Sentencia SOCIAL Nº 141/2019, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1325/2018 de 18 de Febrero de 2019

Encabezamiento

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Sección: MAR
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza de San Agustín Nº6
Las Palmas de Gran Canaria
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Fax.: 928 30 64 08
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Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0001325/2018
NIG: 3501644420180001345
Materia: Prestaciones
Resolución:Sentencia 000141/2019
Proc. origen: Seguridad Social en materia prestacional Nº proc. origen: 0000133/2018-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 7 de Las Palmas de Gran Canaria
Recurrente: Avelino ; Abogado: MARIA MERCEDES GONZALEZ JIMENEZ
Recurrido: TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; Abogado: SERVICIO JURÍDICO
SEGURIDAD SOCIAL LP
Recurrido: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; Abogado: SERVICIO JURÍDICO
SEGURIDAD SOCIAL LP
En Las Palmas de Gran Canaria, a 18 de febrero de 2019.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS
en Las Palmas de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D. HUMBERTO GUADALUPE
HERNÁNDEZ, Dña. MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ y D. JAVIER RAMÓN DÍEZ MORO, ha
pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA
En el Recurso de Suplicación núm. 0001325/2018, interpuesto por D. Avelino , frente a la Sentencia
000231/2018 del Juzgado de lo Social Nº 7 de Las Palmas de Gran Canaria dictada en los Autos Nº

0000133/2018- 00 en reclamación de Prestaciones siendo Ponente el ILTMO. SR. D. JAVIER RAMÓN DÍEZ
MORO.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por D./Dña. Avelino , en reclamación de Prestaciones siendo demandados laTESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL e INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y tras celebrarse el acto del juicio se dictó Sentencia desestimatoria el día 22 de junio de 2018 por el Juzgado de referencia.



SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes:
PRIMERO.- La parte actora presta sus servicios como operario de producción almacén de envasado de bebidas y base reguladora de 1.068,93 Euros. Estando de IT desde el 5-1-18. Siendo sus funciones la vigilancia de las máquinas embotelladoras, aportando el material que necesita (tapas, cartones, palets de madera), operando con levadores, subiendo y bajando de estos, y en caso de preparación de pedidos en el almacén, cargar pesos de 10 a 12 kilos

SEGUNDO.- En fecha de 10-5-2016 la parte actora fue declarada en situación incapacidad permanente total para su profesión habitual, y por resolución de 20-11-17 se revisó dejándola sin incapacidad . Dicha resolución se basa en el informe del EVI que consta en autos y se da por reproducido.



TERCERO.- Frente a esa resolución se interpuso reclamación previa que fue resuelta en sentido desestimatorio.



CUARTO.-La parte actora presenta como lesiones anteriores hernia discal L4 l5 L5 S1 intervenido el 9-3-16 y como lesiones actuales proceso locomotor de raquis lumbar con limitación funcional menor del 50%, sintomatología álgica referida y proceso locomotor de hombro izquierdo con limitación funcional menor del 50 % y sintomatología álgida referida.



QUINTO.- De acuerdo a informe de Quirón prevención que consta en autos y se da por reproducido, el actor se encuentra limitado para aquellas tareas que requieran frecuentes o prolongados encorvamientos, permanecer de pie prolongadamente más de dos horas seguidas ni levantar pesos superiores a 15 kilos.'

TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice: 'Que desestimando la demanda interpuesta por Don Avelino contra el INSS y la TGSS debo absolver y absuelvo a los demandados de los pedimentos efectuados en su contra.'

CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por D. Avelino , y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo pasando al Ponente y señalándose para votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- El demandante, que tenía reconocida una incapacidad permanente total para su profesión habitual de operario de fábrica envasadora, impugnó judicialmente la resolución administrativa que, por vía de revisión por mejoría, declaró que no estaba afecto de ningún grado invalidante dando de baja la pensión de que era beneficiario a partir del 01/12/2017, dictándose por el Juzgado de lo Social nº 7 de Las Palmas sentencia desestimatoria de la demanda.

Disconforme con dicha resolución, el beneficiario se alza en suplicación, articulando dos motivos revisorios amparados procesalmente en el apartado b del Art. 193 LRJS , a fin de modificar los ordinales 1º y 4º del relato de hechos probados, y, otro destinado al examen del derecho aplicado, en el que, por la vía del apartado c del mismo precepto de la ley adjetiva, acusa la infracción de los arts. 137 y 143 LGSS (se refiere a la numeración de artículos del antiguo texto refundido). La entidad gestora no impugnó recurso.



