Sentencia SOCIAL Nº 1410/2018, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1338/2018 de 03 de Julio de 2018

Encabezamiento

RECURSO Nº: Recurso de suplicación 1338/2018
NIG PV 20.05.4-17/001992
NIG CGPJ 20069.34.4-2017/0001992
SENTENCIA Nº: 1410/2018
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 3/7/2018.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco,
formada por los/a Iltmos/a. Sres/a. D. MODESTO IRURETAGOYENA ITURRI, Presidente en funciones, Dª
ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA y D. JUAN CARLOS BENITO BUTRÓN OCHOA, Magistrados/a, ha
pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por CONSTRUCCIONES Y AUXILIAR DE FERROCARRILES
S.A. contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. 1 de los de DONOSTIA / SAN SEBASTIAN
de fecha 10-4-18, dictada en proceso sobre AEL, y entablado por CONSTRUCCIONES Y AUXILIAR
DE FERROCARRILES S.A. frente a TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO
NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y Africa .
Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JUAN CARLOS BENITO BUTRÓN OCHOA, quien expresa el
criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: '
PRIMERO.-D. Alejandro nacido en fecha NUM000 de 1929, prestó servicios para CONSTRUCCIONES Y AUXILIAR DE FERROCARRILES, SA, desde el día 2 de febrero de 1944 hasta el NUM000 de 1993 por jubilación, como ajustador en taller de montaje y encargado en los últimos años sección 162, desde enero de 1964 maestro 2º en taller de montaje, sección 170 y desde 1974 ayudante de ingeniero en taller de montaje sección 190.

En fecha 11 de enero de 2015 fallece recogiendo en el informe de autopsia hallazgos y diagnósticos finales: mesotelioma pleural maligno que infiltra parénquima pulmonar, diafragma y pericardio parietal, metastatizando a todos los ganglios linfáticos mediastínicos aislados. Numerosas imágenes de invasión vascular tumoral, presencia de numerosos cuerpos de asbestos, placas fibrosas en pleura parietal costal, derrame pleural bilateral y pericárdico y neumonía aguda bilateral.



SEGUNDO.-Por el INSS se reconoce la correspondiente prestación de viudedad a Doña Africa como consecuencia del fallecimiento de D. Alejandro .



TERCERO.- Por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social informa en fecha 7 de julio de 2016 que los diferentes puestos de trabajo desempeñados por el trabajador, zona de producción a juicio del informante teniendo en cuenta la actividad de la empresa, fabricación y montaje de locomotoras y vagones de ferrocarril de diversos tipos sin olvidar el desmantelamiento y reparación de diversas unidades resulta a juicio informante que pudo producir contacto con el amianto utilizado como aislante en dichos periodos al desconocerse los perjuicios que podían causarse a los que manipulaban dichos productos.



CUARTO.- En fecha 9 de julio de 1997 se dicta Sentencia en el Juzgado de lo Social nº 3 de San Sebastián en los autos nº 282/97 en el que se estima la demanda interpuesta por Doña Julia frente a la empresa Construcciones y Auxiliar de Ferrocarriles, SA, Pakea Mutua Patronal de Accidentes de Trabajo, el INSS y la TGSS y se declara la causa del fallecimiento del esposo de la actora, D. Julián , se debió a enfermedad profesional y en cuyo Hecho Probado Segundo se indicaba que su profesión era de Oficial de 1ª habiendo trabajado durante un periodo continuado en frecuente exposición al asbesto (amianto), que estaba producido como material para aislamiento de la calefacción de los trenes. Y en el Fundamento de Derecho Segundo consta, entre otros, que en este sentido de la prueba practicada (informe del Gabinete de Seguridad y Trabajo, así como la testifical de los Sres. Alejandro y Santiago ), ha acreditado que el esposo de la actora trabajó en la Sección en la que se manipulaba y almacenaba el amianto, trabajando con este material, y ello durante el periodo de 1961 a 1979, y sin que la misma quede desvirtuada por tratarse del único trabajador de la Sección que desarrolló la enfermedad.

Obra en autos informe de 7 de julio de 1997 del responsable del Servicio Médico de CAF, SA en el que se indica que en el caso de D. Julián se hace referencia por parte de la familia y por el testigo Sr. Alejandro , a una exposición laboral a amianto hace unos 30-35 años, de intensidad media-alta, en la colocación de material aislante por chorreo de amianto en coches de ferrocarril (probablemente crocidolita).



