Sentencia SOCIAL Nº 1419/2017, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1851/2016 de 30 de Mayo de 2017

Encabezamiento

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Recurso de Suplicación nº 1851/2016
Recursos de Suplicación - 001851/2016
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. TERESA PILAR BLANCO PERTEGAZ
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. ASCENSION OLMEDA FERNANDEZ
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. MARIA ISABEL SAIZ ARESE
En València, a treinta de mayo de dos mil diecisiete.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/
as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 1419 DE 2017
En el Recursos de Suplicación - 001851/2016, interpuesto contra la sentencia de fecha 16 de marzo
de 2016, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 7 DE VALENCIA , en los autos 000260/2014, seguidos
sobre Invalidez, a instancia de Dª Paulina , asistida por el Letrado D. Juan Rafael Berlange Martínez, contra
INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y en los que es recurrente Dª Paulina , habiendo
actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. Dº./Dª. MARIA ISABEL SAIZ ARESE.

Antecedentes

PRIMERO .- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Se desestima la demanda.



SEGUNDO .- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: '
PRIMERO.- La demandante, Paulina , nacida en fecha NUM000 .1956, perteneciente al Régimen General de la Seguridad Social, tiene como profesión habitual administrativa con tareas de atención al público, en desempleo.

SEGUNDO.- La actora, con fecha 7.10.2013, solicitó del INSS prestación por incapacidad permanente.

TERCERO.- Habiéndose tramitado por el INSS, Dirección Provincial de Valencia, expediente de incapacidad permanente (que por obrar en autos se da por reproducido), se dictó resolución de fecha 18.10.2013 denegando la prestación solicitada, previo dictamen propuesta del EVI de fecha 16.10.2013, 'por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de una incapacidad permanente'.

CUARTO.-Disconforme la parte actora, formuló reclamación previa en fecha 27.11.2013 solicitando la declaración de incapacidad permanente en grado de total para su profesión habitual, que fue desestimada, mediante resolución de fecha 23.1.2014.

QUINTO.- La demandante presenta el siguiente cuadro clínico de deficiencias más significativas, de evolución crónica: hernia discal dorsal T3T4, protrusiones discales cervicales, mínima protrusión discal lumbar, rizartrosis, fibromialgia, síndrome de fatiga crónica y trastorno adaptativo. Recibe tratamiento médico paliativo (Seroxat, Lyrica, Valium 5, Pontalsic, Enantyum, Mastical-D y Dormodor). Con limitaciones orgánicas y funcionales para actividades con sobrecarga de columna o que requieran esfuerzos físicos intensos.

SEXTO.- Las tareas desempeñadas por la actora son las habituales de una administrativa con tareas de atención al público. SEPTIMO.- La base reguladora de la prestación de incapacidad permanente total asciende a 1.364,04 euros. La fecha de efectos en caso de un eventual reconocimiento de la incapacidad total sería 16.10.2013.



TERCERO .- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte actora Dª Paulina . Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Dª. Paulina formuló demanda frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL solicitando se le declarara en situación de incapacidad permanente en grado de Absoluta o subsidiariamente Total para su profesión habitual.

La Sentencia de instancia desestima la demanda, pronunciamiento frente al que se alza la actora recurriéndolo en suplicación, solicitando en primer lugar la nulidad total o parcial de la resolución recurrida con indicación de aquellos extremos que conserven su firmeza acordando reponer lo actuado al momento de dictar Sentencia para que se salven las deficiencias advertidas o subsidiariamente se revoque la resolución recurrida declarando la situación de incapacidad permanente absoluta o subsidiariamente total para la profesión habitual con abono de los atrasos, mejoras y revalorizaciones y efectos económicos que legalmente procedan.



SEGUNDO.- Al amparo del apartado a) del artículo 193 LRJS considera la actora infringido el artículo 97-2 LRJS , 209 , 216 y 218-1 , 2 , 3 LEC así como de la Jurisprudencia, alegando que la Sentencia de instancia fundamenta el fallo desestimatorio prescindiendo de elementos fundamentales, hechos y datos, que podrían constituir una vulneración del derecho a la tutela judicial causante de indefensión o haber incurrido en incongruencia o vertiente omisiva. A tal efecto lo que considera es que el relato fáctico es insuficiente y que prescinde del cuadro patológico que reflejan los informes aportados pues deben hacerse constar tanto las dolencias que existían cuando se tramita el expediente administrativo como otras que son agravación de las que ya existían o las existentes que se manifiestan después y las existentes no detectadas por los servicios médicos.

