Sentencia SOCIAL Nº 1413/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 783/2018 de 10 de Mayo de 2018

Encabezamiento

Recurso nº 783/18-J- Sentencia nº 1413/18
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
Iltmos. Sres.
DON LUIS LOZANO MORENO
DON FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZ
DOÑA MARÍA DEL CARMEN PÉREZ SIBÓN
En Sevilla, a diez de mayo de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos.
Sres. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚM. 1413 /18
En el recurso de suplicación interpuesto por D. Martin , contra la sentencia del Juzgado de lo Social
número Uno de los de Córdoba dictada en los autos nº 785/16; ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Don LUIS LOZANO
MORENO, Magistrado.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por el recurrente contra Mutua Midat Cyclops, MMC Mutual, Constufer AR, S.L., Instituto Nacional de la Seguridad Scoial y Tesorería General de la Seguridad Social, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día veintinueve de diciembre de 2017 por el Juzgado de referencia, en la que se desestimó la demanda.



SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:
PRIMERO .- Por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Córdoba, en los autos 548/2014, fue dictada Sentencia de fecha 01/12/2014 conteniendo el siguiente relato de hechos probados: Primero.- Martin , nacido el NUM000 /64, con NASS NUM001 y categoría profesional de albañil, está incluido en el Régimen General de la Seguridad Social, estando al tanto de sus obligaciones de alta y cotización.

Segundo.- En fecha 15/3/07 sufrió un accidente de trabajo cuando prestaba servicios para la empresa Constufer AR SL, teniendo en este momento cubiertas las contingencias profesionales la citada empleadora con la Mutua MC Mutual.

Tras proceso de IT se inicio expediente de IP y una vez tramitado le fue reconocida una situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual en resolución de 5/6/08, con base reguladora de 1.375,09 euros y 55% (f. 74 del expediente administrativo).

Tal resolución se dictó sobre la base del dictamen propuesta del EVI que en fecha 5/06/08 que fijó como cuadro clínico residual 'precipitación de 4 metros con fractura de calcáneo derecho intervenido mediante osteosíntesis con limitación de movilidad < del 50% y fractura de L1 con desplazamiento sin afectación neurológica tratada con artrodesis post T L1 a L2 instrumentada'.

En el citado dictamen se manifestaba que el actor se encontraba limitado para sobrecargas moderadas de raquis lumbar así como bipedestación y/o deambulación muy mantenida o por terreno irregular.

Impugnada irregularmente tal decisión, dio lugar al proceso 851/09 seguido ante el Juzgado de lo Social núm. 2 de Córdoba, dictándose Sentencia el 22/5/09 en la que se estimaba parcialmente la pretensión, reconociendo al trabajador una incapacidad permanente parcial.

La citada resolución se fundaba básicamente en la siguiente argumentación que obra al FD de la propia Sentencia: '... en las primeras horas del día desempeñaba sus tareas con apariencia de normalidad, lo que es compatible con los informes médicos que aluden a limitaciones para la deambulación 'muy mantenida', es decir, que siente dolor con el paso de las horas de pie y con la reiteración de esfuerzos y movilización de la columna. La evidenciada realidad del trabajo, puesta en relación con los informes médicos obrantes en autos, ponen de manifiesto que el actor no se halla en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual, pero si en incapacidad permanente parcial, ya que superan el tercio las tareas y funciones limitadas para el desempeño de la segunda parte de la jornada, tanto por las dificultades para la deambulación y bipedestación, como por el dolor de la espalda tras unas horas de trabajo'.

Esta Sentencia fue confirmada por la Sala de lo Social del TSJ de Andalucía, con sede en Sevilla, en Sentencia de 21/10/10 .

Tercero.- Tras el accidente el trabajador trabajó en los periodos de 24/11/10 a 25/11/10, 12/4/11 a 28/4/11 y de #/12 a 23/4/12, cursando procesos de IT por lumbalgia entre el 18/4/11 a 13/10/11, 19/4/12 a 4/6/12 y a partir de 18/2/13, sin que conste el alta.

Por la UVMI de la delegación provincial de la Consejería de Salud se propuso inicio de expediente de incapacidad permanente al referir el hoy actor que no podía estar de pie mucho rato ni doblarse ni sobrecargas.

