Sentencia SOCIAL Nº 141/2017, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3371/2016 de 24 de Enero de 2017

Encabezamiento

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Recurso de Suplicación nº 3371/16

Recursos de Suplicación - 003371/2016

Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª . Teresa Pilar Blanco Pertegaz

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª . Ascensión Olmeda Fernández

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª . Isabel Saiz Areses

En València, a veinticuatro de enero de dos mil diecisiete.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 141 de 2017

En el Recursos de Suplicación - 003371/2016, interpuesto contra la sentencia de fecha 19 de abril de 2016, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 6 DE ALICANTE , en los autos 000922/2014, seguidos sobre Despido-Cantidad-con vulneración Derechos Fundamentales, a instancia de D. Bartolomé y Dª Camino , representados por el Letrado D. José María Rico Munto, contra FONDO DE GARANTIA SALARIAL, INSTALACIONES Y SERVICIOS DE GAS 2012 SL, representada por el Letrado D. José Manuel Grau Delgado y siendo parte el MINISTERIO FISCAL, y en los que es recurrente D. Bartolomé y Dª Camino , habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dª .Teresa Pilar Blanco Pertegaz.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: DESESTIMANDO la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por Dª . Camino y D. Bartolomé frente a INSTALACIONES Y SERVICIOS DE GAS 2012, S.L., MINISTERIO FISCAL y FONDO DE GARANTÍA SALARIAL sobre DESPIDO CON VULNERACIÓN DE DERECHOS Y RECLAMACIÓN DE CANTIDAD, ABSUELVO a la empresa demandada de las pretensiones deducidas en su contra'.