QUINTO.- Obra en autos informe de Osalan de fecha 5 de diciembre de 2013 sobre informe de la Unidad de Salud Laboral de Osalan en relación a la solicitud de D. Alejandro para ser incluido en el fichero de trabajadores posiblemente expuestos a amianto para la vigilancia postocupacional de la Salud relativa a este Agente y en el que se indica que CAF actualizó el fichero de trabajadores posiblemente a fecha 31/12/2012 y que dado que D. Alejandro ya estaba incluido en ella, no parece necesario volver a actualizarla sin una razón que haga pensar que la misma es incompleta.



SEXTO.-Obra en autos historial de reconocimientos médicos de D. Alejandro , que se da por reproducidos.

SÉPTIMO.- Por Doña Africa se presenta solicitud de recargo en las prestaciones económicas por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo con a la empresa CONSTRUCCIONES Y AUXILIAR DE FERROCARRILES, SA y tramitado expediente oportuno por el INSS, por Resolución de fecha 11 de mayo de 2017 se declara la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad y salud en el trabajo en la enfermedad profesional padecida por D. Alejandro y declara en consecuencia la procedencia de que las prestaciones de Seguridad Social derivadas de la enfermedad profesional citada, sean incrementadas en el 50% con cargo exclusivo a la empresa y se declara la procedencia de la aplicación del mismo incremento con cargo a la empresa respecto a las prestaciones que, derivadas de la enfermedad anteriormente mencionada, se pudieran reconocer en el futuro.

Interpuesta Reclamación Previa se desestima en fecha 31 de mayo de 2017.

OCTAVO.- Se ha agotado la vía administrativa previa.'

SEGUNDO .- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por CONSTRUCCIONES Y AUXILIAR DE FERROCARRILES, SA, contra Doña Africa , INSS y TGSS; debo declarar y declaro la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo de la empresa CONSTRUCCIONES Y AUXILIAR DE FERROCARRILES, SA, en la enfermedad profesional que afectó al trabajador D. Alejandro , declarando la procedencia del recargo en un 40% en todas las prestaciones económicas que se puedan derivar de la enfermedad profesional reconocida al trabajador a consecuencia de su exposición al amianto, con cargo a la empresa demandada CONSTRUCCIONES Y AUXILIAR DE FERROCARRILES, SA.'

TERCERO .- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado por la codemandada Africa .

Fundamentos

PRIMERO.- La resolución judicial de instancia ha estimado parcialmente la pretensión de la empresarial demandante, Construcciones y Auxiliar de Ferrocarriles S.A. (CAF), que peticionaba la reducción del recargo por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo que le ha sido impuesto en el 50%, para que lo sea en un 30% o, subsidiariamente, 35%, constando como antecedentes el fallecimiento del trabajador el 11-1-15 y la prestación de muerte y supervivencia para su viuda, reflejando el juzgador de instancia una falta de audiencia que se subsana en el expediente administrativo, con comunicaciones y alegaciones, y una imposición, graduación o proporcionalidad del recargo que atiende a una doctrina jurisprudencial y, en concreto, se basa en nuestra sentencia de 28-10-14, para en un estudio de vulneración de normas sobre seguridad e higiene, concluir con la imposición del porcentaje del 40% en comparativa de otros casos resueltos (también cita la sentencia de 2-5-12, recurso 892/12). Con todo, da por acreditados los incumplimientos que se desarrollan y el régimen de responsabilidad y la evolución de la normativa y de las infracciones.

Disconforme con tal resolución de instancia, la empresarial condenada CAF plantea Recurso de Suplicación articulando un primer motivo de revisión fáctica al amparo del párrafo b) del art. 193 de la LRJS al que se suman otros dos motivos jurídicos según el párrafo c) del mismo artículo y texto que pasamos a analizar.

El recurso ha sido impugnado por la demandada prestataria de viudedad.



