Sentencia SOCIAL Nº 141/2018, Tribunal Superior de Justicia de Castilla La-Mancha, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 124/2017 de 01 de Febrero de 2018

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA SALA SOCIAL
ALBACETE
SENTENCIA: 00141/2018
C/ SAN AGUSTIN Nº 1 (PALACIO DE JUSTICIA) - 02071 ALBACETE
Tfno: 967 596 714
Fax: 967 596 569
NIG: 13034 44 4 2014 0001832
Equipo/usuario: MPT
Modelo: N02700
RSU RECURSO SUPLICACION 0000124 /2017
Procedimiento origen: DEM DEMANDA 0000611 /2014
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Julia
ABOGADO/A: EMILIANO RUBIO GOMEZ
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSS-TGSS
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
Magistrado/a Ponente: Ilmo. Sr. D. JOSÉ MONTIEL GONZÁLEZ
ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS
D. JOSÉ MONTIEL GONZÁLEZ
D. PETRA GARCÍA MÁRQUEZ
Dª. LUISA MARÍA GÓMEZ GARRIDO
En Albacete, a uno de febrero de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, compuesta por los Iltmos.
Sres. Magistrados citados al margen, y
EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A Nº 141/18
En el Recurso de Suplicación número 124/17, interpuesto por la representación legal de Julia
, contra
la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número uno de Ciudad Real, de fecha 22/09/16 , en los
autos número 611/14, sobre Incapacidad Permanente, siendo recurrido EL INSTITUTO NACIONAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL (INSS) Y LA TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (TGSS).
Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ MONTIEL GONZÁLEZ.

Antecedentes

PRIMERO .- Que la Sentencia recurrida dice en su parte dispositiva: 'FALLO: Que desestimando la demanda formulada por DOÑA Julia , contra INSS Y TGSS , absuelvo a los demandados de todos los pedimentos efectuados en su contra.



SEGUNDO .- Que en dicha Sentencia se declaran probados los siguientes Hechos:
PRIMERO.- Doña Julia , cuyas demás circunstancias personales obran en autos, figura afiliada a la Seguridad Social con número NUM000 , siendo su profesión habitual la de cocinera.



SEGUNDO.- Por resolución del INSS de 15.10.2012 se le reconoció una prestación de incapacidad permanente total para la profesión habitual de cocinera, con derecho al percibo de una pensión inicial de 387,87 euros, con una base reguladora de 705,21 euros y un porcentaje del 55%, correspondiendo el primer pago al período de 11.10.2012 a 31.10.2012. Dicha resolución tomaba como base el dictamen propuesta del EVI de 10.9.2012 que a su vez se sustentaba en el informe de evaluación de incapacidad laboral de 17.8.2012 que recogía como diagnóstico: 'Carcinoma medular de tiroides intervenido (tiroidectomía total + exéresis de 2 adenopatías recurrenciales en 03/2011 completada +n vaciamiento laterocervical bilateral (05/2011). Contractura trapecio, ECM y pectoral izq 2º a Cx de CA medular de tiroides, con trombosis vena yugular dcha parcialmente repermeabilizada y lesión axonal del n.espinal accesorio izq y amiotrofia de trapecio izq. T. Ansioso-depresivo'. Como conclusiones: 'Amiotrofia hombro izq con lesión espinal postquirúrgica en seguimiento. Déficit funcional motor de MSI (4/5). Trombosis vena yugular dcha parcialmente repermeabilizada. Disfonía/tirantez laterocervical. Sintomatología afectiva reactiva ansioso-depresiva con repercusión somática elevada. Ca medular de tiroides en seguimiento estrecho por Endocrinología. Grado funcional III del MAMINSS'. Y como juicio clínico-laboral: 'La paciente no puede reincorporarse laboralmente.

No agotadas posibilidades terapéuticas (Rhb recientemente iniciada, pendiente de estudio neurofisiológico (control de n. espinal) y EE.CC. diversas, en relación con neoplasia de base. La paciente expresa su deseo de reincorporarse si evolucionase favorablemente. Se recomienda demora de calificación y revisar en 6 meses'.