Incoado el correspondiente expediente de revisión por el INSS y tras su tramitación el EVI emitió dictamen propuesta el 19/7/12 en el que refería que el actor presentaba actualmente el siguiente clínico residual accidente de trabajo en marzo de 2007 con precipitación de una altura de 4 metros y fractura con desplazamiento L1 y fractura de calcáneo derecho. Se realizó artrodesis instrumentada D12-L1-L2 y OS de calcáneo que posteriormente fue retirada.

En el informe de valoración médica se indicaba que el trabajador se encontraba limitado para sobrecargas moderadas de raquis lumbar así como bipedestación y/o deambulación muy mantenida y/o por terreno irregular.

A la vista de lo anterior el INSS resolvió el 30/7/12 desestimando la petición al no haberse producido agravación suficiente de sus lesiones que pueda dar lugar a la modificación.

Impugnada tal decisión ante la Jurisdicción Social, correspondió a este juzgado en los autos 1327/12, dictándose Sentencia desestimatoria en fecha 20/6/13.

En los hechos probados 5º y 6º de la referida Sentencia se indicaba: 'Quinto.- Tras la incapacidad permanente parcial reconocida cuya revisión ahora se insta tan solo consta un informe de especialista de 4/11/11 (aparato locomotor), donde se refiere artrosis T11 a L2 y artrosis astragalocalcánea (f. 29 del expediente). Consta cita para especialista en cirugía ortopédica y traumatología para 10/09/12, cuyos resultados no constan. En hoja de consulta de MAP se refiere que el hoy actor no puede estar mucho tiempo de pie y realizar con limitación los movimientos de flexo extensión de la columna (17/9/12).

Sexto.- El actor está limitado para sobrecargas moderadas de raquis lumbar así como bipedestación y/ o deambulación muy mantenida y/o por terreno irregular y en periodos de reagudización'.

Esta sentencia fue recurrida en suplicación y confirmada por la STSJ de Andalucía, sede de Sevilla, de 13/2714, recurso 2695/13 .

Cuarto.- Tras proceso de IT cursado por el trabajador entre el 16/10/13 y el 21/1/14 por contingencia de enfermedad común y diagnóstico de lumbalgia (f. 49 del expediente), por la Inspección Médica de la Consejería de Salud (UVMI) cursó alta con propuesta de inicio de expediente de incapacidad permanente ante el INSS (f. 50 y siguientes del expediente y documental ramo prueba trabajador).

El INSS inició el correspondiente procedimiento de revisión y emitió resolución el 17/2/14 en la que reconocía por agravamiento una prestación de incapacidad permanente en grado de total, con base reguladora de 1.375,09 euros y porcentaje de 55% (f. 40 del expediente).

El dictamen propuesta de 21/1/14 fijaba el mismo cuadro clínico residual que el reconocido para la situación de incapacidad permanente parcial previa, si bien añadía el trastorno mixto ansioso depresivo (f.

41 del expediente).

En el informe de valoración médica se establecían como limitaciones orgánicas y funcionales: 'para sobrecargas moderadas de raquis lumbar así como bipedestación y/o deambulación muy mantenida y/o por terreno irregular (f. 42 y ss del expediente).

Quinto.- El trabajador se encuentra limitado para sobrecargas moderadas de raquis lumbar así como bipedestación y/o deambulación muy mantenida y/o por terreno irregular.

Sexto.- Se ha agotado la vía administrativa previa'

SEGUNDO .- La Sentencia de fecha 01/12/2014 del Juzgado de lo Social núm. 3 estimó la demanda interpuesta por la Mutua Midat Cyclops contra D. Martin , el INSS, la TGSS y la empresa CONSTUFER AR SL con revocación de la Resolución del INSS de 17/2/14 y manteniendo el grado de incapacidad permanente parcial reconocido previamente al trabajador, por falta de agravamiento.

La anterior Sentencia fue confirmada íntegramente en grado de suplicación por la Sentencia del TSJA de 29/10/2015 que mantuvo inalterado el relato de hechos probados de la Sentencia de instancia y que anteriormente ha sido reproducido (folios 87 a 106 de las actuaciones).