SEGUNDO .- El motivo de revisión fáctica esgrimido al amparo del artículo 193 b) de la LRJS exige recordar que el proceso laboral delimita, desde la Ley de Bases 7/89, la exigencia de un Recurso de Suplicación como medio de impugnación extraordinario propio de una única instancia con cierta naturaleza casacional que solo puede interponerse por motivos tasados, expresos y circunstanciados sin que el Tribunal pueda acceder al examen, con modificación de la resolución de instancia, mas que cuando exista un error en la apreciación de los medios de prueba que consten en el procedimiento, ya sea positivamente, por recoger hechos contrarios a los que se desprenden de la actividad probatoria, o negativamente, por omisión de tales que del mismo modo se desprenden de dichas pruebas. Además el padecimiento del error debe ser palpable y evidente, con trascendencia en el Fallo y variación del procedimiento, y por lo mismo con independencia de su certeza o veracidad.

La revisión fáctica exige determinar el hecho que se impugna y la concreta redacción que se quiere recoger, ofreciendo un texto alternativo, ya sea por omisión, adición, modificación o rectificación pero, en todo caso, evidenciándose las pruebas documentales o periciales que obrando en autos, y siendo concretamente citadas por el recurrente, son base para descubrir, al margen de cualesquiera otros medios probatorios, la infracción normativa de que deriva.

Así respecto de la prueba documental el éxito de la motivación fáctica del recurso extraordinario exige que los documentos alegados sean concluyentes, decisivos y con poder de convicción o fuerza suficiente para dejar de manifiesto el error del Magistrado de instancia, sin lugar a dudas.

En lo que respecta a la prueba pericial, y al margen de la discrecionalidad o apreciación libre del Magistrado de instancia, tan sólo el desconocimiento o ignorancia de su existencia, o la contradicción por emisión de variados informes o dictámenes, hacen que el sentido de la apreciación pueda ser contradictorio permitiendo a la Sala la valoración en conjunto que concuerde con la de instancia o concluya de manera diferente.

En lo que respecta al caso concreto de la presente pretensión de la empresarial recurrente que induce inicialmente a la modificación fáctica del hecho probado 6 al objeto de sustituir el historial de los reconocimientos médicos con la fijación de determinada sentencia del Juzgado de lo Social nº 4 de Donostia de 29-6-00 y la evolución para otro supuesto de estudios, protecciones y períodos, a criterio de la Sala deviene inoperante por cuanto dicha modificación que se refleja teniendo en cuenta los dictados de una sentencia del Juzgado de lo Social nº 4 de Donostia de 29-6-00, en relación a los informes o análisis de la empresarial para con otros trabajadores, deviene inoperante e intrascendente por mucho que sea de una temática pareja en patología y circunstancias. Difícilmente podemos acceder a revisar el relato para con la configuración del supuesto de autos trayendo a colación advertencias de distintos procedimientos y no del presente, por mucho que se quiera invocar cierta vinculación o efecto de cosa juzgada.

Por lo mencionado procede denegar la revisión fáctica propuesta.



TERCERO.- En lo que se refiere a las revisiones jurídicas, al amparo del artículo 193 c) de la LRJS, motivando la interposición del recurso extraordinario en el examen de la infracción de las normas sustantivas o de la jurisprudencia, debe recordarse que el término norma recoge un ámbito amplio jurídico y general que incluye las disposiciones legislativas, la costumbre acreditada, las normas convencionales y hasta los Tratados Internacionales ratificados y publicados. Pero además la remisión a la idea de normas sustantivas no impide igualmente que las normas procesales que determinen el fallo de la resolución deban ser también esgrimidas y alegadas como infracción que se viene a producir en supuestos adjetivos, cuales son entre otros los propios de excepciones de cosa juzgada incongruencia u otros. Y es que la infracción jurídica denunciada debe atenerse al contenido del fallo de la resolución, por lo que en modo alguno la argumentación de la suplicación se produce frente a las Fundamentaciones Jurídicas, sino solo contra la parte dispositiva, con cita de las normas infringidas y sin que pueda admitirse una alegación genérica de normas sin concretar el precepto vulnerado u omisión de la conculcación referida, que impediría en todo caso a la Sala entrar en el examen salvo error evidente iura novit curia o vulneración de derecho fundamental, y en todo caso según el estudio y resolución del tema planteado.

