Sentencia Social Nº 1413/2008, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 3032/2008 de 30 de Diciembre de 2008

Encabezamiento

RSU 0003032/2008

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.3

MADRID

SENTENCIA: 01413/2008

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 003(C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2008 0028287, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0003032 /2008

Materia: MATERIAS DE SEGURIDAD SOCIAL

Recurrente/s: CONSTRUCCIONES VICAM SA, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL INSS

Recurrido/s: CONSTRUCCIONES VICAM SA, Augusto

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de MOSTOLES de DEMANDA 0000365 /2007

Sentencia número: 1413/08-MH

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

JOSÉ RAMÓN FERNÁNDEZ OTERO

MIGUEL MOREIRAS CABALLERO

EMILIA RUIZ JARABO QUEMADA

En MADRID a treinta de Diciembre de dos mil ocho, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 003 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En los RECURSO SUPLICACION 3032 /2008, formalizado por el/la Sr/a. Letrado D/DªJuan Luis Rodríguez García en nombre y representación de CONSTRUCCIONES VICAM SA, y el interpuesto por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social en nombre y representación de INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL INSS y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL TGSS contra la sentencia de fecha 1-10-07, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº1 de MÓSTOLES en sus autos número 365 /2007, seguidos a instancia de CONSTRUCCIONES VICAM SA frente a Augusto , INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL INSS, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL TGSS en reclamación por Accidente de trabajo, recargo de prestaciones, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. MIGUEL MOREIRAS CABALLERO, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

1)- D. Augusto , con DNI n° NUM000 , tiene como profesión habitual la de ayudante de albañil, y en fecha 30-1-05 sufrió un accidente de trabajo cuando prestaba sus servicios para la empresa CONSTRUCCIONES VICAM S.A.

2)-El accidente tuvo lugar cuando el trabajador ejecutaba labores de limpieza de fondo de arquetas en el término municipal de Caudilla en la provincia de Toledo, teniendo la arqueta del accidente una dimensión de 1,30 x 1,30 m de ancho y sobre un metro de altura.

3)- Para la realización de dichos trabajos la empresa CORSAN-CORVIAM S.A. había subcontratado, tanto a la empresa demandada CONSTRUCCIONES VICAM S.A., como a la empresa DOPASAN S.L., quien a su vez subcontrató a un trabajador autónomo para conducir la maquina retroexcavadora.

4)-Los trabajos de limpieza de arquetas se realizaban mediante un equipo de tres personas: 1) un oficial, Sr. Lorenzo , quien prestaba servicios para la empresa demandada; 2) el trabajador accidentado, Sr. Augusto , quien también trabajaba para la empresa demandada; y 3) un maquinista, Sr. Vicente , que conducía una retroexcavadora mixta y que estaba de alta en el RETA, habiendo sido subcontratado por la empresa DOPASAN S.L. El capataz de la obra y quien emitía las órdenes era D° Alberto , que prestaba servicios para la empresa CORSAN-CORVIAM S.A.

4)-El método de trabajo consistía en que el maquinista dirigía la retroexcavadora, situada al borde de la arqueta, con la cual descendía un recipiente colgado de su cazo hasta el fondo de la arqueta. E1 oficial era el encargado de descender a la base de la arqueta para proceder a su limpieza, llenar el recipiente introducido por el maquinista y salir al exterior, indicándole en este momento al maquinista que podía sacar el cazo de la arqueta. Una vez fuera, el trabajador demandado se encargaba de vaciar el cazo con los lodos extraídos de la arqueta.

5)-En un momento determinado, el trabajador demandado le indicó al maquinista que se iba a introducir en la arqueta para ver si su compañero había terminado de llenar el cubo y cuando estaba situado con las dos manos aferradas al marco de la arqueta, el maquinista puso funcionamiento el mecanismo de bajada del cazo de la retroexcavadora, golpeando el borde de la arqueta y con ello las manos del trabajador.