TERCERO .- El demandante presentó con fecha 13/04/2016 solicitud ante el INSS de revisión de la situación de Incapacidad Permanente (folios 80 a 82 de las actuaciones); en el expediente tramitado por la Entidad Gestora, el EVI con fecha 29/04/2016 emitió Informe Médico, obrante a los folios 20 a 22 del expediente cuyo contenido se da por íntegramente reproducido. En el Informe anterior consta que el demandante presenta una marcha autónoma con muy ligera claudicación del MID, añadiéndose como resultados de la exploración del aparato locomotor, buena movilidad general, sedestación y bipedestación normales, raquis cervical con balance articular conservado sin signos de compromiso radicular agudo. MMSS sin limitaciones funcionales.

Realiza puño completo con fuerza y pinza útil con todos los dedos y bilateralmente. Raquis lumbar con balance articular con balance articular conservado. Flexión anterior de tronco quedando manos a 30 cm del suelo. Sube a camilla de exploración sin ayuda, colocándose de rodillas para exploración de aquileos. Lasegge negativo bilateral. Rot. Rotulianos y aquíleos presentes y simétricos. No déficits motores en MMII. No tolera marcha de puntillas no de talones con pie derecho. Tobillo derecho sin signos inflamatorios con balance articular limitado en últimos grados en todos los arcos de movimiento. No hipotrofias musculares significativas. Resto de balance articular de MMII sin limitaciones.

Las deficiencias más significativas son descritas del modo siguiente: 'Accidente de Trabajo en abril de 2007, con fractura de L1 con desplazamiento y sin afectación neurológica, tratada con artrodesis instrumentada D12-L1-L2 y fractura de calcáneo derecho intervenida mediante osteosíntesis con posterior retirada. Dorsolumbalgia mecánica y algias en pie derecho residuales '.

Las limitaciones orgánicas y funcionales se establecen 'para moderadas sobrecargas de raquis lumbar, bipedestación y deambulación muy prolongadas o por terreno irregular'.

El EVI emitió Dictamen Propuesta con fecha 24/05//2016 (folio 19 del expediente) y acogiendo el contenido del mismo el INSS emitió Resolución con fecha 31/052016 (folio 18 del expediente) acordando denegar la prestación solicitada al no haberse producido una agravación suficiente de sus lesiones que pueda dar lugar a una modificación del grado de Incapacidad Permanente Parcial que tiene reconocido.

Frente a la anterior Resolución por el demandante fue interpuesta Reclamación Administrativa previa a la vía judicial que fue resuelta en sentido desestimatorio (folios 4 a 13 del expediente administrativo).



TERCERO .- En RMI de columna lumbar y de tobillo derecho se apreciaron como hallazgos, entre otros, fractura -aplastamiento de L1 y acuñamiento de la plataforma superior del cuerpo vertebral de L2 con irregularidades subcondrales y con desplazamiento del muro posterosuperior de ambas vértebras que comprometen moderadamente el canal raquídeo y, en cuanto al tobillo derecho, una lesión osteocondral en articulación subastragalina posterior, afectando cara articular del calcáneo (folios 513 y 514 de las actuaciones) Consta Informe de Salud Mental de 06/06/2017 con diagnostico sindrómico de Trastorno relacionado con Ansiedad y Depresión con prescripción de tratamiento médico a mantener de forma indefinida para evitar recaídas, haciéndose constar que se trataba del tercer episodio en los últimos años (folios 515 y 516 de las actuaciones).



CUARTO . El demandante permaneció en situación de IT con diagnóstico de lumbalgia desde el 14/12/2015 al 18/04/2016 (folio 497 de las actuaciones).



QUINTO .- Consta en autos Informe de investigación privada elaborado a instancia de la Mutua (Documento núm. 1 de la prueba documental de la Mutua).



SEXTO .- A instancia de la parte demandante fue elaborado y aportado a los autos Informe Pericial del Dr. Blas (Documento núm. 1 de la prueba más documental de la parte demandante).



TERCERO.- El actor recurrió en suplicación contra tal sentencia, siendo impugnado su recurso por la Mutua Midat-Cyclops y la empresa codemandadas.

Fundamentos

PRIMERO.- El actor recurre en suplicación la sentencia que desestimó su demanda, en la que impugnaba la resolución administrativa que denegó que el actor estuviera afecto de incapacidad permanente total para su profesión habitual de albañil, desde el grado de incapacidad permanente parcial del que había sido declarado afecto por sentencia del Juzgado de lo Social número Dos de Córdoba, que revocó la resolución que le había reconocido tributario de una prestación por incapacidad permanente total que ahora reclama.