SEGUNDO.-Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: PRIMERO.- Dª . Camino , cuyos datos personales obran en autos, suscribió con la empresa demandada un contrato mercantil de agencia en fecha 10/10/2013, en virtud del cual la actora actuaría como agente comercial de la empresa INSTALACIONES Y SERVICIOS DE GAS 2012, S.L., para la promoción y venta de los productos y servicios de ENERGÍA GAS NATURAL, ya que INSTALACIONES Y SERVICIOS DE GAS 2012, S.L. es uno de los distribuidores autorizados de dicha Compañía. En el referido contrato, obrante en el ramo de prueba de la demandada (doc.5), cuyo contenido se tiene por reproducido, se estipuló un plazo de duración de seis meses renovables salvo denuncia previa de cualquiera de las partes. Así mismo, se pactó la obligación a cargo de la empresa de abonar al agente una cantidad, estipulada según código de tablas de ventas, añadiéndose a continuación que los pagos de comisiones se efectuarían por liquidaciones periódicas mensuales en la cuenta corriente indicada por el agente. Las partes estipularon expresamente la no exclusividad de la actora con la sociedad INSTALACIONES Y SERVICIOS DE GAS 2012, S.L. SEGUNDO.- D. Bartolomé , cuyos datos personales obran en autos, trabajaba junto con Dª Camino , acompañándole en su actuación como agente de INSTALACIONES Y SERVICIOS DE GAS 2012, S.L., actuando también en calidad de agente comercial, de modo que algunos contratos eran suscritos por Dª Camino exclusivamente, otros por D. Bartolomé , y otros por ambos conjuntamente. TERCERO.- Los demandantes no tenían un horario concreto fijado por la empresa, aunque acudían cuando tenían por conveniente a las instalaciones de la mercantil demandada para cumplimentar las solicitudes de contrato de suministro que hubiesen suscrito con clientes o para llevar a cabo actuaciones relativas a su actividad comercial. Para ello tenían acceso a las claveswifide la empresa. CUARTO.- Los demandantes prestaban sus servicios con un vehículo marca Citroën Berlingo, matrícula ....XYG , propiedad de D. Luis , socio de INSTALACIONES Y SERVICIOS DE GAS 2012, S.L.; en dicho vehículo consta el nombre comercial 'Servicio Outlet', correspondiente a una empresa que tuvo antiguamente el Sr. Luis . Los demandantes actuaban en las zonas que les indicaban el Sr. Luis o el Sr. Jose Francisco , administrador de la empresa demandada y socio de aquel. Dichas zonas, a su vez, eran las que les autorizaba el cliente principal, ENERGÍA GAS NATURAL. Con carácter general, los actores se movían libremente por las zonas que tenían asignadas (que solían ser Alicante, Torrellano, Elche o San Vicente), aunque en alguna ocasión recibían la recomendación de acudir a una zona determinada o de incidir más en una zona en concreto, como se desprende de las conversaciones transcritas obrantes en autos. Así mismo, recibían indicaciones o recomendaciones sobre el modo en que debían trabajar, con el objeto de ser más eficientes y lograr un mayor número de contratos. Las solicitudes y contratos se cumplimentaban en los modelos y en las hojas del talón autocopiativo proporcionado por la empresa demandada. QUINTO.- Dª Camino cobraba por comisión en función de los contratos que suscribiera con clientes. Así, en el mes de octubre de 2013 recibió la cantidad de 280€ en concepto de 28 contratos firmados, en noviembre de 2013, 100€, el 10/12/2013, la cantidad de 320€, y el 23/12/2013, 235€, y en enero de 2014 (13/01/2014), recibió la cantidad de 146€ (documentos 10 a 13 del ramo de prueba de la demandada). SEXTO.- En fecha 24/09/2014 la Sra. Camino tuvo un leve accidente de tráfico con su coche particular, al ser alcanzada por detrás por otro vehículo. A raíz de dicho accidente, y ante la circunstancia de que su actividad laboral requería pasar tiempo a bordo de un vehículo, los actores interpusieron demanda de conciliación de reconocimiento de derecho y reclamación de cantidad frente a la empresa, en fecha 01/10/2014. El 09/10/2014, día festivo en la Comunidad Valenciana, Dª Camino y D. Bartolomé tuvieron un accidente de tráfico con la furgoneta que les proporcionó el Sr. Luis , propiedad de este (Citroën Berlingo). SÉPTIMO.- En fecha 10/10/2014 a la empresa se le notifica la demanda de conciliación anteriormente referida, a raíz de la cual el Sr. Luis y la Sra. Camino tuvieron una discusión teléfonica, cuya transcripción obra en autos y cuyo contenido se tiene por reproducido, en la que se pone de manifiesto el malestar y el enfado del Sr. Luis por la reclamación efectuada por aquellos. OCTAVO.- El día 21/10/2014 tuvo lugar el acto de conciliación derivado de la reclamación de derecho y cantidad, que terminó con el resultado 'sin avenencia'. Con fecha de 22/10/2014 los actores enviaron un mensaje de whatsapp a D. Luis para indicarle que el lunes 27/10/2014 se reincorporarían al trabajo, pues ya estaban recuperados del accidente, por lo que le preguntaron dónde tenían que acudir. Habida cuenta que el Sr. Luis no contestó a los mensajes, los actores intentaron contactar telefónicamente con aquel y con el Sr. Jose Francisco , sin éxito, aunque finalmente contactaron con la esposa del Sr. Luis , Dª Delia (la conversación se encuentra grabada en CD y transcrita en autos) en la que esta le manifiesta a Dª . Camino que 'no me esperaba esto de ti', 'aquí no tienes que venir, yo no tengo nada para ti, tú nunca has trabajado para nosostros'; y a Bartolomé le dice 'tú trabajabas para ella' (refiriéndose a Dª Camino ). NOVENO.- Los demandantes no han ostentado la condición de representante de los trabajadores. DÉCIMO.- Con fecha de 27/10/2014 se presentó papeleta de conciliación ante el SMAC, celebrándose acto conciliatorio el 17/11/2015, que terminó con el resultado 'sin avenencia'.

TERCERO.-Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte actora D. Bartolomé y Dª Camino , habiendo sido impugnado por la empresa demandada. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- De dos motivos consta el recurso de suplicación entablado por la representación letrada de los demandantes frente a la sentencia de instancia que desestima la demanda sobre despido nulo por vulneración de derechos fundamentales, habiendo sido impugnado el recurso por la empresa demandada como se expuso en los antecedentes de hecho.