Como en el supuesto de autos la empresarial recurrente denuncia la infracción del art. 164 de la LGSS, inicialmente en relación al art. 223.4 de la LEC y doctrina jurisprudencial en figura de cosa juzgada o vinculación; y en segundo caso, de conformidad con la jurisprudencia que cita en el sentido de proporcionalidad o gravedad del incumplimiento empresarial, para determinar que la cuantía del recargo debe ser, a lo sumo, del 30% o 35% (no del 40% como ha reconocido la resolución de instancia, o el 50% como reconoció la resolución administrativa), analizaremos la temática estrictamente jurídica.

En materia de responsabilidad jurídica en el ámbito de la seguridad social y en materia de prevención de riesgos laborales deviene ineludible afirmar que es al empresario, como parte esencial y sujeto en la relación jurídica obligacional de seguridad social, a quien la normativa legal ha impuesto un mayor cúmulo de deberes jurídicos, cuya insatisfacción de pago genera responsabilidas como forma de sanción por incumplimientos.

De entre las muy variadas obligaciones legales de seguridad social que soporta el empleador (inscripción, afiliación, alta, cotización) es sin duda la razonada por las contingencias profesionales la que, en forma y manera de deuda de seguridad, acapara la mayor importancia a efectos de tal responsabilidad empresarial.

Sin perjuicio de las argumentaciones en virtud de teorias de riesgos profesionales o de teorias de empresa, lo que sí hemos de poner de manifiesto desde ahora es que estamos ante una responsabilidad cercana a la objetiva sobre prestaciones de seguridad social cuya razón de ser está en la naturaleza de los riesgos cubiertos, que no son otros que los riesgos profesionales. La deuda de seguridad del empresario como obligación general de garantizar la seguridad y salud de los trabajadores en el trabajo ( art. 3 y 5 del E.T.) viene refrendada en su incumplimiento por una amalgama de responsabilidades, de entre las cuales le impone el vigente art. 123 de la LGSS, un supuesto especial de recargo de prestaciones económicas en caso de accidente de trabajo y enfermedad profesional.

Esta responsabilidad tiene honda raigambre en nuestro ordenamiento jurídico. Nacida a principios de siglo ( art.5.5 a) de la Ley de Accidentes de Trabajo de 30 de enero de 900, y Ley de Accidentes de Trabajo de 10 de Enero de 1922), y tiene como antecedentes más cercanos el art. 147.2 de la Ley de Seguridad Social de 1966 y el art. 55 del Reglamento de Accidentes de Trabajo del Decreto de 22 de junio de 1957, modificada a su vez por el Decreto de 6 de diciembre de 1962. El actual artículo 123 de la LGSS del año 1994 fue precedido del antiguo y anterior art. 93 de la Ley de 1974 que ha sido reproducido casi literalmente (salvo su apartado 4º que ya fue derogado por el RD 2690/82 del 24 de septiembre). Por otro lado, la Ley 31/95 de Prevención de Riesgos Laborales (que inicialmente preveyó su regulación específica con una regulación novedosa y discordante en su proyecto) especifica en sus art. 42 y ss. las responsabilidades y sanciones en que pueden incurrir las empresas (cuya razón última no fue sino el cumplimiento de la directiva 89/391 CER, relativo a la aplicación de medidas para promover la mejora de la seguridad y la salud de los trabajadores en el trabajo).

Podemos matizar que, en materia de seguridad y prevención de riesgos en el trabajo, la responsabilidad del empresario nace con el incumplimiento de esas prescripciones legales reglamentarias o convencionales en la materia, y no sólo del hecho de que, como conseucencia de ello, haya tenido lugar un desgraciado accidente. Ya el Tribunal Supremo en numerosas resoluciones, que luego citaremos, ha declarado que el bien jurídico protegido en las infracciones en materia de seguridad en el trabajo tiene un carácter cuosiobjetivo, siendo infracción el mero incumplimiento de las obligaciones impuestas sin que sea necesario esperar a la producción del accidente, lo que no implica, por otra parte, una responsabilidad objetiva o completa, dado que en el incumplimiento por parte de la empresa de medidas de seguridad se da siempre y es posible una negligencia o falta de diligencia necesaria en las partes. El empresario infractor de las normas de seguridad e higiene se enfrenta, cuando no ha respetado las medidas generales o particulares de la salud laboral en el trabajo, las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo en función de las carácterísticas de edad, sexo y demás condiciones de cara al trabajador, a un procedimiento de declaración de recargo de prestaciones, que incluso se puede iniciar de oficio ante la jurisdicción social una vez agotada la vía administrativa.