Al efecto debe señalarse que la apreciación de la suficiencia o insuficiencia de hechos de una resolución es facultad exclusiva y excluyente del Tribunal Superior debiendo la parte que estime carente de datos fácticos la sentencia de instancia utilizar la vía que le proporciona el apartado b) del artículo 193 LRJS . En este sentido indica la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 4 de octubre de 1.995 : '...

ordinariamente, sólo podrá afirmarse que la narración histórica es insuficiente, cuando en ella no se recogen hechos de relevancia en el pleito, a pesar de que los mismos han quedado acreditados en virtud de la prueba practicada en él. Pero en tales supuestos el camino que está al alcance de quien recurre en casación contra la sentencia de que se trate es el que establece el apartado d) del artículo 204 del Texto Articulado de la Ley de Procedimiento Laboral de 27 de abril de 1.990 - apartado d) del artículo 205 del Texto Refundido de 7 de abril de 1.995 - (actualmente el apartado d) del artículo 207 de la Ley de la Jurisdicción Social); esto es, la solicitud de que se revise o modifique dicho relato fáctico mediante la inclusión en él de los hechos omitidos por la sentencia impugnada, basándose tal modificación en las pruebas documentales o periciales que obren en autos y que demuestren la realidad de esos hechos. Por ello, en estos casos los Tribunales laborales, desde mucho tiempo atrás, han venido manteniendo que es el propio tribunal que conoce del recurso a quien corresponde normalmente determinar la suficiencia o insuficiencia de los hechos probados de la sentencia recurrida, sin que como norma general las partes puedan basar los motivos de sus recursos de casación o de suplicación en esa particular alegación de nulidad de lo actuado, pues el cauce procesal que, para resolver esa insuficiencia, pueden utilizar las partes, es, como se acaba de decir, la pertinente adición o revisión fáctica basada en documentos o pericias obrantes en autos. Así lo ha proclamado con reiteración esta Sala IV del Tribunal Supremo en numerosas sentencias de las que mencionamos las de 4 y 7 de noviembre de 1.988 , 7 de junio , 11 de octubre y 27 de diciembre de 1.989 y 21 de mayo de 1.990 ' . En este caso el relato fáctico sí recoge cuáles son las dolencias que entiende el Magistrado de Instancia presenta la demandante y si la misma considera que se han omitido dolencias o circunstancias que se desprenden de las pruebas documentales o periciales debe hacerlo a través del motivo recogido en el apartado b) del artículo 193 LRJS como por otro lado así lo hace la parte recurrente, por lo que no se aprecian las infracciones denunciadas y no procede la nulidad interesada en ese primer apartado.

En el punto 2 de ese primer motivo de recurso se denuncia la infracción del artículo 88 , 93-2 y 97 LRJS en relación con el artículo 209 y 218 LEC así como de la Jurisprudencia, alegando que en fase de conclusiones se solicitó por la parte demandante diligencia final consistente en que se remitieran al médico forense los informes médicos obrantes en autos al objeto de que emitirá informe y que el Juzgador no realizó pronunciamiento expreso, lo que a su juicio provoca el vicio interno o error por incongruencia omisiva. Si bien a la vista del contenido de la Sentencia, es cierto como alega la parte recurrente que la misma no se pronuncia sobre tal petición de reconocimiento del médico forense, debe señalarse que la facultad de acordar la práctica de diligencias finales una vez celebrado del acto de juicio incumbe al Juzgador a quo y en el caso concreto de la prueba de reconocimiento del médico forense, como indica el artículo 93-2 LRJS , la misma puede acordarla el Juzgador cuando así lo estime necesario para resolver la petición de la demanda a la vista de las dolencias alegadas y de los informes aportados. En este caso la parte actora aportó dos pruebas periciales médicas que fueron valoradas por el Juzgador a quo en relación con el resto de los informes médicos y en especial en relación con el informe médico de síntesis, llegando a partir de tales informes a la fijación de las secuelas que considera padecía la demandante. Nos encontramos así ante un problema de valoración de la prueba, habiendo concedido el Juzgador a quo un mayor valor al informe médico de síntesis dada su objetividad, y al estimar el mismo que con las pruebas practicadas podía fijar el cuadro clínico que padecía la actora, no acuerda el referido reconocimiento médico forense. Como se trata de una diligencia que es facultativo para el Juzgador acordarla o no, y en este caso es claro que estima que no es necesaria, aunque no señale de forma expresa que no considera necesario acordarla, puesto que es facultad exclusiva de tal Juzgador el valorar la necesidad de la misma, la desestimación tácita de tal diligencia no vulnera los preceptos alegados y debe desestimarse en su integridad este primer motivo de recurso. Ninguna indefensión produce a la actora tal desestimación tácita cuando la misma como se ha indicado aportó dos informes periciales a fin de acreditar las dolencias que consideraba padecía y que a su juicio le provocaban la incapacidad para poder desarrollar cualquier tipo de actividad laboral. Dado que tales diligencias son un recurso excepcional del que dispone el Juzgador a quo para concluido el juicio y antes de dictar Sentencia completar el material probatorio aportado y es al mismo al que corresponde decidir y acordar sobre tal medio de prueba en función de las pruebas ya practicadas, el hecho de que el Magistrado de instancia dentro de las facultades que le otorga el artículo 88 LRJS decidiera al resultarle suficiente el material probatorio obrante en autos, no practicar tal medio de prueba en modo alguno vulnera el artículo 24 C.E . denunciado.