En su recurso formula un único motivo, en el que 'interesa a la recurrente y en base a lo dispuesto en el art. 193 b ) y c) de la LRJS , revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales practicadas, así como examinar la discordancia entre el fallo de la sentencia recurrida con normas sustantivas y jurisprudenciales', y a continuación, 'entrando de lleno en el fondo de la cuestión debatida', realiza una serie de alegaciones acerca de las mayores limitaciones que presenta respecto a las que se tienen en cuenta en la sentencia, y sobre la no consideración por parte de la juzgadora de instancia del informe pericial practicado en el acto del juicio a su instancia. No propone la modificación en forma de ninguno de los hechos probados, con indicación de cual en concreto debía ser modificado, suprimido o añadido, ni cita precepto que considere infringido, aunque sí invoca una sentencia del T.S. de 3 de febrero de 1986 , en la que se consigna alguna consideración sobre la incapacidad permanente, así como otras de distintos T.S.J. que, al no constituir jurisprudencia ( art. 1.6 del C.Civil ), no son invocables en suplicación, a tenor de lo dispuesto en los artículos 193 y 196 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

No obstante esos defectos formales en que incurre el recurso, como de su contenido se deduce con claridad lo que pretende el actor y el fundamento de su pretensión, aunque no cite los artículos 193 , 194 y 200 de la Ley General de la Seguridad Social , entraremos a resolverlo en cuanto que el TC, en sentencia de 27 septiembre 1999 , se declaró que ' Como sostuvimos en la STC 18/1993 : 'el órgano judicial, según una interpretación flexibilizadora y finalista de las normas disciplinadoras del recurso, no debe rechazar 'a limine' el examen de una pretensión por defectos formales o deficiencias técnicas cuando el escrito correspondiente suministra datos suficientes para conocer precisa y realmente la argumentación de la parte, que debiera ser analizada para su estimación o desestimación por motivos materiales'. Y, conforme a lo afirmado en la STC 135/1998 , 'el derecho al recurso, en los términos y con los requisitos establecidos legalmente, pasa a integrar, en principio, el derecho a la tutela judicial efectiva ( SSTC 3/1983 , 69/1987 , 27/1994 y 172/1995 ). Y, por tanto puede resultar menoscabado si se impide el acceso a las instancias supraordenadas arbitrariamente o con fundamento en un error material ( STC 37/1995 , fundamento jurídico 2º)'.

Dicho lo cual, conviene recordar que en el proceso social es de carácter extraordinario, que no constituye una nueva instancia, por lo que las pretensiones como la que se postula solo pueden prosperar, por lo que aquí interesa, cuando para la revisión se invoquen pruebas aptas -documentales y periciales- que evidencien, de modo directo y sin contradicción, el error del juzgador de instancia. Y partiendo de esa naturaleza, es al juzgador de instancia al que corresponde, a tenor de las facultades que le confiere el artículo 97 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la valoración del entero material probatorio, sin que a su objetivo criterio pueda sobreponerse el más interesado y parcial del afectado a no ser que se evidencie error notorio en aquella valoración, lo que no resulta de la confrontación que se pretende entre el dictamen seguido por la sentencia y aquella otra pericial en que el recurso basa la pretensión revisoria, pues no hay por qué conceder superior prevalencia y rigor científicos a ese informe que al que ha seguido el Juzgador en su sentencia. Los informes periciales no son vinculantes para el juzgador, y así lo prevé el art. 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , ya que el Juez forma su convicción por el examen conjunto de todas las pruebas que ante él se practican en uso de las facultades que le otorga el art. 97 de la Ley de Procedimiento Laboral , como ha señalado el Tribunal Supremo en sentencias de 21 de junio de 1990 , 10 de junio de 1992 , 10 de noviembre de 1999 , 24 de mayo de 2000 y 19 de febrero de 2002 .