De entre los elementos que exige y destaca necesariamente todo recargo de prestaciones está que la lesión producida debe haber sido precedida por el incumplimiento de alguna obligación de seguridad e higiene en el trabajo ( STSJ Cataluña de 08.10.93, Ara. 5093) y por supuesto, debe existir relación de causalidad entre la infracción cometida y la lesión sufrida ( STS 08.06.87, Ara. 4142 y STSJ Madrid 11.01.90 Ara. 479), de tal forma que esa relación de causalidad no debe de presumirse, sino que debe de probarse por quien la reclama ( STSJ País Vasco de 08.07.97, Ara. 2325), siendo así que si no se conociesen las causas del accidente no se podría apreciar la infracción de la seguridad e higiene (STCT de 13.10.86, Ara. 9405), exigiéndose una evidencia, una prueba determinante de tal causalidad (STCT 04.11.86, Ara. 1944).

Y es que el empresario debe instruir a sus trabajadores sobre los riesgos y los métodos para prevenirlos y vigilar el cumplimiento de las normas ( STSJ País Vasco 21.11.95, Ara. 4379) cualquiera que fuera el lugar en donde el trabajador por su orden y cuenta prestara sus servicios ( STSJ País Vasco de 20.09.91, Ara. 4900), porque el empresario no debe tolerar las conductas arriesgadas (STCT 11.06.86, Ara. 4332) aunque no se le exige tampoco una labor de vigilancia continuada y permanente en cada uno de los trabajos e individualizada en cada trabajador y cada faena concreta (STCT 08.05.86, Ara. 3176).

Por lo tanto, es evidente que la relación de causalidad se rompería y, en consecuencia, el recargo no procedería, cuando el trabajador fuese consciente y conocedor de los peligros que suponía su actuación, así como cuando fuese únicamente responsable de la adopción de las medidas adecuadas y de ponerlas en conocimiento de la empresa ( STSJ Galicia de 26.11.92, Ara. 5347). Es decir, que no procede el recargo cuando existe una imprudencia por parte del trabajador ( STSJ Madrid 13.03.91, Ara. 1863 y STSJ Comunidad Valenciana 23.03.94, Ara. 1229), por lo que la imprudencia profesional del accidentado suele estimarse como exonerante de la responsabilidad del recargo ( STSJ Madrid 30.10.92, Ara. 4959), aunque excepcionalmente no exoneraría de responsabilidad al empresario si la conducta imprudente del trabajador no rompiera a su vez el nexo causal entre la infracción empresarial de la norma de seguridad y el accidente o daño ocurrido ( STSJ País Vasco de 12.09.95, Ara. 3451). Del mismo modo, la responsabilidad tampoco surge si el trabajador accidentado era, por sus especiales características y cargo, quien debía velar por el cumplimiento de las medidas de seguridad inobservadas (podría tratarse de un encargado o un delegado especial), o cuando el accidente se produce por fallo de otro empleado ( STSJ Asturias de 14.11.91, Ara. 6039 y STSJ Navarra de 30.07.96, Ara. 2672). En fin, solo en el supuesto de que el accidente se produzca concurriendo las mayores medidas de seguridad posibles, se pudiera admitir la presencia de un caso fortuito ( STSJ País Vasco de 19.09.94, Ara. 3573), cuando en sucesos imprevisibles no se ha podido evitar ( STSJ Cataluña de 10.05.95, Ara. 1957).

Recordar que la fijación del porcentaje de recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad de higiene derivadas de las condiciones profesionales es discreccional del Juzgador de instancia, sin perjuicio de que tal porcentaje pueda ser modificado por la Sala en suplicación si resulta manifiestamente desproporcionadas las circunstacias del caso y la gravedad de la falta ( STS 11.10.94, Ara. 3788, confirmada por posteriores de fecha 19.01.96, Ara. 112), pudiendo reducirse el porcentaje al aplicar la compensación de culpas empresa-trabajador o al recoger alguna imprudencia del trabajador que unida a incumplimientos del empresario pueda modular el recargo en distintos grados ( STSJ País Vasco de 01.07.97, Ara. 2318).

