladora, hasta llegar al fallo.

La alegación que ahora realiza en suplicación la recurrente, no consta ni en el escrito de demanda, ni tampoco durante la celebración del acto del juicio (dvd), durante el cual y tras ser especificada la base reguladora de 14.587'17 euros/año por la Mutua codemandada , expresamente se manifiesta conformidad por el letrado de la parte actora . Por tanto puede concluirse que la alegación no se hizo en la instancia por lo que ahora en el recurso se trata de una cuestión nueva que no puede ser resuelta en el recurso para no causar indefensión a la otra parte que no pudo efectuar las alegaciones que tuviera por conveniente, además de que tampoco pudo ser resuelta por el juzgador de instancia. La prohibición de formular en el recurso cuestiones fácticas o jurídicas nuevas no alegadas en la instancia es puesta de relieve por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo como puede verse en sus Sentencias de 5 de noviembre de 1993 ( RJ 1993, 8548), 18 de enero de 1994 ( RJ 1994, 199), 4 de febrero de 1997 RJ 1997, 974 )y 6 de febrero de 1998 (RJ 1998, 1951), seguidas por esta misma Sala.

En efecto, de acuerdo con una doctrina reiterada, en los recursos de carácter extraordinario, como la casación o la suplicación, no pueden plantearse cuestiones no debatidas con anterioridad ( STS de 30-4-2003, recurso 1567/02 ), de modo que cualquier 'nuevo planteamiento, aun cuando procediera apreciar que se hubiera cumplido el presupuesto o requisito de recurribilidad que consagra el art. 216 (hoy 217) del Texto articulado de la Ley de Prevención Laboral ( RCL 1990, 922, 1049), habría de determinar la inviabilidad del recurso'. Y ello debido a que -sigue diciendo dicha sentencia- 'la naturaleza extraordinaria y excepcional que es propia del recurso de casación para la unificación de doctrina lleva consigo, cuando lo formula la misma parte que interpuso el de suplicación, que el planteamiento que haga en aquél haya de corresponder con el que hizo en éste, de manera tal que las infracciones que se denuncien sean armónicas con las que fueron acusadas en la suplicación, sin que sean admisibles otras distintas, ya que así resulta de lo dispuesto por el art. 225.2 de la citada Ley Procesal y por el art. 1710.2 de la supletoria Ley de Enjuiciamiento Civil ( RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892)'.

Por los anteriores motivos debe desestimarse este primer motivo del recurso.



TERCERO.- En el motivo de censura jurídica, el recurrente, al amparo del apartado c) del art.193 de la LRJS , solicita el examen de la infracción las normas sustantivas o de la jurisprudencia, por entender infringido el art. 147 del Real Decreto legislativo 8/2015 por el que se aprueba el TRLGSS, así como el art. 26.1 º y 2º del Estatuto de los Trabajadores .

Entiende la recurrente, tal y como se ha expuesto en el anterior motivo, que el cálculo de la base reguladora que obra en la sentencia recurrida es incorrecto y que en su cálculo debieron integrarse conceptos que no se han incluido (Plus transporte).

La impugnante se opuso insistiendo que estamos ante una cuestión nueva, no debatida en la instancia, y por tanto no debe admitirse en esta fase del procedimiento. En cualquier caso, se opone igualmente en cuanto al fondo destacando que la recurrente confunde base de cotización con base reguladora, y que a los efectos que nos ocupan debe estar al cálculo del salario real, del que se excluyen pluses como el de transporte, a tenor de lo previsto en el art. 58 del Reglamento de Accidentes de Trabajo de 1956 .

Debe desestimarse también este segundo motivo del recurso , por su conexión con lo solicitado en el hecho anterior en el que se desestima la mutación del cálculo de la base reguladora, reiterando aquí lo manifestado en aquél, pues al tratarse de una cuestión nueva no debatida en la instancia, no procede su admisión a efectos de suplicación, tal y como se alega acertadamente por la Entidad colaboradora impugnante.

Por todo lo expuesto, procede la desestimación del presente recurso en su totalidad y la confirmación de la sentencia recurrida.



CUARTO.- conforme a lo dispuesto en el art. 235 LRJS , no procede la imposición de las costas a la recurrente.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMAR íntegramente el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de D.

Maximo , frente a la sentencia nº 130/18 de fecha 14 de abril de 2018, dictada por el Juzgado de lo Social nº 5 de Las Palmas de Gran canaria en los autos 30/18 , que confirmamos en su integridad. Sin costas.

Notifíquese la Sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 5 de Las Palmas de Gran Canaria, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Las Palmas nº 3537/0000/66/1090/18 pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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