Por otro lado, y entrando ya en el análisis de la cuestión controvertida, para resolver el presente recurso, ha de partirse de que el artículo 194.5 de la Ley General de la Seguridad Social (Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, ya vigente a la fecha del hecho causante), en la redacción establecida en la Disposición Transitoria 26ª, de aplicación hasta la entrada en vigor de las disposiciones reglamentarias a las que se refiere el apartado 3 de ese art. 194, establece que 'Se entenderá por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio' . Por su parte el art. 193 de ese mismo texto normativo dispone en su apartado primero que 'La incapacidad permanente contributiva es la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del incapacitado, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo' .

Además, el art. 200 de la Ley General de la Seguridad Social permite la revisión de grados en la incapacidad permanente por agravación, mejoría o error en el diagnóstico de la invalidez en cualquiera de sus grados, por lo que cabrá la revisión -supuesta la declaración de algún grado y sin mediar el tope de edad a que el precepto alude- si el interesado no se encuentra en el grado previamente determinado, sino en otro distinto, de acuerdo con las definiciones del fundamento precedente, de manera que no basta cualquier alteración de las lesiones o secuelas padecidas, sino una tal que permita incluirle en grado diferente por sus nuevos efectos incapacitantes. Es decir, que para que se le reconozca un grado de incapacidad permanente superior se ha de haber producido una agravación del estado secuelar tenido en cuenta en la resolución anterior, de manera que si esta no se constata no es posible la modificación del grado inicialmente reconocido.

Dicho lo cual, del relato de hechos probados de la sentencia recurrida se deduce que el actor, cuya profesión es la de albañil, 15 de marzo de 2007 sufrió un accidente de trabajo por caída desde una altura de 4 metros, resultando con fractura de calcáneo derecho intervenido mediante osteosíntesis con limitación de movilidad < 50% y fractura de L1 con desplazamiento sin afectación neurológica tratada con artrodesis post T L1 a L2 instrumentada, considerándolo el EVI limitado para sobrecargas moderadas del raquis lumbar así como bipedestación y/o deambulación muy mantenidas o por terreno irregular. Se le declara en vía administrativa afecto de incapacidad permanente total para su profesión habitual, pero contra la misma presentó demanda la Mutua declarada responsable de la prestación, y se dictó sentencia el 22 de mayo de 2009 que la estimó parcialmente, declarando al actor afecto de incapacidad permanente parcial para aquella profesión, confirmando esta Sala la sentencia por otra de 21 de octubre de 2010 . Se incoaron posteriormente otras dos expedientes de revisión por agravación, en 2012 y 2014, declarándose en el primero que no se había producido agravación del estado secuelar del actor, lo que fue confirmado por sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Uno de Córdoba de 30 de julio de 2012 , que fue confirmada por esta Sala por otra dictada el 13 de julio de 2014, recogiéndose como padecidas por el actor las mismas dolencias que en los anteriores a las que añadía la de trastorno mixto ansioso-depresivo. Iniciado nuevo expediente de revisión en 2016, por el INSS se dictó resolución negando la concurrencia de un nuevo grado de incapacidad permanente. Las dolencias y secuelas contempladas eran las mismas que las que se tuvieron en cuenta en el año 2014, es decir, las propias del accidente de trabajo sufrido en 2007, con fractura de L1 con desplazamiento y sin afectación neurológica, tratada con artrodesis instrumentada D12-L1-L2 y fractura de calcáneo derecho intervenida mediante osteosíntesis con posterior retirada, dorsolumbalgia mecánica y álgias en pié derecho residuales, con idénticas limitaciones funcionales que las que motivaron que por sentencia firme se mantuviera el grado de incapacidad permanente parcial previamente reconocido. Con estos antecedentes no podemos sino confirmar la sentencia recurrida, pues si no se ha constatado agravación del estado secuelar del actor respecto a las dolencias y secuelas ya calificadas por sentencia firme, falta uno de los presupuestos para que se pueda proceder a la revisión postulada en la demanda, que por tanto fue correctamente desestimada, lo que comporta que desestimemos el recurso de suplicación interpuesto contra la misma.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por D. Martin contra la sentencia dictada el veintinueve de diciembre de 2017 por el Juzgado de lo Social Número Uno de Córdoba , en autos seguidos a instancias del recurrente contra la Mutua Midat-Cyclops, MMC Mutual, la Tesorería General de la Seguridad Social, el Instituto Nacional de la Seguridad Social y Constufer AR S.L., sobre incapacidad permanente, debemos confirmar y confirmamos esa sentencia.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.