Con todo, el recargo de prestaciones es independiente de la responsabilidad civil, penal y administrativa del empresario por imprudencia temeraria en la emisión de medidas de seguridad e higiene ( art. 42.3 de la Ley 31/95 y STS de 16.06.92, Ara. 5390), sin que en ningún caso pueda hablarse de una responsabilidad siquiera subsidiaria del Instituto Nacional de la seguridad Social como sucesor del extinguido Fondo de Garantías de Accidentes de Trabajo, por cuanto ya no le atañe responsabilidad alguna como señala la STS de 08.03.93, entre otras muchas.

Por lo tanto, la naturaleza del recargo es claramente punitiva, por ello la responsabilidad del pago de recargo recae directamente sobre el empresario infractor y no puede ser objeto de aseguramiento alguno, siendo nulo de pleno derecho cualquier pacto o contrato que se realice para cubrirla, compensarla o transmitirla, siendo su plazo de prescripción de cinco años ( STSJ País Vasco 11.10.91, Ara 5797).

La competencia para resolver la procedencia y porcentaje al recargo administrativamente corresponde al INSS en tales procedimientos, e instado normalmente por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, mediante informe propuesta, previa extensión del acta de infracción, en la que se recogen los hechos y circunstancias concurrentes de las disposiciones infringidas, la causa concreta del motivo del recargo y, normalmente, el porcentaje propuesto.

Por último, la recaudación del recargo declarado se puede hacer a través de la Tesorería General de la Seguridad Social, mediante la comunicación y una reclamación de deuda con la exigencia de la constitución del oportuno capital-coste correspondiente.

La Orden Ministerial de 21 de julio de 1982, con vigencia a partir del 1 de febrero de 1983 (art. 12, dado que la resolución de la Dirección General de Trabajo, de 30-Sp-82, aprobando las normas anunciadas en art.

10 se publicaron en el BOE del 18-Oc-82), que ciertamente es de las primeras que afronta de manera exclusiva la prevención de dicho riesgo, pero ello no significa que con anterioridad no hubiera reglas destinadas a evitar que el amianto causara daños en la salud de los trabajadores o redujera su relevancia, y cuya trasgresión, por tanto, haya podido generar responsabilidad empresarial en orden a indemnizar los efectos lesivos generados en el trabajador.

No es preciso ahora que hagamos una exposición de esa ordenación anterior con carácter general, abordando su examen a raíz de las concretas conductas incumplidoras que el recurso señala y siempre limitados por los términos de la norma invocada por la parte demandante, como lo exige el carácter extraordinario de este tipo de recurso.

En todo caso, sí merece destacar que desde antes de que dicho demandante iniciara la prestación de sus servicios en las empresas demandadas ya se mencionaba a la asbestosis, en cuanto variedad de neumoconiosis (definidas éstas, como género común, en el art. 1 de la OM de 7 de marzo de 1941, a efectos de su consideración como enfermedad profesional, como las enfermedades pulmonares de tipo degenerativo o fibroso, ocasionadas por la aspiración e inhalación de polvo, habitualmente en suspensión en los ambientes de trabajo de determinadas industrias, entre las que ahora interesa destacar que se incluían las del vidrio).

Concretamente, se la incluía como una enfermedad profesional en la industria del vidrio, derivada del riesgo del polvo, en el cuadro incluido en el anexo del Decreto de 10 de enero de 1947 de creación del Seguro de Enfermedades Profesionales, aunque no de manera singularizada, sino englobada como una más de las especies de neumoconiosis, que constituía, en realidad, el tipo de enfermedad profesional vinculado a la inhalación de polvo (cuya concreta naturaleza resultaba irrelevante y revela que, a la sazón, no había una expresa protección contra el riesgo del trabajo con amianto). Mención que se mantiene en el nuevo cuadro de enfermedades profesionales contenido en el Decreto 792/1961, de 13 de abril, si bien ya catalogando la asbestosis como enfermedad profesional específica y vinculada a determinados tipos de trabajos relacionados con el amianto, como son su extracción, preparación o manipulación, o de sustancias que lo contengan, la fabricación o reparación de tejidos de amianto (trituración, cardado, hilado y tejido) y la fabricación de guarniciones para frenos, material aislante de amianto y productos de fibrocemento (apartado 25, dentro del grupo de enfermedades sistemáticas), que evidencia ya la plena conciencia del daño a la salud que podía provocar el contacto con el amianto (y que no derivaba de la directa manipulación de esta sustancia mineral por el trabajador sino de la presencia del polvo que desprendía ese tipo de actividades y posibilitaba su inhalación), expresamente aclarada en el listado de enfermedades profesionales aprobado por R. Decreto 1995/1978, de 12 de mayo, al fijar el elenco de trabajos susceptibles de tipificar esta enfermedad profesional, incluyendo al efecto todo tipo de trabajo expuesto a la inhalación de polvos de amianto (asbesto), según su apartado C)-1-b).