TERCERO.- Solicita la parte recurrente en el motivo segundo la revisión de los hechos probados a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas.

En este sentido, conforme tiene declarado reiteradamente la Jurisprudencia, el error de hecho que pudiese justificar la revisión fáctica pretendida, debe resultar necesariamente de documento o pericia que de forma directa y evidente pongan de manifiesto la equivocación que se atribuye al Juzgador a quo , a quien corresponde la facultad de valorar la prueba conforme a las normas de la sana crítica ( art. 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ). Es el Juez de instancia, quien preside la práctica de toda las pruebas en el acto del juicio, y quien escucha las alegaciones de las partes, bajo los principios de inmediación y contradicción, tiene facultades para, sopesando unas y otras, apreciar los elementos de convicción con la libertad de criterio que le reconoce el artículo 97.2 de la Ley procesal citada. Cierto es que tal facultad de valoración probatoria no se encuentra excusada de fiscalización en este trámite procesal , lo que significa que puede ser censurada , y en consecuencia modificada, cuando se aprecia que en la valoración de la prueba el Juzgador de instancia no se ha ajustado a tales reglas de la sana crítica; sin embargo dada la naturaleza excepcional de recurso de suplicación el examen de la valoración de la prueba realizada por el Juzgador de instancia ha de hacerse respetando tres reglas básicas: 1 ª) en caso de duda acerca de las conclusiones fácticas que han de extraerse en el examen y valoración de un documento en la medida en que de su lectura puedan sacarse conclusiones contradictorias e incompatibles entre sí debe prevalecer la conclusión fáctica sentada por el juzgador en virtud de la naturaleza excepcional del propio recurso que impide la valoración ex novo por el Tribunal Superior de la globalidad y conjunto de la prueba practicada; 2ª) el documento en que se sustente la revisión de hecho postulada en el recurso ha de ser hábil e idóneo y con una fuerza probatoria inmediata y evidente, sin necesidad de acudir a razonamientos o nuevos análisis u operaciones jurídicas, salvo que se acuda a algún precepto legal valorativo de la prueba practicada; y 3ª) con carácter general que no cabe sustituir el objetivo criterio del Magistrado de instancia por el subjetivo parecer de la parte, de manera que en el supuesto de dictámenes contradictorios siempre ha de aceptarse el que sirvió de base a la decisión recurrida, salvo que el dictamen postergado ofreciese una mayor credibilidad que permitan a la Sala ejercer la excepcional facultad de fiscalizar la valoración de la prueba realizada en la instancia. Reglas que han de ser respetadas so pena de convertir en la práctica un Recurso excepcional como es el de Suplicación en un Recurso de Apelación. A ello ha de unirse , que en relación a la preferencia que pueda otorgar el Magistrado de instancia , a los informes del EVI frente a los emitidos por facultativos de la sanidad pública o los privados aportados por la parte, que tal valoración probatoria no implica un error del Juzgado de instancia quien se limita a efectuar una elección entre unos y otros informes, elección que no es más que la aplicación de una máxima de experiencia no se detecta vulneración de las reglas de la sana crítica. Así se viene entendiendo que las reglas de la sana crítica se entienden respetadas cuando la conclusión judicial tiene soporte en el dictamen médico oficial del EVI, fiable y eficaz dentro del conjunto probatorio practicado en cuanto informe específico a los efectos del incapacidad permanente y emitido como tal en el oportuno expediente administrativo; y también respecto o frente a los informes invocados por la parte recurrente. Y es que, aunque se trate de informes médicos públicos, ya han sido valorados en la instancia por el juzgador en forma oportuna según imparcial criterio, postergándolos (en este concreto punto) ante la fiabilidad del dictamen oficial antes referido y sin que por su propia naturaleza y características estén revestidos de la especial fiabilidad y eficacia probatoria precisas en términos de art. 193 b) de la LRJS Partiendo de tales requisitos en orden a la revisión de los hechos probados, interesa el actor la revisión de varios de los hechos probados.