6)-El recipiente utilizado era un bidón de aceite sujeto con una cadena que se había improvisado por los trabajadores, el cual se sujetaba a la retroexcavadora mediante una eslinga; y dicho recipiente no estaba homologado. Con el ruido de la retroexcavadora apenas se podían escuchar las voces de los operarios. Desde la máquina no veía al oficial cuando estaba dentro de la arqueta, ni éste veía al maquinista.

7)-A consecuencia del accidente el trabajador tuvo lesiones consistentes en la imputación traumática del 2° dedo y heridas circulares en 3°, 41 y 5° dedo, siendo necesario posteriormente amputar el 5° dedo; motivo por el ha venido percibiendo prestaciones de incapacidad temporal.

8)-Con fecha 25-9-05 se personó en el centro del trabajo un inspector laboral levantando acta en la que se hace constar que el accidente tuvo lugar por falta de medidas de seguridad por parte de ambas empresas, estimando que las causas del mismo son dos: la presencia de trabajadores en el radio de acción de la máquina, teniendo en cuenta que el método de trabajo no era el adecuado, y la no utilización de un equipo de trabajo correcto, por estimar que la pala excavadora no ofrece la seguridad suficiente para ejecutar tales trabajos.

9)-A consecuencia de dicha visita el Inspector levantó Acta de Infracción n° 563/O5, la cual fue anulada por motivos formales por Resolución de la Consejería de Trabajo y Empleo de la Comunidad de Castilla-La Mancha de fecha 29-11-05. En base a los mismos hechos se inició nuevo expediente sancionador con el n° de acta de infracción 76/2006, la cual fue también anulada por Resolución del mismo organismo de fecha 29-6-06.

10)-En el juzgado del Instrucción n° 2 de Torrijos se están practicando Diligencias Previas n° 1312/2005 en relación con el accidente acaecido.

11)- La empresa demandante se adhirió al Plan de Seguridad y Salud que tenía establecido la empresa CORSAN-CORVIAM S.A. en la obra referida en fecha 26- 4-04.

12)-La empresa demandante había entregado al trabajador accidentado la ropa de trabajo y el material de protección y seguridad personal, y éste había recibido la información suficiente sobre seguridad.

13)-Con fecha 27-10-06 se dictó resolución por el I.N.S.S. en la que se declaraba la responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad y se imponia a ambas empresas (principal y subcontratista)de modo solidario un recargo del 40% sobre las prestaciones de Seguridad Social que debía recibir el trabajador a consecuencia del accidente acaecido.

14)-Contra la resolución del I.N. S.S., el actor interpuso reclamación previa, siendo denegada por resolución administrativa de fecha 21-2-07 .

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Que estimando parcialmente la demanda interuesta por la empresa CONSTRUCCIONES VICAM S.A. frente al INSS, TGSS y D. Augusto debo DECLARAR Y DECLARO que procede imponer a la empresa demandante un recargo del 30% rrespecto a las prestaciones reconocidas al trabajador demandado en relación con el accidente laboral ocurrido el 30-1-05; debiendo estar y pasar la parte demandada por la presente declaración y debiendo absolver a la parte demandada de todos los demás pedimentos de la demanda.

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por el Letrado D/DªJuan Luis Rodríguez García en nombre y representación de CONSTRUCCIONES VICAM SA, y el interpuesto por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social en nombre y representación de INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL INSS y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL TGSS. Siendo impugnado el Recurso del INSS-TGSS por la representación de CONSTRUCCIONES VICAM, S.A. E impugnado ambos recursos de suplicación por el Letrado D. Gabriel Navarro Tomás en nombre y representación de D. Augusto .