La resolución de 15.10.2014 fue objeto de reclamación previa e impugnación en vía judicial, dictándose sentencia por el Juzgado de lo Social nº 3 bis de Ciudad Real el 14.7.2014 , autos 121/2013, cuyos hechos probados se dan por reproducidos en esta sede, puesto que ya incluyeron las resoluciones del INSS recaídas en el procedimiento de revisión de grado de oficio que es objeto de este procedimiento.



TERCERO.- En el año 2014 se inició el citado procedimiento de revisión de oficio.

El día 5.3.2014 se emitió IMS en el que se recoge como diagnóstico: 'Carcinoma de tiroides tratado con tiroidectomía total y vaciamiento laterocervical bilateral, complicada trombosis de vena derecha, parcialmente repermebilizada y lesión del nervio espinal con déficit funcional residual del segmento cervical y hombro izdo'. Y como conclusiones médico laborales: 'Sin modificaciones con significación ocupacional reseñable en relación al informe anterior'.

El Equipo de Valoración de Incapacidades en su dictamen propuesta de 10.4.2014 propuso denegar la revisión por mantenerse el mismo grado reconocido anteriormente.

Por resolución del INSS de 25.4.2014 se le denegó la solicitud de revisión de grado de invalidez, al no haberse producido variación en el estado de sus lesiones que determine la modificación del grado de incapacidad reconocido.



CUARTO.- Contra la Resolución del INSS Doña Julia formuló Reclamación Previa a la vía jurisdiccional el 2.6.2014, la cual fue desestimada en virtud de Resolución de 3.6.2014.



QUINTO.- Por resolución del INSS de 31.3.2015 se le reconoció el incremento del 20% de la base reguladora de su pensión.



SEXTO.- Se solicita la declaración de una Incapacidad Permanente Absoluta siendo la fecha de efectos el 25.4.2014, la base reguladora de 705,21 euros y el porcentaje del 75%.

SÉPTIMO.- Quien hoy acciona aqueja el cuadro de dolencias residuales siguientes a fecha del expediente de revisión: -Carcinoma de tiroides tratado con tiroidectomía total y vaciamiento laterocervial bilateral.

-Trombosis de vena derecha, parcialmente repermeabilizada.

-Lesión en nervio espinal con déficit funcional residual del segmento cervical en un 50% y limitación de la movilidad de hombro izquierdo con BBAA activos sobre 90º para la ABD y 100 para la AP. BM 4-/5.

Según informe de 25.2.2016 del Servicio de Rehabilitación presenta limitación funcional a nivel cervical y del miembro superior izquierdo secundario a su patología de base. Es importante que evite hacer esfuerzos, como coger peso, y también las actividades que supongan movimientos repetitivos o posturas mantenidas del cuello, de la columna y del MSI. Pendiente de RHB.

OCTAVO.- La Consejería de Sanidad y Asuntos Sociales de Castilla La Mancha dictó el 8.7.2015 propuesta provisional de resolución de la situación de dependencia de Doña Julia , incardinándola en el grado I de dependencia.



TERCERO .- Que, en tiempo y forma, por la parte demandante, se formuló Recurso de Suplicación contra la anterior Sentencia, en base a los motivos que en el mismo constan.

Dicho Recurso ha sido impugnado de contrario.

Elevadas las actuaciones a este Tribunal, se dispuso el pase al Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- En el primer motivo de recurso, amparado en el art. 193 a) de la LRJS , se postula la nulidad de la sentencia de instancia, por infracción del art. 24.1 y 2 de la constitución , art. 238.3 de la LOPJ , art. 97.2 de la LRJS , y doctrina jurisprudencial que se cita; al entender la parte recurrente que la sentencia de instancia presenta el vicio de incongruencia interna, puesto que no se ha producido una adecuada valoración de los informe médicos aportados, lo que en su opinión le generaría efectiva indefensión, y ello porque mientras que se ha valorado el informe médico del servicio de rehabilitación de fecha 25/02/2016, no se ha tenido en consideración el emitido en igual fecha 25/02/2016 por el servicio de psiquiatría.