Además, el Reglamento de Industrias Molestas, Insalubres, Nocivas y Peligrosas (RIMINP), aprobado por Decreto 2414/1961, de 30 de noviembre, imponía un nivel máximo de concentración de partículas de amianto en el aire del interior de las explotaciones (concretamente, 175 millones de partículas por metro cúbico, que equivalen a 175 partículas por centímetro cúbico), según su art. 18 (en relación con su Anexo 2), en regla que no perdía su naturaleza preventiva laboral, dada la remisión que al efecto hacían el art. 1 RSHT y el art. 7-1 OGSHT.

Y así un cúmulo de normativas que iremos mencionando y que culminan en el actual Reglamento de Enfermedades Profesionales Real Decreto 1299/06 de 10 de noviembre o en las últimas Directivas 2009/148/ CDE del Parlamento y del Consejo de 30 de noviembre de 2009 sobre amianto (DO 1612/09) y otras.

Tal es así que en el supuesto concreto de autos, y a la vista de los antecedentes judiciales que recogen la calificación de enfermedad profesional y la exposición a amianto para la pensión de viudedad, debemos partir de la idea y mención de la existencia insoslayable de una tipicidad y culpabilidad que puede preconizarse respecto de una normativa previa a la de los años 80, por muy genérica o indeterminada que apareciese, por cuanto aquellos incumplimientos se constatan en la exigencia de unas medidas preventivas que en el supuesto de autos entenderemos que se han probado como incumplidas aunque lo fuesen en ámbitos de culpabilidad que atienden a una evolución de la norma de prevención.

Es cierto que una vez establecida la normativa aplicable y aun cuando la prestación de servicios diga relación a una normativa anterior a 1984, lo evidente es que no acontece una especie de retroactividad de la norma sancionadora por exigir responsabilidad respecto de hechos previos no constitutivos de infracción, por cuanto en esa normativa previa a 1984 también se contienen referencias a la enfermedad profesional, al amianto, a sus obligaciones y a sus normas preventivas, aunque lo fuesen de manera mas genérica o menos pormenorizada.

El esfuerzo de disquisición jurídica y judicial de las contrapartes respecto a como se ha contraído la enfermedad o de la referencia genérica a los actos y consecuencias de la manipulación del amianto, a su época histórica y a la referencia a un número indeterminado sin alusión concreta a infracciones puntuales, no supone una estrategia de salvamento o irresponsabilidad ni impide aplicar una verdadera imputación de responsabilidad exigible, por cuanto acreditada la prestación de servicios y la exposición al amianto y constatada la realidad de ciertas infracciones que podemos delimitar e imputar a las empresariales, la consecuencia ineludible en la relación de causalidad evidente es la imposición del recargo por cuanto la alusión al cumplimiento de determinadas obligaciones legales también en los años anteriores a 1984, llevan aparejada una actividad probatoria empresarial de diligencia legal exigible para con la deuda de seguridad que cerciore el cumplimiento de aquella normativa puntual, que no se produce en el supuesto de autos.

Por ello debemos afirmar que de la expresión y prueba de las alegaciones e impugnaciones de la empresarial, se confiere una realidad de infracciones en la prestación de servicios y manejo de la sustancia peligrosa (amianto), que requiere una reconducción judicial atendiendo a esos antecedentes y declaraciones en el ámbito, no solo del recargo, sino también de muchas pretensiones de indemnizaciones y responsabilidades empresariales, que desconocemos en el supuesto de autos.