SEGUNDO.- En cuanto al motivo de revisión fáctica con fundamento en el apartado b) del artículo 193 LRJS (Ley 36/11), que constituye reproducción literal del Art. 191.b LPL , la Jurisprudencia relativa a los requisitos que han de darse para la procedencia de la reforma de los hechos probados en el recurso de casación ( SSTS 23/04/12, Rec. 52/11 y 26/09/11, Rec. 217/10 ), cuya doctrina resulta aplicable al de suplicación, dado su carácter extraordinario y casi casacional ( STC 105/08 , 218/06 , 230/00 ), subordina su prosperabilidad al cumplimiento de los siguientes requisitos: a) Indicar el hecho expresado u omitido que el recurrente estime equivocado, siendo posible atacar la convicción judicial alcanzada mediante presunciones, si bien para ello resulta obligado impugnar no solo el hecho indiciario de la presunción judicial sino también el razonamiento de inferencia o enlace lógico entre el mismo y el hecho presunto ( STS 16/04/04 , RJ 20043694 y 23/12/10, Rec. 4.380/09 ) Debe tratarse de hechos probados en cuanto tales no teniendo tal consideración las simples valoraciones o apreciaciones jurídicas contenidas en el factum predeterminantes del fallo, las cuales han de tenerse por no puestas ( STS 30/06/08 , RJ 138/07), ni tampoco las normas jurídicas, condición de la que participan los convenios colectivos, cuyo contenido no debe formar parte del relato fáctico ( SSTS 22/12/11, Rec. 216/10 ) b) Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera evidente, manifiesta y clara, sin que sean admisibles a tal fin, las meras hipótesis, disquisiciones o razonamientos jurídicos.

c) Al estar concebido el procedimiento laboral como un proceso de instancia única, la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud únicamente al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, de ahí que la revisión de sus conclusiones únicamente resulte viable cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de medios de prueba hábiles a tal fin que obren en autos, no siendo posible que el Tribunal ad quem pueda realizar un nueva valoración de la prueba, por lo que, debe rechazarse la existencia de error de hecho, si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes.

Como consecuencia de ello, ante la existencia de dictámenes periciales contradictorios, ha de aceptarse normalmente el que haya servido de base a la resolución que se recurre, pues el órgano de instancia podía optar conforme al artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por el que estimara más conveniente y le ofreciera mayor credibilidad, sin que contra la apreciación conjunta de la prueba quepa la consideración aislada de alguno de sus elementos y solo pudiendo rectificarse aquel criterio por vía de recurso si el dictamen que se opone tiene mayor fuerza de convicción o rigor científico que el que ha servido de base a la resolución recurrida.

d) El contenido del documento a través del que se pretende evidenciar el error en la valoración de la prueba por parte del Juzgador de instancia no puede ser contradicho por otros medios de prueba y ha de ser literosuficiente o poner de manifiesto el error de forma directa, clara y concluyente.

Además, ha de ser identificado de forma precisa concretando la parte del mismo que evidencie el error de hecho que se pretende revisar, requisito este último que se menciona de manera expresa en el Art. 196.3 LRJS al exigir que en el escrito de formalización del recurso habrán de señalarse de manera suficiente para que sean identificados el concreto documento o pericia en que se base el motivo e) Fijar de modo preciso el sentido o forma en el que el error debe ser rectificado requiriendo expresamente el apartado 3 del Art. 196 LRJS que se indique la formulación alternativa que se pretende.

f) Que la rectificación, adición o supresión sean trascendentes al fallo es decir que tengan influencia en la variación del signo del pronunciamiento de la sentencia recurrida.

g) La mera alegación de prueba negativa -inexistencia de prueba que avale la afirmación judicial- no puede fundar la denuncia de un error de hecho En el recurso que nos ocupa primeramente se propone para el inciso final del hecho probado 1º el siguiente texto alternativo: -. cargar pesos de 10 a 12 kilos aproximadamente-.

Como se advierte, lo que se pretende es incorporar el término -aproximadamente-, tal y como consta de forma expresa en la descripción realizada por la empresa de las tareas asignadas a la categoría del actor obrante al folio 83. Pero no procede estimar la reforma interesada por ser irrelevante.

A continuación se insta por la parte recurrente la adición de dos párrafos al hecho probado 4º en los siguientes términos: - -En fecha 18.04.2018 el Servicio Canario de Salud emitió informe solicitando RX LUMBAR, TC Y EMG-.