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 9-6-08 , dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 20-11-08 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Móstoles (Madrid) ha interpuesto recurso de suplicación el Letrado de CONSTRUCCIONES VICAM, S.A, al amparo de lo dispuesto en el artículo 191 a), b) y c) de la L.P.L., alegando diez motivos de recurrir:

a)El primero, para que se anule la sentencia dictada en la instancia porque "Abierto el acto de juicio y concedida la palabra a la parte actora, se interesó la suspensión de la vista, a fin de que pudiera ser citada como parte la empresa Corsan-Corviam Construcción, S.A., habida cuenta de que tratándose de la declaración de la procedencia o no de un porcentaje de recargo sobre prestaciones de Seguridad Social y de la responsabilidad solidaria de dos empresas, se da al presente la concurrencia de litis consorcio necesario, dado que la resolución que ponga fin al procedimiento, afectará a ambas empresas, tanto en lo relativo al porcentaje de recargo que en su día fuere fijado, como respecto de la procedencia o no de la imposición del recargo".

b)El segundo, con la misma pretensión que el anterior, porque

"conforme consta en el acta, abierto el juicio, esta parte interesó la suspensión del mismo, por razón de la subsistencia de causa penal pendiente de resolución, ante el Juzgado de Instrucción nº 2 de Torrijos.

La denegación de la suspensión interesada genera indefensión a esta parte, y, además puede suponer la coexistencia de dos resoluciones judiciales con pronunciamientos contradictorios entre sí, dado que, a la vista de la prueba documental aportada a los autos, folios 512 a 536, resulta más que probable que la resolución que ponga fin al procedimiento penal declare, además de la absolución del representante legal de Construcciones Vicam S.A., la concurrencia de culpa del trabajador y/o la responsabilidad de uno o varios de los otros coimputados, de las diferentes empresas y personas físicas que son parte en ese procedimiento, y no lo son de éste, así como la inexistencia de conducta negligente alguna por parte de mi representada en relación con las medidas de seguridad".

c)El tercero, con la misma pretensión que los dos anteriores porque "en el acto de la vista esta parte alegó indefensión, y así se reconoce por el INSS en la fase de alegaciones, aunque se opone a la argumentación de esta parte. La indefensión viene dada por razón de haberse sustanciado el procedimiento sobre la base de un acta de infracción nula, y frente a la cual no se puede realizar alegaciones de ningún tipo, ni iniciarse un procedimiento contencioso administrativo, dado que es nula, como se ha dicho, y sin embargo, ha servido para promover y fundamentar una resolución que perjudica gravemente a este parte".

d) El cuarto, para que se revise el hecho probado cuarto de la resolución impugnada añadiéndole: "El trabajador demandado debía prestar su trabajo fuera del perímetro de actuación de la máquina, sin que estuviera previsto en el plan de trabajo que debiera acercarse a la arqueta"

e) El quinto, lo mismo que el anterior, esta vez sobre el hecho probado quinto al que interesa que se añada:"El trabajador se introdujo voluntariamente y sin que nadie se lo ordenara en el perímetro de actuación de la retroexcavadora, sin que tuviera encomendadas otras funciones que la descarga del contenido del cazo, una vez que la máquina lo dejaba al nivel de rasante y se separaba de la carga.

La actuación sorpresiva del trabajador no podía ser prevista por la empresa Construcciones Vicam, S.A".

f) El sexto, para que se suprima el hecho probado sexto dejándolo sin contenido, al estimarlo irrelevante.

g) El séptimo, para que se adicione al hecho probado octavo lo siguiente: "De la documental obrante en autos y la prueba practicada en el acto de la vista, se infiere que el método de trabajo no supone riesgo para el trabajador accidentado, constando igualmente prueba documental que acredita la idoneidad de la pala excavadora para efectuar tales trabajos".

h) El octavo, por infracción del artículo 123 de la L.G.S.S ., así como de la doctrina jurisprudencial que se cita en el escrito de recurso, que la parte recurrente considera que han sido aplicados indebidamente en la instancia.

i) El noveno, por infracción del art. 52.2 de la Ley 8/88, de Infracciones y Sanciones del Orden Social y de la jurisprudencia a él aplicable, así como el art. 24.1 de la Constitución Española, por generarse indefensión, del art. 3º 4 del Real Decreto 1215/1997, de 18 de Julio , en relación con los artículos 4.2 d) y 19 del Estatuto de los Trabajadores, y 17.1 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales y de la doctrina jurisprudencial que cita en su escrito de recurso.

j) El décimo y último motivo del recurso vuelve a apoyarse en el artículo 123 de la L.G.S.S ., que la parte recurrente considera que se ha aplicado indebidamente en la instancia, lo mismo que ha alegado el motivo octavo antes aludido.