En relación con el requisito de congruencia de las sentencias, el art. 218.1 de la LEC establece que 'Las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidos oportunamente en el pleito' ; habiendo establecido el Tribunal Constitucional (por todas, Sentencias 144/1.991, de 1 de julio y 183/1,991 , de 30 de septiembre y las que en ellas se citan) que 'el vicio de incongruencia, a los efectos previstos en el art. 24.1 de la Constitución , ha de ser entendido como desajuste entre el fallo y los términos en que las partes formulan sus pretensiones, concediendo más o menos o cosa distinta de lo pedido, y el cual puede entrañar una vulneración del principio de contradicción constitutiva de una efectiva denegación del derecho a la tutela judicial siempre y cuando aquella desviación sea de tal naturaleza que suponga una completa modificación de los términos en que se produjo el debate procesal, sustrayendo a las partes del verdadero debate contradictorio y produciéndose un fallo o parte dispositiva no ordenando o no ajustando sustancialmente a las recíprocas pretensiones de las partes'.

En particular, por lo que respecta a la incoherencia interna de la sentencia, consiste ésta en una 'manifiesta discordancia entre el presupuesto argumental de la Sentencia recurrida y el resultado por ésta alcanzado, y que en última instancia se traduce en la carencia o insuficiencia de la motivación exigible ' ( sentencias del Tribunal Constitucional 117/1996, de 25 de junio ).

En el presente caso, la sentencia de instancia no presenta el vicio de incongruencia denunciado, sino que en la propia sentencia de instancia (fundamento jurídico tercero) se indica que no se procede a valorar el contenido del informe médico emitido el 25/02/2016 por el servicio de psiquiatría, aportado en el mismo acto de juicio, por tratarse de una nueva patología, que no existía al tiempo de la tramitación del expediente administrativo para determinar la situación de incapacidad permanente de la demandante y de la que por tanto no ha tenido conocimiento la entidad gestora hasta el momento mismo del acto de juicio.

En ese sentido, para determinar la capacidad laboral del trabajador, la doctrina jurisprudencial (por todas, sentencia del Tribunal Supremo de 5 de marzo de 2013, rec. 1453/2012 , y núm. 479/2016 de 2 junio , rec. 452/2015 y las que en ella se citan) no ha considerado hechos nuevos ajenos al expediente las dolencias que sean agravación de otras anteriores, ni las lesiones o enfermedades que ya existían con anterioridad y se ponen de manifiesto después, ni siquiera las que existían durante la tramitación del expediente pero no fueron detectadas por los servicios médicos.

Como indica la citada doctrina jurisprudencial, se trata de una posibilidad ya contemplada en los arts.

286 y 426 de la LEC , que ha tenido plasmación positiva en el texto de la LRJS, cuyo art. 143.4 incorpora la posibilidad de incorporar hechos distintos, si son nuevos, o que no hubieran podido conocerse con anterioridad.

Ahora bien, ello no autoriza a que de modo sorpresivo, como ha ocurrido en el presente caso, la parte demandante aduzca nuevas dolencias en el propio acto de juicio, dejando sin capacidad de reacción y de adecuada defensa la entidad gestora. Por ello, la misma doctrina jurisprudencial antes señalada indica que la alegación en el acto del juicio de una nueva enfermedad 'constituye un hecho nuevo que altera sustancial y sorpresivamente la pretensión y sitúa al INSS en indefensión, lo que el asegurado pudo y debió evitar, por ejemplo, al amparo de lo dispuesto en los arts. 78.2 y 143.4 de la LRJS , mediante la simple ampliación tempestiva de su demanda, o incluso solicitando la práctica anticipada de pruebas, para evitar aquél efecto sorpresivo y, a la postre, vulnerador de la tutela judicial de la contraparte. El límite, pues, por imperativo del art. 24 de la Constitución , no se encuentra ya en la introducción de hechos nuevos o que no hubieran podido conocerse con anterioridad, sino en que cualesquiera de éstos han de ser puestos en conocimiento de la contraparte con antelación suficiente como para poder articular sus motivos de oposición, y sus pruebas, evitando así la obvia indefensión que le produciría su sorpresiva incorporación al litigio por la contraria' ( sentencia TS núm. 479/2016 de 2 junio, rec. 452/2015 , ya citada).