- -El actor está incurso en un nuevo proceso de IT que inició en fecha 05.01.2018 siendo el diagnóstico de hernia discal- discopatía, dolor lumbar irradiada a MD, teniendo una ingesta de los medicamentos que constan en su Plan de Receta Electrónica que se dan por reproducidos-.

La primera adición se fundamenta en el folio 88 y la segunda en el folio 89, a fin de hacer constar la necesidad de realizar un electromiograma para determinar el verdadero alcance de las lesiones que padece el actor, y que como a consecuencia de las mismas no puede realizar su trabajo pues inició un nuevo proceso de IT siéndole prescrita una potente medicación antiálgica.

El informe del folio 88 es de fecha 18/04/2018, correspondiendo al servicio de Neurocirugía, siendo expresivo de lo que afirma el demandante en el primer párrafo que intenta adicionar. El folio 89 es un parte de confirmación a fecha 13/04/2018 de un proceso de IT iniciado el 05/010/2018 (obrante al folio 90), estando la receta electrónica incorporada al folio 82 de autos, por lo que del documento se deduce la certeza de lo que se afirma el demandante en el 2º párrafo que intenta adicionar. Y vamos a acceder a adicionar ambos párrafos ya que, como el recurso va a ser estimado, enriquecen el panorama fáctico que describe la situación clínica del actor de forma relevante.



TERCERO.- En el plano de la censura jurídica invoca el demandante la infracción normativa arriba citada solicitando ser repuesto al grado de incapacidad permanente total inicialmente reconocido. La sentencia de instancia convalidó el criterio administrativo que, por vía de revisión de grado por mejoría de la incapacidad permanente total de que era beneficiario el demandante, le había declarado no afecto de ningún grado invalidante.

Debemos recordar que el grado de incapacidad permanente total para la profesión habitual está configurado como el que impide al trabajador para la realización de todas o las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta. La jurisprudencia ha tenido en cuenta para caso concreto las peculiares circunstancias de mayor o menor dureza de la profesión, así como la exigencia para la dedicación a ésta de la mayor o menor integridad física ( sentencias del Tribunal Supremo de 17 de enero EDJ 1989/203 y 29 de junio de 1989 ). Es, por ello, esencial y determinante para una adecuada calificación jurídica de la situación residual del afectado la profesión habitual, de manera que unas mismas lesiones y secuelas pueden ser o no constitutivas de invalidez permanente en función de las actividades o tareas que requiera la profesión del presunto incapaz pues no se olvide que el artículo 137 del T.R. de la Ley General de la Seguridad Social (hoy art. 194) respecto del grado ahora debatido de incapacidad permanente total lo relaciona con la profesión habitual, debiendo, en consecuencia predicarse que tal grado sólo deberá ser reconocido cuando las secuelas existentes impidan el desempeño de las tareas propias de la actividad laboral con la profesionalidad, dedicación y constancia que la relación laboral exige.

Interpretando el antiguo art. 143.2 LGSS la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, en Sentencias de 31 octubre 2005 (RJ 10106 ) y de 23/04/09 (RJ 3115) ha señalado que las únicas posibilidades que admite la Ley de revisar la declaración de invalidez efectuada: mejoría o agravación de una parte, y error de diagnóstico, de otra. Tanto la revisión por mejoría, como la procedente por agravación, exigen conceptualmente la comparación entre dos situaciones: la contemplada en la resolución que concedió la prestación, declarando el grado que se pretende revisar, y el estado actual del beneficiario, de tal modo que si la situación ha mejorado deberá efectuarse la revisión a la baja, pero si el estado actual del beneficiario coincide con el pretérito que dio lugar al reconocimiento, no puede efectuarse la revisión por mejoría.

Y según reiteradísima doctrina de esta Sala de suplicación, al haber recaído la resolución administrativa impugnada en un expediente de revisión por mejoría es la Entidad Gestora, y no el beneficiario, la que está gravada con la carga de demostrar que las afecciones que padecía el actor habían mejorado hasta el punto de retornarle a la capacitación laboral.

Pues bien, confrontando la situación clínica del demandante cuando se le declaró afecto de una incapacidad permanente total y su estado actual, no podemos compartir el criterio del Juez a quo.

Repárese en que en el informe médico evaluador del primer expediente (folio 29 de autos) se aludía a la dolencia lumbar del modo siguiente: -C. LUMBAR ;CICATRIZ Q. NORMOCONSTITUIDA, DOLORIMIENTO A LA PALPACIÓN CON DISCRETA CONTRACTURA DE PARAVERTEBRALES LUMBARES, FLEXIÓN DE ESPALDA 70º, GIROS Y LATERALIDAD LIMITADOS A ÚLTIMOS GRADOS, NO LASSEGUE, GOLDTHWAITE BILATERAL A UNOS 30º PARA MID Y A UNOS 45º PARA MII.