Este recurso ha sido impugnado por el Letrado del trabajador accidentado D. Augusto , en base a los motivos que se expresan en su escrito de fecha 21.04.2008, que se dan por reproducidos.

SEGUNDO.- La referida sentencia del Juzgado de lo Social de MOSTOLES (MADRID), también ha sido recurrida en suplicación por el Letrado de la Seguridad Social al amparo de lo dispuesto en el artículo 191 c) de la L.P.L., alegando dos motivos de recurrir: el primero, por infracción del art. 123 de la L.G.S.S . en relación con el art. 39 del R.D. Legislativo 5/2000 ; y el segundo, por infracción del mismo artículo del la L.G.S.S. en relación con el art. 39 del R.D. Legislativo 5/2000 ; y el segundo, por infracción del mismo artículo de la L.G.S.S., el 123 , esta vez en relación con el art. 1.137 del Código Civil , que el Letrado recurrente considera que han sido aplicadas indebidamente en la instancia.

Recurso que ha sido impugnado por el Letrado de Construcciones VICAM S.A., en base a los motivos que se expresan en su escrito de fecha 14.04.2008 que se dan por reproducidos.

TERCERO.- Sobre la pretensión contenida en el primer motivo del recurso de suplicación formulado por el Letrado de Construcciones VICAM S.A., de que se anule la sentencia dictada en la instancia por no haberse citado a la empresa CORSAN-CORVIAM Construcciones S.A., y por no habérsele notificado a esta entidad la Resolución administrativa en la que se impuso el recargo de las prestaciones por falta de medidas de seguridad en el trabajo que constituye el objeto de este procedimiento, la Sala hace suyas por encontrarlas ajustadas a derecho las alegaciones del Letrado del trabajador accidentado impugnando este primer motivo del recurso que son los siguientes:

MOTIVO PRIMERO.

El correlativo lo articula la empresa recurrente con el fin de reponer los autos al estado en que se encontraban en el momento de haberse infringido normas o garantías que han producido indefensión, amparándose para ello, en el artículo 24 de la Constitución Española.

Se basa primero en la solicitud que formuló la empresa "Construcciones Vicam, S.A." al inicio de la sesión de juicio oral, por la que interesó la suspensión de la vista para que fuese citada como parte la empresa "Corsan-Corviam Construcción, S.A.".

Sorprendió entonces y se mantiene ahora esa misma sensación, motivada por la solicitud de suspensión del juicio, por cuanto era la propia empresa hoy recurrente, la demandante en el proceso, quien dispuso del mismo desde su inicio y quien pudo traer como parte, incluso sin la cualidad de demandado, al amparo dei artículo 14 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , a quien creyese oportuno. Por lo que no se trataba de una actividad que correspondiese a la Juzgadora de instancia, sino a la propia empresa demandante, quien a tenor del artículo invocado de la ley de ritos civil, en su demanda pudo y, si le interesaba, así debió hacerlo, citar con dicho carácter ("sin la cualidad de demandado") a dicha empresa. La Ley de Enjuiciamiento Civil señala el momento procesal adecuado para ello que es la demanda.

No se puede entender que concurran en este caso razones de orden público procesal que hayan causado indefensión ni a la empresa demandante "Construcciones Vicam, S.A." que ha constituido la relación jurídico procesal como ha querido, desde su libertad para hacerlo como le ampara su derecho. Ni a la empresa "Corsan-Corviam Construcción, S.A." que fue parte en el expediente administrativo, tuvo conocimiento de la Resolución dictada por el I.N.S.S. y se aquietó a la misma, pechando por lo tanto con sus consecuencias. Por lo que no tiene que ser de forma obligatoria y necesariamente parte en este proceso, salvo que la empresa demandante la cite como "parte no demandada". Luego no se observa que se haya constituido defectuosamente la relación jurídico procesal, ya que la empresa demandante trajo a la litis a quien consideró oportuno.