En el primero de los motivos que se introduce por el cauce del apartado b del art. 193 de la Ley de la Jurisdicción Social (LJS) se proponen diversas revisiones fácticas que pasamos a examinar a continuación.

La primera de dichas revisiones afecta al hecho probado primero para que se adicione al final del mismo el siguiente tenor: 'El contrato mercantil de agencia de fecha 10/10/2013 entre D. ª Camino y la mercantil demandada fue celebrado en fraude de ley, ya que la relación entre esta y la empresa, así como la de Bartolomé y la misma, era de carácter laboral.'

La adición postulada se apoya en la argumentación que deduce la defensa de los recurrentes en relación con las grabaciones contenidas en el Disco Compacto y la transcripción de las mismas así como en el examen de los documentos obrantes a los folios 295, 297 a 305, 123, 125, 129, 130, 131, 136, 137, 138, 139, 145 y 147 y no puede prosperar por cuanto que contiene valoraciones jurídicas impropias del relato fáctico y predeterminantes del fallo ya que si lo que se discute es la existencia de relación laboral no cabe calificar como tal, en la declaración de hechos probados, la relación mantenida por las partes pues con ello se hace supuesto de la cuestión, además de que las grabaciones y su transcripción no tiene el valor de prueba documental por lo que no es hábil a efectos revisorios en este extraordinario recurso. en este sentido se ha manifestado nuestro Alto Tribunal entre otras, en la sentencia de 26 de noviembre de 2012 ( ROJ: STS 8471/2012), Recurso: 786/2012, en la que se recoge que 'la grabación de audio y vídeo no tiene naturaleza de prueba documental, a efectos de fundar una revisión de hechos probados, al amparo del artículo 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral -actualmente del art. 193 b) de la LJS-, por las siguientes razones:

1º.- La disposición adicional primera apartado 1 de la Ley de Procedimiento Laboral - ahora la disposición final cuarta de la LJS - y el artículo 4 de la LEC , proclaman el carácter supletorio de esta última norma, en defecto de disposiciones en las leyes que regulen el proceso laboral, por lo que limitándose la LPL - ahora la LJS - a establecer en el artículo 90 que se admiten como prueba los medios mecánicos de reproducción de la palabra de la imagen y del sonido, sin establecer cuál es su naturaleza y que tratamiento ha de dárseles, habrá que acudir a los dispuesto en la LEC en este extremo.

2º.- La Ley 1-2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, en su artículo 299 enumera los medios de prueba de que se podrá hacer uso en juicio, diferenciando en su apartado 1 : 1º. Interrogatorio de las partes; 2º. Documentos públicos; 3º. Documentos privados; 4º. Dictamen de peritos; 5º. Reconocimiento judicial y 6º. Interrogatorio de testigos. En el apartado 2 tal precepto dispone que 'también se admitirán, conforme a lo dispuesto en esta ley, los medios de reproducción de la palabra, el sonido y la imagen, así como los instrumentos que permiten archivar y conocer o reproducir palabras, datos, cifras y operaciones matemáticas llevadas a cabo con fines contables, o de otra clase, relevantes para el proceso'.

La Ley 1/2000 ha procedido, a diferencia de lo que sucedía en la anterior LEC, a dar un tratamiento autónomo a los medios de reproducción de la palabra, el sonido y la imagen, diferenciándolos de la prueba documental.

3º.- Consecuencia de la consideración de la naturaleza autónoma de tales medios probatorios es el tratamiento diferenciado que recibe en la LEC a saber:

- El tratamiento independiente que la LEC da a la prueba documental a la que consagra los artículos 317 a 334 y a los medios de reproducción de la palabra, el sonido y la imagen, regulados en los artículos 382 a 384 .

- El artículo 265 LEC al disponer los documentos, escritos u objetos que han de acompañar a la demanda distingue en el apartado 1º 'los documentos en que las partes funden su derecho' y en el apartado 2º 'los medios e instrumentos a que se refiere el apartado 2 del artículo 299 -medios de reproducción de la palabra, el sonido....- si en ellos se fundaran las pretensiones....'.