ROT ROTULIANOS PRESENTES Y SIMETRICOS, ROT AQUILEOS, DIFÍCILES DE OBJETIVAR, NO AMIOTROFIAS, REALIZA PUNTA, TALONES, APOYO MONOPODAL, CLUCLILLAS lt;50%- Y resulta que en el informe del expediente de revisión (folio 48) se afirma: -raquis lumbar no se palpan contracturas con flexión de espalda 70º, giros y lateralidad conservados, fuerza y tono discretamente disminuido para mii, NO Lassegue, Goldthwaite bilateral a 40º para mii y a 20º para mid. Realiza con dificultad puntas, talones, apoyo, cuclillas al 50%- Comparando ambos informes no advertimos, en principio, indicio de mejoría significativa en la dolencia lumbar. Cierto es que al valorarse inicialmente la incapacidad temporal el actor estaba recién operado, pero lo que no se ha probado es que tras la operación haya dejado de estar incapacitado para el trabajo. Así se confirma a la vista de los documentos en que la parte sustentaba su solicitud revisoria del hecho probado 4º pues en el informe de fecha 18/04/2018 del servicio de Neurocirugía se afirma lo siguiente: -52a de edad remitido por ciática derecha L5 de varios meses de evolución.

-AP: HTA.

-EA: cuadro de ciática L% invalidante de 6 meses de evolución con escasa mejoría con tto médico.

-EF: lassegue derecho L5 a 15º, lassegue cruzado izquierdo positivo, rots normales, impotencia funcional a la flexión dorsal sin paresia.

-PC: RMN lumbar de 2012: doble protrusión discal L4-L5 y L5-S1 sin contacto radicular.

plan: -ciática l5 derecha invalidante.

-solicito nueva RMN lumbar (la previa 2012 con escasos hallazgos).

-remito a unidad del dolor para alivio, cita con resultados.

Debe evitar las cargas de peso y las posturas forzadas.

-17/06/2015: RMN lumbar: doble protusión discal L4-L5+L5-S1 D - Predomina la ciática L5 derecha claramente. Pongo en LE.

-18/04/2018: Intervenido en Perpetuo 2016 con mala evolución postoperatoria, dolor lumbar con ciátalgia derecha. Trabaja cargando peso en su trabajo. RMN con artefacto L4-L5 que impide valorar zona operada Solicito RX lumbar y TAC, EMG. Cita con resultados.- En efecto, es claro que el demandante dejó de ser pensionista de incapacidad permanente el 01/12/2017, y que al mes siguiente de volver a la actividad laboral inició el proceso de IT arriba referido, y por la misma patología, obrando al folio 89 parte de confirmación expedido el 13/04/2018 (el mes antes de celebrarse el juicio) donde se indica que se estima una larga duración del proceso.

Por dichas razones, no habiéndose acreditado por el INSS que se haya producido la pretendida mejoría del cuadro clínico que dio lugar al reconocimiento de la incapacidad permanente total, sino lo contrario, no concurre el presupuesto exigido para proceder a la revisión por mejoría decretada por el Ente Gestor.

No habiéndolo entendido así la sentencia de instancia, procede estimar el motivo y consiguientemente el recurso interpuesto contra la misma, revocándose dicha resolución.



CUARTO.- En aplicación de lo dispuesto en el Art. 235.1 LRJS no procede condena en costas, toda vez que la estimación, total o parcial, del recurso de suplicación implica que no haya parte vencida en el mismo, a efectos de imponer el pago de las costas generadas en el mismo a alguno de los litigantes.



QUINTO.- A tenor del Art. 218 LRJS frente a esta resolución podrá interponerse recurso de casación para unificación de doctrina.

Vistos los artículos citados y los demás que son de general y pertinente aplicación,

Fallo

Se estima el recurso de suplicación interpuesto por D. Avelino contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 7 de Las Palmas de fecha 22/06/2018 dictada en los autos nº 133/2018 de dicho Juzgado, revocándose la misma y, estimando la demanda origen del procedimiento, declaramos que el demandante continúa afecto del grado de incapacidad permanente total, condenando al INSS a estar y pasar por tal pronunciamiento y a reponerle en el percibo de la pensión que venía percibiendo, todo ello con efectos de fecha 01/12/2017, debiendo la TGSS estar y pasar por tales pronunciamientos.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Las Palmas nº 3537/0000/66/132518 pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.