Sigue el motivo, en segundo lugar, denunciando defectos en el expediente administrativo, al no haberle notificado la Resolución del I.N. S.S. de 27 de octubre de 2006 a la empresa "Corsán-Corviam Construcción, S.A." lo que, según su parecer, acentúa todavía más la necesidad de ser traída al presente proceso.

Sin embargo, la exposición que efectúa el recurrente no es exacta. A la empresa "Construcciones Vicam, S.A." lo que, según su parecer, acentúa todavía más la necesidad de ser traída al presente proceso.

Sin embargo, la exposición que efectúa el recurrente no es exacta. A la empresa " Corsán-Corviam Construcción, S.A." se le notificó el inicio del expediente administrativo por "recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad" (folios 376, 377 y 378) mediante comunicación de 18 de enero de 2006 que recibió el 25 de enero de 2006. Efectuó las alegaciones que consideró oportunas, mediante escrito que figura en autos dentro del expediente administrativo (folios 297 a 303), aportando su apoderado un poder (folios 304 a 313) en el que figuraba su domicilio social, entonces, en la calle Zurbano número 76 de Madrid. Sus alegaciones atentaban al principio de la buena fe procesal, pues manifestó que no guardaba relación alguna con el accidente de trabajo, el trabajador, la empresa subcontratada... Y que podría tratarse de otra empresa diferente.

Según otro poder que figura en autos de la misma empresa, aportado en el año 2007, al folio 153, se desprende que trasladó su domicilio social el 12 de mayo de 2006 a la calle Caballero Andante número 8, Edificio IS, - C.P. 28021- de Madrid. Sin embargo hasta el escrito de 2007, que obra al folio 151 , presentado junto con el poder obrante a los folios 152 y siguientes, no facilitó dicha empresa su nuevo domicilio social al I.N.S.S. El organismo intentó la notificación de la Resolución de 27 de octubre de 2006 en el domicilio que le constaba de la calle Zurbano 76 de Madrid, viniendo devuelto con la nota de "se ausentó"; folio 243. Y ante tal situación, aplicó el artículo 59.5 de la Ley de Régimen Jurídico y del Procedimiento Administrativo Común: publicó los edictos en los Ayuntamientos y en los Boletines de las Comunidades Autónomas donde le constaban domicilios. En el Ayuntamiento de Talavera de la Reina (Toledo) y en el Boletín de Castilla La Mancha, folios 222 y 242. Y en el Ayuntamiento de Madrid y Boletín Oficial de la Comunidad de Madrid, folios 225 y 226.

Quien omitió su obligación de comunicar el cambio de domicilio fue la empresa "Corsán-Corviam Construcción, S.A.", quien señaló el de Zurbano y luego se olvidó de notificar el nuevo. Y el I.N.S.S. obró conforme a derecho. Notificando las comunicaciones precisas en el nuevo domicilio a partir del momento en el que lo conoció, tras el escrito de 16 de febrero de 2007. No constando en el expediente su oposición al mismo, habiéndose aquietado y consentido la Resolución al no haberla impugnado en 2007 tras tener conocimiento de la misma.

La presencia en el presente proceso de "Corsán-Corviam Construcción, S.A." seguido a instancia de "Construcciones Vicam, S.A." solamente depende de esta última empresa, que es quien la pudo citar conforme al artículo 14 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y no lo hizo. No es una cuestión de "orden público procesal", sino una falta procesal imputable a la propia em resa al tiempo de formular su demanda, por lo que el motivo debe rechazarse.

Únicamente añadimos a lo anterior que el principio de justicia rogada que rige nuestro orden jurisdiccional privado, civil y social, obliga al Juzgador ante quien se presente una determinada demanda a estar a lo que en la misma se contenga. Por este principio general de nuestro sistema procesal, si la empresa demandante, en un caso que como éste es de responsabilidad solidaria entre todas las empresas que trabajaban en la obra en que ocurrió el accidente laboral, no quiere dirigirse contra una o varias de las demás entidades responsables solidariamente, el Juzgador en la instancia debe seguir sus pretensiones, y resolverlas, en esos términos por él planteadas, por el demandante que formula el escrito rector del procedimiento, esto es, la demanda que le da origen.