Lo evidente es que estamos ante una realidad de prestación de servicios con exposición y manipulación de la sustancia peligrosa, con una ausencia de protección, con un deber genérico y otro mas específico que se encuentran incumplidos, y se justifican no solo por el tiempo de exposición y responsabilidades que delimitan las declaraciones judiciales, sino por el devenir de los pronunciamientos judiciales firmes como son conocidos por la misma empresarial (CAF).

Resulta dificultoso atraer la motivación de la empresa recurrente hacia una minoración de su posible responsabilidad y culpabilidad haciendo acopio de la existencia revisada de ciertos reconocimientos o de la muestra de nuestra doctrina jurisprudencial para con la declaración de responsabilidad. Y es por ello que no cabe hablar de una minoración de responsabilidad por cuanto la actividad y carga probatoria de la empresarial, ha resultado detalladora de los cumplimientos de ciertas obligaciones genéricas pero no de los medios de protección y de una ausencia parcial de numerosos reconocimientos médicos que no permiten graduar técnicamente el evento del daño y el cumplimiento de la normativa respecto de una producción de relación causal entre el daño evidente y la vulneración por acción u omisión.

En suma, deviene evidente que la enfermedad fatal tuvo su origen en la inhalación del material tóxico de amianto, que ya existía en el puesto de trabajo, que fue finalmente prohibido y que la concurrencia de la declaración de enfermedad por ese contacto, en ausencia de acreditación específica de falta de manipulación o de cumplimiento de las obligaciones, hacen que ese padecimiento evidencie un origen en la actividad laboral con calificación de enfermedad profesional por parte del ámbito judicial, que nadie ha discutido y que por ello, en lo que concierne a la pensión de viudedad, se exige un cumplimiento del recargo, que en función de los alegatos de las partes, ha supuesto que el juzgador de instancia atempere en una situación media del 40% la responsabilidad, atendiendo al cumplimiento e incumplimiento que relata y de nuestra doctrina judicial que expone.

Con todo, ni siquiera exigimos en nuestra doctrina jurisprudencial una individualización para las empresariales respecto de un comportamiento argumental, contextual y particular, sino que valoramos los incumplimientos y responsabilidades que se pueden suceder, tal cual resume la doctrina jurisprudencial ( sentencia del TS de 18-5-16, recurso 1042/14). Es por ello que, en resumidas cuentas, y como quiera que la empresarial recurrente sigue solicitando una responsabilidad en porcentaje menor de posible imputación reducida, la conclusión a la que llega esta Sala estará en función y atención a las argumentaciones vertidas ut supra, donde la revisión fáctica imposible y el ámbito de doctrina jurisprudencial sobre la responsabilidad en el recargo por falta de medidas de seguridad en un porcentaje, es la confirmación del recargo impuesto en la instancia, por cuanto no hay circunstancias, pautas o argumentaciones diferidas que exijan, en lo concerniente al supuesto de autos, una proposición de disminución del recargo mas allá del 40% que ya le ha sido rebajado (recordemos que el 50% se impuso administrativamente).

Por todo lo mencionado, procede desestimar íntegramente el Recurso de Suplicación de la empresarial recurrente, declarando la existencia de una responsabilidad en el recargo, que delimitamos y confirmamos en el 40% que ha situado la instancia.



CUARTO.- Como quiera que la empresarial recurrente no goza del beneficio de justicia gratuita y ve desestimado su Recurso de Suplicación, en atención al art. 235.1 de la LRJS habrá condena en costas, con pérdida de depósito y aplicación de consignaciones.

Fallo

Que DESESTIMAMOS el Recurso de Suplicación interpuesto por CONSTRUCCIONES Y AUXILIAR DE FERROCARRILES S.A. contra la sentencia dictada en fecha 10-4-18 por el Juzgado de lo Social nº 1 de Donostia en autos 392/17 seguidos a instancia de la hoy recurrente frente a INSS, TGSS Y Africa , confirmando la resolución recurrida.

Se condena en costas a la empresarial recurrente que deberá hacer frente a los honorarios de la Letrada impugnante en cuantía de 800 euros, con pérdida de depósito y aplicación de consignaciones.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/ a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar , al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros .

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1338-18.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1338-18.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.