- Los artículos 267 y 268 LEC establecen la forma de presentación de documentos públicos -copia simple y si se impugnara su autenticidad, mediante original, copia o certificación- y de los documentos privados -original o copia autenticada, uniéndose a los autos o dejando testimonio, con devolución de los originales o copias, o designación del archivo, protocolo o registro donde se encuentren-, no resultando de aplicación a los medios de reproducción de la palabra, el sonido y la imagen.

- El artículo 270 LEC , que regula la presentación en momento no inicial del proceso, se refiere a la presentación no solo de documentos sino también de medios e instrumentos, diferenciando unos de otros.

- El artículo 273 LEC exige que todo escrito o documento que se aporte o que se presente ha de acompañarse de tantas copias literales cuantas sean las otras partes, lo que no se exige en la aportación de instrumentos de reproducción de la palabra, el sonido o la imagen, pues solo prevé la Ley - artículo 382 LEC - que se puede acompañar de una transcripción escrita de las palabras contenidas en el soporte de que se trate, o de los dictámenes y medios de prueba instrumentales que la parte considere convenientes.

- Los documentos tienen un valor probatorio establecido legalmente, para los documentos públicos en el artículo 319 LEC y para los privados en el 326 LEC , en tanto las reproducciones de palabras, imágenes y sonidos captadas mediante instrumentos de filmación, grabación u otros semejantes, han de valorarse según las reglas de la sana crítica, a tenor del artículo 382.3 LEC .

4º.- En el proceso laboral la forma de práctica de una y otra prueba es diferente. En efecto, mientras de la prueba documental que se presente ha de darse traslado a las partes en el acto del juicio, tal y como dispone el artículo 94 LPL - ahora el art. 94 de la LJS -, la práctica de la prueba de medios de reproducción de la palabra, el sonido y la imagen se realiza en último lugar, una vez se han practicado todas las pruebas - artículo 300 LEC -, debiendo consignarse en acta los actos que se realicen para la práctica de dicha prueba, donde se consignará cuanto sea necesario para la identificación de las filmaciones, grabaciones y reproducciones.

5º.- La modificación operada en el artículo 90 LPL por Ley 13/2009, de 3 de noviembre no ha dado nueva redacción al apartado 1 del precepto, que establece que son medios de prueba los medios mecánicos de reproducción de la palabra ( redacción que se mantiene en el actual art. 90 de la LJS), ni tampoco en el artículo 191 b) (actualmente en el art. 193 b ) de la LJS) que regula la revisión de hechos probados, manteniendo que procede a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas.

6º.- La idoneidad de la prueba de los instrumentos de reproducción de la palabra, la imagen o el sonido para revisar los hechos declarados probados en la sentencia de instancia, al amparo del artículo 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral (ahora al amparo del artículo 193 b de la LJS), se enmarca dentro de un recurso de carácter extraordinario. En efecto el recurso de suplicación tiene dicho carácter, tal y como resulta de su configuración legal, expresamente reconocida en la exposición de motivos de la Ley de Bases de Procedimiento Laboral de 12 de enero de 1989 , en su propia regulación y en las normas comunes a los recursos de casación y suplicación que aparecen en la Ley de Procedimiento Laboral. Dicho carácter asimismo ha sido reconocido por el Tribunal Supremo, desde la sentencia de 26 de enero de 1961 y por el Tribunal Constitucional, entre otras, en sentencias 3/83, de 25 de enero de 1983 ; 17/86, de 13 de octubre de 1986 y 79/85, de 3 de julio de 1985 . Consecuencia de tal carácter es la limitada revisión de hechos legalmente permitida, que únicamente puede realizarse a la vista de la prueba documental o pericial practicada en la instancia, por lo que la interpretación del concepto de prueba documental, a la vista del carácter del recurso, necesariamente ha de ser efectuada de forma restrictiva.'

Luego al diferenciar la LEC que rige con carácter supletorio en esta materia respecto a la LJS, entre prueba documental y prueba por instrumentos de reproducción de la palabra, la imagen o el sonido, no puede atribuirse a esta última el carácter de documental lo que impide el éxito de la revisión interesada, como ya se adelantó.