CUARTO.- Respecto del segundo motivo del recurso en el que también se interesa la nulidad de la sentencia dictada en la instancia, también vuelve la Sala a hacer suyas las razones contenidas, en el escrito de impugnación del recurso porque es doctrina jurisprudencial de nuestro Tribunal Supremo que por la existencia de un proceso penal simultáneo que investigue los mismos hechos "no hay razón alguna para la suspensión de un expediente referido a la determinación de la cuantía de la prestación que, en definitiva, haya de percibir la víctima del accidente".(Por todas: Recurso de Casación en Unificación de Doctrina 4.552/2003, Sentencia de 8 de octubre de 2004 .

Continúa el motivo, en segundo lugar, razonando que puesto que se han anulado las actas de infracción levantadas por motivo del accidente de trabajo, números 563/2005, de 29 de junio de 2005; y 76/2006, de 14 de febrero de 2006, carece de base legal que sustente el expediente administrativo por recargo de prestaciones.

Se trata de una afirmación errónea, por cuanto el expediente administrativo no precisa, según el artículo 123 de la Ley General de la Seguridad Social , de la existencia previa de Actas firmes de Infracción de la inspección de Trabajo y Seguridad Social, por falta de medidas de seguridad en el accidente de trabajo. Basta con que se aprecie que "no se han observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo.

En conclusión, las razones expuestas a lo largo del motivo no justifican la suspensión ni del expediente administrativo de "recargo de prestaciones económicas derivado de accidente de trabajo", ni tampoco, del proceso judicial subsiguiente, por lo que el motivo debe ser desestimado.

QUINTO.- Insiste el recurrente en su tercer motivo de recurrir en que la Sala anule la sentencia impugnada reiterando en parte las razones alegadas en su segundo motivo de la suplicación de haberse sustentado la imposición del recargo de las prestaciones derivadas del accidente de trabajo en un Acta de la Inspección de trabajo y Seguridad Social que ha sido anulada. Lo que mantiene que le provoca indefensión. Ante esta reioteración de razones, cabe oponer, reiterándolos a su vez, los argumentos que se han expuesto en el anterior fundamento de ordinal cuarto a las que hay que añadir que cuando se hace referencia en el relato fáctico de la sentencia impugnada, en sus ordinales 8 y 9, al ACTA de la Inspección de trabajo y a sus consecuencias, aunque se incluya entre los hechos probados esta circunstancia no es más que un error de ubicación cometido por la Juzgadora "a quo", pues hace referencia al ACTA y a su contenido jurídico ante los Antecedentes de hecho, entre los hechos probados de la sentencia, o lo hace entre los fundamentos de derecho. Ciertamente sería más apropiado entre los Antecedentes. En cualquier caso los ordinales 8 y 9 no son hechos probados, pueden tenerse por no puestos por su irrelevancia, y de esta inocuidad no puede derivarse ninguna indefensión porque no son ni constituyen ningún motivo de ataque, ningún elemento litigioso susceptible de producir consecuencias jurídicas.

Lo inane no produce ningún efecto y menos aún el de anulabilidad de las sentencias.

No hace falta reiterar por consolidada y conocida la doctrina jurisprudencial sobre el valor de las ACTAS de la Inspección de trabajo y su presunción de certeza que sólo se extiende a los hechos que el Inspector haya presenciado directa y personalmente, nunca a los argumentos jurídicos de la misma. Y los hechos probados 8 y 9 se refieren a estos últimos.