1.En primer término interesa la revisión del hecho probado segundo de la Sentencia de manera que el mismo quede redactado como se indica a continuación resaltando en negrita las adiciones propuestas: ' La actora con fecha 07/10/2013 solicitó del INSS prestación por incapacidad permanente, habiendo cursado previamente baja de IT por trastorno depresivo del 13/03/2012 al 22/03/2013 y posterior baja médica del 26/09/2013 al 30/09/2014 por fibrositis .' Apoya la parte actora tal revisión en los folios 154, 155 y 156 del procedimiento, y como a la vista de tal documental sí se constatan las fecha de la primera baja médica por trastorno depresivo referida por la actora y que hubo una posterior baja por fibrositis, procede acceder a reflejar tales extremos, si bien al no constar la fecha del alta médica de esa segunda baja en los documentos citados no puede considerarse acreditado con tales documentos tal extremo y no puede adicionarse la fecha de fin de tal segunda baja.

2. Se interesa además la revisión del hecho probado cuarto que a la vista de lo que resulta del folio 287 solicita quede aclarado o rectificado de la siguiente forma: ' Disconforme la parte actora, formuló reclamación previa en fecha 27/11/2013 solicitando la declaración de incapacidad permanente absoluta o subsidiariamente en grado de Total para su profesión habitual, que fue desestimada mediante resolución de fecha 23/01/2014.'. Alega así la recurrente que pese a que la actora interesaba la incapacidad permanente absoluta y/o subsidiariamente la total, en la Sentencia se recoge que se solicita la Incapacidad permanente total y como de la documental citada se desprende que interesa con carácter principal la absoluta y de forma subsidiaria la total, procede acceder a la petición formulada.

3.Interesa la recurrente la revisión del hecho probado quinto de la sentencia a fin de que se adicionen dolencias que no se reflejan en el mismo y características referidas a la repercusión de tales dolencias.

Pretende la parte actora que tal hecho probado quede redactado a través de la revisión de tres subapartados, de la siguiente forma: ' La demandante presenta el siguiente cuadro clínico de deficiencias más significativas de evolución crónica: hernia discal dorsal T3T4, protrusiones discales cervicales C5-C6, C6-C7 y C7-D1, mínima protrusión disco lumbar, lumbociatalgia bilateral, discopatía degenerativa en L4-L5, cervicobraquialgia, mialgias y espondiloartrosis, Osteoporosis senil, artrosis de raquis, temblor fisiológico, rizartrosis bilateral manos, fibromialgia grave, síndrome de fatiga crónica, trastorno adaptativo y depresión mayor. Recibe tratamiento médico paliativo (Seroxat, Valium 5, Enantyum, Hidroferol, Thervan, Cymbalta, Zinnat, Omeprazol, Osvical, tolterodina, Condrosan, Ibuprofeno, Transtec) en unidad del dolor y rehabilitación.

' Las dolencias psico-físicas más significativas consisten en dolor crónico (18/18 puntos de dolor) continuamente polidolorida (raquin cervical, cara, opos, hombros, brazos y manos) Cnsancio pertinaz, apatía, temblores en todo el cuerpo, cefalea y crisis de migraña muy frecuentes, Insomnio y sueño no reparador, debilidad muscular que precisa de descansos frecuentes durante el día, con pérdida de fuerza muscular en ambas manos en empuñamiento del 50%, pinza lateral del 50% y distal del 80 %; y en el plano psíquico Fotofobia, apatía, inhibición, desesperanza, anhedonia, fallos de memoría, lenguaje enlentecido, distractibilidad y dificultad para mantener la atención, concentración, nominación, con bloqueos del pensamiento y conductas evitativas de interación y contacto social. Con limitaciones para actividades que requieran bipedestación, deambulaciópn, sedestación y posiciones mantenidas, actividades manuales que precisen de movimientos continuos, repetitivos y mantenidos y de carga mental que exijan de agilidad y destreza, memoria, concetración, atención, cálculos, constancia, toma de decisiones y atención al público'.