La segunda modificación solicitada concierne al hecho probado segundo para que se suprima del mismo la referencias a la condición de agentes de los demandantes, amparándose en la revisión anterior, en las grabaciones del Disco Compacto y en la transcripción del mismo y se accede a la misma porque la calificación de la actuación de los demandantes como agentes de la demandada implica una valoración jurídica predeterminante del fallo y se ha de tener por no puesta, pese a que no se haya admitido la revisión del hecho probado primero ni sean hábiles las grabaciones del Disco Compacto a efectos revisorios.

La tercera de las modificaciones incide en el hecho probado tercero para que se le dé la siguiente redacción en la que se resalta en negrita el tenor adicionado: TERCERO.- Los demandantes no tenían un horario concreto fijado por la empresa,pero tenían asignada la mañana a trabajar en San Vicente y por la tarde a trabajar en Torrellano,acudían cuando tenían por conveniente a las instalaciones de la mercantil demandada para cumplimentar las solicitudes de contrato de suministro que hubiesen suscrito con clientes, para llevar a cabo actuaciones relativas a su actividad comercialy, cuando Jose Francisco , administrador de la empresa, se lo indicaba.Tenían acceso a las claves wifi de la empresa.'

Las adiciones postuladas se apoyan en las grabaciones del Disco Compacto que no son un medio de prueba hábil a efectos revisorios lo que conlleva su fracaso, además de que de una conversación puntual no cabe extraer la conclusión pretendida.

A continuación se insta la revisión del hecho probado cuarto para el que se propone la siguiente redacción en la que se hace constar en negrita las modificaciones solicitadas: 'CUARTO.- Los demandantes prestaban sus servicios con un vehículo marca Citroën Berlingo, matrícula ....XYG , propiedad de D. Luis , socio de INSTALACIONES Y SERVICIOS DE GAS 2012, S.L.,el vehículo estaba asegurado por la mercantil demandada INSTALACIONES Y SERVICIOS DE GAS 2012, S.L. y se recogía como conductor del vehículo Jose Francisco administrador de la mercantil aseguradora,en dicho vehículo consta el nombre comercial 'Servicios Oulet'(sic).El mismo nombre comercial del vehículo 'Servicios Oulet'(sic) figura en el letrero del local comercial y domicilio social de la empresa INSTALACIONES Y SERVICIOS DE GAS 2012, S.L.-

Los demandantes actuaban en las zonas que les indicaban el Sr. Luis o el Sr. Jose Francisco , administrador de la empresa demandada y socio de aquel. Dichas zonas, a su vez, eran las que les autorizaba el cliente principal, ENERGÍA GAS NATURAL.Los actores no se movían libremente sino que tenían que trabajar en las zonas que el Sr. Jose Francisco les indicaba(que solían ser Alicante, Torrellano, Elche o San Vicente),y en los proyectos que este les preparaba,como se desprende de las conversaciones transcritas obrantes en autos. Así mismo, recibían indicaciones o recomendaciones sobre el modo en que debían trabajar, con el objetivo de ser más eficientes y lograr un mayor número de contratos. Las solicitudes y contratos se cumplimentaban en los modelos y en las hojas del talón autocopiativo proporcionado por la empresa demandada.'

La adición referente al aseguramiento del vehículo se apoya en el seguro del vehículo obrante al folio 123 y ha de ser acogida por desprenderse del mismo y facilitar mayor información sobre el vehículo que se había cedido a los actores. La adición referente al letrero del local comercial se apoya en la foto obrante como documento nº 9 que no es medio de prueba hábil por lo que se ha de rechazar, al margen de que resulta irrelevante para modificar el sentido del fallo de la resolución recurrida. La referencia de que los actores no se movían libremente se apoya en las argumentaciones que realiza en relación con las grabaciones del Disco Compacto que no son un medio de prueba hábil a estos efectos, lo que conduce a su rechazo.

Por último, se solicita la modificación del hecho probado quinto para que se adicione al mismo la siguiente frase: 'Los pagos se realizan con un recibí, la empresa no aporta factura.'