En consecuencia con lo expuesto, ha de desestimarse el motivo de recurso examinado, al no haberse producido la infracción normativa que se denuncia.



SEGUNDO.- En el segundo motivo de recurso, amparado en el art. 193 c) de la LRJS , se denuncia infracción del art. 137.1 c) de la LGSS y de la doctrina jurisprudencial que se cita, al entender la trabajadora recurrente que se ha producido una agravación de su estado que permite la revisión del grado de incapacidad permanente inicialmente reconocido, encontrándose en la actualidad afecta de una incapacidad permanente absoluta.

Para que se produzca la revisión del grado de incapacidad por agravación es preciso no solo que se acredite que el estado clínico del actor ha sufrido un empeoramiento, apreciable mediante la comparación de su estado anterior y el que ahora presenta; sino también que tal empeoramiento sea relevante en orden a determinar la capacidad residual laboral del interesado ( sentencia del Tribunal Supremo de 6 de junio de 1981 y 26 de abril de 1982 , y las que en ella se citan).

En el presente caso, la actora obtuvo el reconocimiento de una incapacidad permanente total para su profesión habitual de cocinera, derivada de enfermedad común por Resolución del INSS de 15/10/2012 al presentar el siguiente cuadro clínico: carcinoma medular de tiroides intervenido, grado III del MAMINSS con seguimiento estrecho por endocrinología, contractura trapecio, amiotrofia hombro izquierdo con lesión espinal postquirúrgica en seguimiento, déficit funcional motor de miembro superior izquierdo (4/5), trombosis vena yugular derecha parcialmente repermeabilizada, disfonía/tirantez latero cervical, sintomatología afectiva reactiva ansioso depresiva con repercusión somática elevada. Según el informe médico del EVI de fecha 17/08/2012, la trabajadora no puede incorporarse laboralmente. La indicada calificación fue objeto de impugnación en vía judicial, que mantuvo el grado de incapacidad en sentencia de fecha 14/07/2014, dictada en el proceso 121/2013 del Juzgado de lo Social nº 3 BIS de Ciudad Real .

En la actualidad, la demandante presenta carcinoma de tiroides intervenido con tiroidectomía total y vaciamiento latero cervical, trombosis vena yugular derecha parcialmente repermeabilizada, lesión en nervio espinal con déficit funcional residual del segmento cervical en un 50% y limitación de la movilidad de hombro izquierdo con balances articulares activos sobre 90º para la abd y 100º para la ap, balance muscular 4/5.

Presenta limitación funcional para tareas que requieran la realización de esfuerzos, coger peso, realización movimientos repetitivos o posturas mantenidas del cuello, columna y miembro superior derecho.

El art. 137.5 de la LGSS define la incapacidad permanente absoluta como aquella que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio. Por consiguiente, la invalidez permanente absoluta para todo trabajo supone la impotencia para el ejercicio útil de cualquier actividad por liviana o sedentaria que sea, ( sentencia del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 1985 ), y la inhabilidad para toda posible actividad dentro de la amplia gama de quehaceres laborales, por lo que implica no poder realizar ningún esfuerzo, ni siquiera un trabajo sedentario ( sentencias del Tribunal Supremo de 23 y 30 de enero de 1989 , 14 de febrero y 7 de marzo de 1989 ).