SEXTO.- A modo de complemento de las razones expresadas en el anterior fundamento de derecho y como forma de recalcar las diferencias sutantivas que existen entre los hechos y los argumentos jurídocos, podemos añadir al inicio del estudio y resolución de los motivos de la suplicación cuarto, quinto, sexto y séptimo, los cuatro alegados por la vía del apartado b) del art. 191 de la L.P.L ., que se refiere a la revisión de los hechos declarados probados, que, precisamente porque el recurrente tiene la posibilidad, que ha practicado con la extensión e intensidad que ha considerado oportunos, de modificar, añadir o suprimir cualquiera de los hechos que configuran el relato fáctico de la sentencia que impugna valiéndose de los medios de prueba documentales y periciales obrantes en autos, no puede mantenerse que le haya podido producir indefensión el contenido de un ACTA que tiene presunción de certeza sobre los hechos que hayan sido observados personal y directamente por el Inspector actuante, pero que por tratarse de mera presunción puede ser destruida; más si cabe, cuando dicha Acta ha sido anulada. Es ahora, cuando se inician las alegaciones sobre los hechos por la vía del apartado b) del art. 191 de la L.P.L , cuando tiene la ocasión, incompatible con la situación de indefensión, de que se revisen los hechos declarados probados en la instancia, modificándolas, suprimiéndolas o añadiendo otros nuevos al relato fáctico.

Así, respecto del párrafo que el recurrente pretende que se añada al hecho probado cuarto, no es asumible que pretenda afirmarse, y que la Sala lo estime, que un trabajador al que se le encargan labores de limpieza del fondo de arquetas, como observamos del ya firme por incombatido hecho probado segundo que realizar esas labores "sin que debiera acercarse a la arqueta", cuando inmediatamente se ha dicho por el propio recurrente que "el trabajador demandado se encargaba de vaciar el cazo con los lodos extraidos de la arqueta". La necesidad de hacer esas tareas cerca de la arqueta, por simples razones físicas y territoriales, hace inane su previsión o no en el plan de trabajo.

Quizás, es razonable pensar, no se previó en dicho plan por su obviedad. Lo mismo que el no acercarse ningún trabajador al perímetro de actuación una máquina que están funcionando. Además, ningún trabajador se desplazó de su sitio o lugar de trabajo para acercarse a la máquina sino que fue la máquina la que se acercó al lugar donde se hallaba el accidentado y lesionado.

No puede estimarse, por lo expuesto, este cuarto motivo del recurso.

SÉPTIMO.- Los anteriores argumentos son en parte aplicables para el quinto motivo del recurso pues se refieren, en primer lugar, a algo obvio: la voluntariedad de los movimientos de un trabajador; y, en segundo lugar, no refiere hechos propiamente dichos sino valoraciones u opiniones de cómo hubiera sido más seguro para el trabajador accidentado realizar su trabajo. Esto no es objeto del litigio. La cuestión debatida consiste en analizar no lo que debió haberse hecho, sino lo que efectivamente se hizo no sólo por el accidentado sino por las demás personas que directa o indirectamente, por acción u omisión, tuvieron participación en el accidente.

La valoración que hace el recurrente de haber sido una actuación imprevisible para la empresa, la del accidentado, lleva en sus mismos términos literales la denegación de la admisión de un motivo de recurir sobre hechos cuando se están alegando conceptos jurídicos que no participan de esa naturaleza material.

OCTAVO.- El recurrente apoya su pretensión de que se suprima el hecho proabado, "principalmente en las declaraciones de los intervinientes y de la propia confesión del demandado".

Estos medios de prueba no pueden motivar la revisión de los hechos y la alusión que hace a la prueba documental, por vaga e imprecisa - "la reseñada en los dos motivos anteriores"-, tampoco.

NOVENO.- De la propia literalidad del párrafo que el recurrente interesa se añada al hecho probado 8 de la sentencia impugnada, al decir "De la documental y de la prueba(...) se INFIERE que (...)", se deriva la condición no de hecho sino de juicio u opinión; de valoración de unos determinados hechos. Lo que no es propio de la vía del apartado b) del art. 191 de la L.P.L ., que se refiere a hechos no a lo que pueda inferirse de las normas. Lo que impide estimar este motivo de recurrir.