La adición indicada se apoya en la ausencia de facturas y no puede prosperar por cuanto que la incorporación de hechos negativos no tiene cabida en la declaración de hechos probados, al margen de que los mismos se puedan hacer valer en los motivos destinados al examen del derecho aplicado en la resolución recurrida.

SEGUNDO.-En el motivo segundo destinado a la denuncia de la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia se imputa a la resolución recurrida la vulneración de los artículos 1.1 , 1.2 , 8.1 , 56 , 55.3 , 55.5 , 55.6 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , del art. 24.2 de la Constitución Española y de la jurisprudencia contenida en la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana nº 1823/2010, de 9-6-2010 (rec. 946/10 ).

Aduce la defensa de los recurrentes que las relaciones laborales de los actores reúnen las condiciones de voluntariedad, pago, dependencia y ajenidad propias del contrato de trabajo y que es irrelevante el 'nomen iuris' que le atribuyan las partes, transcribiendo a continuación la sentencia de esta Sala a la que se ha hecho mención y que se refiere a la relación mantenida por unas teleoperadoras que trabajaban en los locales de la empresa editorial.

Como indica la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 20 de noviembre de 2015 , Sentencia: 6903/2015 Recurso: 4424/2015 'El problema por tanto, reside en determinar cuándo una relación de representación mercantil se encuentra sometida a la Ley 12/1992, sobre contrato de agencia o, por el contrario, al Real Decreto 1438/1985, de 1 de agosto, que regula la relación laboral de carácter especial de las personas que intervengan en operaciones mercantiles por cuenta de uno o más empresarios, sin asumir el riesgo y ventura de aquellas; en los casos en que, efectivamente, no se haya pactado que el representante deba responder del buen fin de las operaciones.

Cuestión que resulta aún más compleja, desde el momento que los arts. 7 y 9 del RD 1438/85 , al regular las obligaciones del empresario y el trabajador, vienen a establecer un régimen jurídico muy similar al contemplado en los arts. 9 y 10 de la Ley 12/1992 , con lo que, de hecho, nos encontramos que no varía en lo fundamental la forma de prestación de la relación laboral de carácter especial y la sometida al contrato de agencia. Igualmente, respecto a otras materias, tales como: sistema de remuneración, devengo de la comisión, muestrarios, pacto de no competencia; duración y extinción del contrato, indemnización por clientela, etc, la regulación de ambas normas es muy similar, sin grandes diferencias sustanciales.

La clave para diferenciar una y otra situación jurídica no puede ser otra que la mayor o menor independencia de la empresa con que cuente el representante de comercio para realizar su labor. En tal sentido, no solo el art. 1 de la Ley 12/1992 , exige que el agente actúe 'como intermediario independiente', sino que el art.2, establece que 'No se consideraran agentes los representantes y viajantes de comercio dependientes ni, en general, las personas que se encuentren vinculadas por una relación laboral, sea común o especial, con el empresario por cuya cuenta actúan', a lo que se continua añadiendo que, se presumirá que existe dependencia cuando quien se dedique a promover actos u operaciones de comercio por cuenta ajena o a concluirlos por cuenta y en nombre ajenos, 'no pueda organizar su actividad profesional ni el tiempo dedicado a la misma conforme a sus propios criterios'. Este ha de ser el parámetro que nos permita diferenciar la relación laboral de carácter especial, del contrato de agencia, teniendo en cuenta que, como no puede ser de otra forma, el criterio de independencia a que se refieren los arts.1 y 2 de la Ley 12/1992 , no puede ser interpretado como absoluta y total libertad y autonomía para la realización de las labores de intermediación, al margen de cualquier orden, instrucción y control de la empresa por cuenta de la que se actúa. Y así lo entiende también el legislador al establecer, en el art. 9 de la Ley 12/1992 , como obligaciones del agente las de ocuparse con diligencia de los actos u operaciones que se le hubieren encomendado, comunicando al empresario toda la información de que disponga y desarrollar su actividad con arreglo a las instrucciones recibidas del mismo. Cierto que en este último caso se dice 'siempre que no afecten a su independencia', pero esto no desvirtúa el hecho esencial de que el agente también se encuentre obligado a rendir cuentas y someterse a las órdenes e instrucciones generales del empresario, sin que la independencia exigida por el art. 2, pueda llegar al extremo de la total y absoluta libertad de actuación, ajena a cualquier condicionamiento de la empresa.