Así, en relación con este grado de incapacidad permanente, la doctrina jurisprudencial ( sentencias del Tribunal Supremo de 22/09/1988 , 21/10/1988 , 07/11/1988 , 09/03/1989 , 17/03/1999 , 13/06/1999 , 27/07/1989 , 23/02/1990 , 27/02/1990 y 14/06/1990 , entre otras), tiene establecido que «la realización de un quehacer asalariado implica no sólo la posibilidad de efectuar cualquier faena o tarea, sino la de llevarla a cabo con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia, y la necesidad de consumarlo en régimen de dependencia de un empresario durante la jornada laboral, sujetándose a un horario, actuando consecuentemente con las exigencias que comporta la integración en una empresa, dentro de un orden preestablecido y en interrelación con los quehaceres de otros compañeros, en cuanto no es posible pensar que en el amplio campo de las actividades laborales exista alguna en la que no sean exigibles esos mínimos de dedicación, diligencia y atención, que son indispensables incluso en el más simple de los oficios y en la última de las categorías profesionales, salvo que se dé un verdadero afán de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia en el empresario, pues de no coincidir ambos, no cabe mantener como relaciones laborales normales aquellas en las que se ofrezcan tales carencias, al ser incuestionable que el trabajador ha de ofrecer unos rendimientos socialmente aceptables».

En el presente caso, la comparación del estado que presentaba la trabajadora cuando originariamente se le reconoció la incapacidad permanente total y el que ahora se objetiva, muestra que no se ha producido empeoramiento significativo o relevante del estado físico de la actora para justificar la revisión del grado de incapacidad invalidante inicialmente reconocido. Así, el examen de los diversos informes médicos aportados a las actuaciones, que se citan en la resolución de instancia, revelan que la trabajadora presenta las mismas limitaciones funcionales que ya tenía con anterioridad, concretadas en la limitación para tareas que requieran la realización de esfuerzos, coger peso, realización movimientos repetitivos o posturas mantenidas del cuello, columna y miembro superior derecho, aunque no presenta afectaciones de gravedad que restrinjan la posibilidad de realizar otras actividades de carácter sedentario y liviano, por lo que no es procedente la revisión del grado de incapacidad solicitado.

En consecuencia, debe desestimarse el recurso formulado y confirmarse la sentencia de instancia.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y especial aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación legal de Dª Julia contra sentencia de 22 de septiembre de 2016, dictada en el proceso 611/2014 del Juzgado de lo Social nº 1 BIS de Ciudad Real , sobre incapacidad permanente, siendo recurridos el INSS y la TGSS; debemos confirmar y confirmamos la citada sentencia, sin expresa declaración sobre costas procesales.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla- La Mancha en Albacete, haciéndoles saber que contra la misma únicamente cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA, que se preparará por escrito dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha en Albacete, dentro de los DIEZ DIAS siguientes a su notificación, durante dicho plazo, las partes, el Ministerio Fiscal o el letrado designado a tal fin, tendrán a su disposición en la oficina judicial los autos para su examen, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 220 de la Ley reguladora de la jurisdicción social . La consignación del importe de la condena, cuando proceda, deberá acreditarse por la parte recurrente, que no goce del beneficio de justicia gratuita, ante esta Sala al tiempo de preparar el Recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la Cuenta Corriente número ES55 0049 3569 9200 0500 1274 que esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, Albacete, tiene abierta en el BANCO SANTANDER, sita en Albacete, C/ Marqués de Molíns nº 13,indicando el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso, y si es posible, el NIF/CIF, así como el beneficiario (Sala de lo Social) y el concepto (cuenta expediente) 0044 0000 66 0124 17, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista. Debiendo igualmente la parte recurrente, que no ostente la condición de trabajador, causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, consignar como depósito la cantidad de SEISCIENTOS EUROS (600,00 €), conforme al artículo 229 de citada Ley , que deberá ingresar en la Cuenta Corriente anteriormente indicada, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo de haberlo efectuado en la Secretaría de esta Sala al tiempo de preparar el Recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.