DECIMO.- Una vez que se ha rechazado que la empresa recurrente se haya visto en situación de indefensión por las decisiones de tramitación del procedimiento tomadas por la Juzgadora "a quo", y en consecuencia se ha llegado a la conclusión de que no procede su anulación, entrando en los tres últimos motivos del recurso que se han alegado por la vía del apartado c) del artículo 191 de la L.P.L ., esto es, entrando a revisar únicamente la aplicación que se ha hecho en la instancia del artículo 123 de la L.G.S.S ., pues no hay que reiterar lo relativo al art. 24.1 de la Constitución que ha sido resuelto en los fundamentos de derecho anteriores, el tercero, el cuarto y el quinto, de esta sentencia.

Sobre esta cuestión es de primordial importancia atender el contenido de los hechos probados 4, 5 y 6 de la sentencia impugnada, que ya son firmes por no modificados ni revisados en ninguno de sus términos, porque en los mismos se hace una descripción detallada de la forma y circunstancias en que ocurrió el accidente, de las personas que intervinieron y del trabajo que estaban llevando a cabo por expreso encargo de la empresa para la que prestaban sus servicios que en su condición de organizadora y directora del trabajo de sus empleados estaba obligada a proporcionarles una protección eficaz frente a los riesgos del trabajo.

De los referidos hechos se desprende que las labores de limpieza de las arquetas y retirada de los lodos que se extraían del fondo de las mismas se estaban realizando por varios obreros de distintas empresas: un oficial, el trabajador accidentado y el maquinista, que pertenecían a distintas empresas. No había ningún coordinador de los trabajos ni de las medidas de seguridad en el trabajo, por lo que le correspondía esta tarea al Encargado en cuanto delegado de la facultad empresarial de dirección y organización del trabajo que los demás operarios venían ejecutando.

Ciertamente, el maquinista accionó el brazo de la retroexcavadora cuando el Oficial no le había dado orden alguna, como se argumenta en la sentencia impugnada, pero también es cierto que en unas tareas cuya peligrosidad se deriva del uso de una máquina retroexcavadora y de la intervención de distintos trabajadores, el que no hubiera ningún Encargado de coordinar las actividades de todos ellos indica, como también se dice en la sentencia, que el método de trabajo no era el adecuado. La materialización del riesgo fácilmente previsible que supuso el accidente viene a demostrar y acreditar lo razonable de esos argumentaciones jurídicas, y la cuantía del recargo impuesto, el mínimo de lo previsto en el artículo 123 de la L.G.S.S ., viene a demostrar también que la Juzgadora "a quo" ha sopesado y ponderado debidamente todas las circustancias que intervinieron. La imposición del grado mínimo, del 30% del recargo, lleva implícita la consideración de que en la responsabilidad de la empresa, en su actuación más propiamente dicha, ha observado circunstancias atenuantes de esa responsabilidad pues, en otro caso, el recargo hubiera sido superior, no el mínimo.

Los anteriores argumentos llevan a la conclusión de que no sólo procede la desestimación de estos motivos de recurrir alegados por el Letrado de CONSTRUCCIONES VICAM SA, sino también los alegados por el Letrado de la Seguridad Social en su recurso de suplicación que como el de la citada empresa debe ser desestimados.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimando los recursos de suplicación interpuestos por los Letrados D.Juan Luis Rodríguez García en nombre y representación de CONSTRUCCIONES VICAM SA, y el interpuesto por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social en nombre y representación de INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL INSS y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL TGSS, ambos contra la sentencia de fecha 1-10-07 , dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº1 de MÓSTOLES(MADRID) en sus autos número 365 /2007, seguidos a instancia de CONSTRUCCIONES VICAM SA frente a Augusto , INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL INSS, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL TGSS en reclamación por Accidente de trabajo, recargo de prestaciones, debemos mantener y mantenemos la meritada resolución confirmándola íntegramente; condenando al Letrado de CONSTRUCCIONES VICAM SA, al pago de las costas causadas y a pagar al Letrado del trabajador demandado la suma de 400 € en concepto de honorarios por la sustanciación de la impugnación del recurso de suplicación.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2828/0000/00/3032/08 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026 sita en C/ MIGUEL ÁNGEL, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depositos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.