Así lo ha entendido igualmente el Tribunal Supremo en Sentencia de 2 de julio de 1996 , dictada en recurso de casación para la unificación de doctrina. Como en la misma se dice 'La delimitación del ámbito de la relación laboral especial prevista por el art. 2, 1 f) del ET , desarrollada por el RD 1438/1985, y sus fronteras con la que se genera por el contrato de agencia, regulado por L 12/92, ha de efectuarse actualmente teniendo presente lo que, transponiendo a nuestro ordenamiento interno la Directiva 86/653 CEE, de 18 diciembre 1986, determina en términos imperativos esta última Ley, por la que por vía refleja se deja precisado el ámbito de la exclusión de laboralidad que consagra el art. 1 , 3 f) ET y el de la relación laboral especial prevista por el art. 2, 1 f) del mismo cuerpo legal . La nota que diferencia al representante de comercio, sometido a la relación laboral especial antes citada, de quien asume el papel de agente como consecuencia de la válida celebración de un contrato de agencia, radica esencialmente en la dependencia, la que ha de presumirse excluida, con consecuencias eliminatorias de la laboralidad, cuando aquel que por cuenta de una o varias empresas se dedica a promover o a promover y concluir, actos u operaciones de comercio, despliega dicha actividad en términos de independencia, circunstancia ésta que ha de entenderse concurrente en aquellos supuestos en que, al asumir dichas funciones, queda facultado para organizar su actividad profesional y el tiempo que fuera a dedicar a la misma, conforme a sus propios criterios, sin quedar sometido, por tanto, en el desenvolvimiento de su relación, a los que pudiera impartir en tal aspecto la empresa por cuya cuenta actuare.

La aplicación de tales consideraciones al caso que nos ocupa determina que no pueda ser estimado el recurso, dado que los recurrentes actuaban con independencia funcional respecto de la empresa, no pudiendo afirmarse que no se rigieran por sus propios criterios en cuanto a la actividad y tiempo dedicado a la misma, aun cuando en alguna ocasión recibieran recomendación de acudir a una zona determinada o de incidir más en una zona en concreto o recibiesen indicaciones o recomendaciones sobre el modo en que debían trabajar para ser más eficaces y lograr un mayor número de contratos, cumplimentando las solicitudes y contratos en los modelos y en las hojas de papel autocopiativo proporcionado por la demandada. Así interesa destacar del inalterado relato fáctico de la resolución recurrida quela demandante Camino suscribió con la empresa demandada contrato mercantil de agencia en fecha 10-10-2013 para la promoción y venta de los productos y servicios de ENEGÍA GAS NATURAL de la que la mercantil demandada era uno de los distribuidores autorizados. En el contrato se pactó que tendría una duración de 6 meses renovables salvo denuncia de cualquiera de las partes así como la obligación de la empresa de abonar al agente una cantidad estipulada, según las tablas de ventas, los pagos de las comisiones se efectuarían por liquidaciones periódicas mensuales en la cuenta corriente indicada por la agente. Las partes estipularon la no exclusividad de la actora con la mercantil demandada. El demandante Bartolomé trabajaba junto a Camino , acompañándole en su actuación de modo que unos contratos eran suscritos solo por Camino y otros por Camino y por Bartolomé . Los actores no tenían horario fijado por la empresa y acudían cuando tenían por conveniente a las instalaciones de la demandada para cumplimentar las solicitudes de contrato de suministro que hubiesen suscrito con clientes o para llevar a cabo actuaciones relativas a su actividad comercial, para ello tenían acceso a las claves wifi de la empresa. Los demandantes prestaban sus servicios en un vehículo propiedad de D. Luis , socio de la demandada, en dicho vehículo consta el nombre comercial 'Servicio Outlet' correspondiente a una empresa que tuvo antes el Sr. Luis , el vehículo estaba asegurado por la mercantil demandada INSTALACIONES Y SERVICIOS DE GAS 2012, S.L. y se recogía como conductor del vehículo Jose Francisco administrador de la mercantil aseguradora,

Los actores actuaban en las zonas que les indicaban el Sr. Luis o el Sr. Jose Francisco , administrador de la empresa demandada y socio de aquel, dichas zonas eran las que autorizaba ENERGIA GAS NATURAL. Con carácter general los actores se movían libremente por las zonas que tenían asignadas (que solían ser Alicante, Torrellano, Elche o San Vicente), aunque en alguna ocasión recibían la recomendación de acudir a una zona determinada o de incidir más en una zona en concreto, también recibían indicaciones sobre la forma de trabajar con el objeto de ser más eficientes y lograr un mayor número de contratos. Las solicitudes se cumplimentaban en los modelos y en las hojas del talón autocopiativo proporcionado por la demandada. La Sra. Camino cobraba por comisión en función de los contratos que suscribiera con clientes. En fecha 24-9-14 Camino tuvo un leve accidente de tráfico con su coche particular, a raíz del mismo los actores interpusieron demanda de conciliación sobre reconocimiento de derecho y reclamación de cantidad frente a la demandada. A raíz de la notificación de la papeleta de conciliación a la demandada el Sr. Luis y la Sra. Camino mantuvieron una discusión telefónica. Posteriormente el Sr. Luis no contestó a los mensajes de whatssap enviados por los actores en el que le indicaban que se reincorporarían al trabajo el 27-10-2012 al estar recuperados del accidente de tráfico que sufrieron el 9-10-2012 con la furgoneta que les había proporcionado el Sr. Luis .

Los datos expuestos revelan como ya se adelantó que los demandantes desempeñaban su trabajo con independencia funcional de la empresa demandada, pues, aunque es cierto que recibían a veces instrucciones y recomendaciones sobre la forma de llevar a cabo su trabajo, ellos decidían el tiempo que dedicaban al mismo y el horario en que lo realizaban, sin que la utilización del vehículo propiedad de uno de los socios de la demandada para desplazarse cuando fuera necesario para realizar su cometido implique dependencia o inserción en el círculo organicista del empresario, sino que más bien parece obedecer a la relación de amistad existente entre la Sra. Camino y uno de los socios de la empresa demandada, en concreto el Sr. Luis propietario del vehículo cedido el cual también lo utilizaban los demandados los días festivos como sucedió el 9 de octubre de 2014 en que sufrieron un accidente de tráfico con el susodicho vehículo (hecho probado sexto, segundo párrafo), no constando que la empresa ejerciese respecto a los actores su facultad disciplinaria o les concediese permisos o vacaciones, por lo que se ha de concluir que la indicada relación no reúne los requisitos que caracterizan el contrato de trabajo, pues, en la prestación de servicios llevada a cabo por los actores para la empresa demandada no existe dependencia, ni subordinación, no estando integrado los mismos dentro del círculo organicista y disciplinario de la demandada y aunque no existe constancia de que los actor contasen con una organización empresarial propia para su prestación de servicios para la demandada, lo cierto es que dada la forma de llevar a cabo dichos servicios, tampoco la requería, por lo que al ajustarse la sentencia del juzgado a la conclusión expuesta, no cabe sino desestimar la denuncia de las infracciones jurídicas que efectúan los recurrentes y, por ende, el recurso con la consiguiente confirmación de la sentencia de instancia.

TERCERO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 235.1 LJS, en relación con el artículo 2.d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita , no procede la imposición de costas al gozar el recurrente del beneficio de justicia gratuita.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de Dª Camino y D. Bartolomé , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n.º Seis de los de Alicante y su provincia, de fecha 19 de abril de 2016 , en virtud de demanda presentada a su instancia contra la empresa INSTALACIONES Y SERVICIOS DE GAS 2012, S.L., habiendo sido llamado el Ministerio Fiscal y el Fondo de Garantía Salarial y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600' ºº € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 3371 16.Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave66en lugar de la clave35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En València, a veinticuatro de enero de dos mil diecisiete.

En el día señalado ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el/la Letrado/a de la Administración de Justicia, doy fe.