Como se ha señalado para llegar a tal redacción subdivide tal punto 3 en tres subapartados. En el primero de ellos se refiere a las dolencias reflejadas en la Sentencia con las que no se muestra conforme al considerar que se refleja de forma incompleto. Así en primer lugar considera que la actora además de trastorno adaptativo presenta una depresión mayor, apoyando tal revisión en los documentos obrantes a los folios 40,45,78, 88,135,134,132,207. A la vista de los informes de la sanidad pública citados por la recurrente pues el informe pericial ya es valorado en la Sentencia de instancia no dándole credibilidad frente a los demás informes, sí se desprende que la actora presenta al menos un trastorno depresivo crónico. En ninguno de tales informes, pues el obrante al folio 132 se emite no por un psiquiatra sino por un médico rehabilitador y no puede servir para diagnosticar una depresión mayor, se recoge el diagnóstico que pretende la recurrente de Depresión mayor, sino sólo de Depresión que sí debe por lo tanto adicionarse pues dicha dolencia la padecía la actora antes de tramitarse el expediente de incapacidad permanente y dicho diagnóstico también constaba a la fecha del acto de juicio que como indica la parte actora es la fecha en la que han de fijarse y delimitarse las dolencias padecidas por la demandante, siempre que se trate de dolencias que ya padeciera cuando se instruya tal expediente, se constataran o no en el mismo o sean agravación de las ya existentes. La recurrente quiere que se refleje también que presenta temblor fisiológico a la vista de un informe de 19-7-12 y pese a que en dicho informe se realiza tal diagnóstico, no consta que tal dolencia continuara a la fecha del dictamen del EVI y no se indica informe alguno que indique que sigue padeciéndola por lo que no puede adicionarse.

Lo mismo sucede con la artrosis de raquis a la que sólo se hace referencia en un informe de Julio del 2012 y además sin indicar las pruebas objetivas y exploración en la que se apoya para llegar a tal diagnóstico, por lo que no puede tampoco adicionarse al relato fáctico. En el mismo sentido debemos pronunciarnos en relación con la osteoporosis senil que consta en un informe del año 2011 sin indicarse algún otro informe de fecha posterior que indique que tenga algún tipo de sintomatología o tratamiento por tal dolencia por lo que no puede adicionarse. Tampoco consta que la fecha del dictamen del EVI presentara mialgias y respecto de la espondiloartrosis debe estarse a las hernias discales y protrusiones citadas en la Sentencia de instancia que son las dolencias padecidas a la fecha de tal dictamen. La lumbociática sí consta en un informe de noviembre del 2012 pero ya hemos señalado que debe estarse a la situación patológica de la actora a la fecha del dictamen del EVI y a la fecha del acto de juicio, no indicando otro informe que refleje tal dolencia en esos momentos y en cuanto a la discopatía degenerativa alegada no consta la misma en el folio 42 del procedimiento citado en el que consta en el resultado de la RNM lumbar y cervical pero no se indica de forma expresa que presente tal discopatía y por ello no puede apreciarse de forma clara, directa y patente el error alegado sobre tal dolencia y no puede tampoco realizarse tal adición. En cuanto a las protrusiones discales cervicales se hacen constar en el relato fáctico si bien sin indicar en qué niveles por lo que procede adicionar a la vista del folio 42 del procedimiento que son protrusiones discales cervicales en C5-C6, C6- C7 y C7-D1.

La fibromialgia consta también en el relato fáctico pero la actora quiere que se haga constar a la vista del informe pericial pues es el único en el que consta tal extremo, que es grave de tipo 2 y como tal informe se valora por el Juzgador a quo razonando que no se adjunta al mismo informe de la sanidad púbica con el que contrastar sus afirmaciones, siendo a tal Juzgador de instancia al que corresponde tal valoración de la prueba con arreglo a las reglas de la sana crítica, no apreciándose un error claro y patente en tal valoración del referido documento pues como señala no se aporta pese a la multitud de informes y seguimientos médicos obrantes en autos, documento alguno que refleje que su fibromialgia es grave de tipo 2, no puede realizarse tampoco tal adición. Respecto de la rizartrosis quiere que se refleje que es de manos cuando precisamente dicha dolencia hace referencia a las manos, por lo que no existe inconveniente alguno en tal adición, sin perjuicio de las consideraciones que se realizarán a continuación sobre la repercusión funcional de tal dolencia.

En el subapartado 3.2 quiere que se haga constar que además del tratamiento que recoge el relato fáctico a la vista de lo que recoge el informe médico de síntesis se añada otra medicación que se le viene administrando. Si bien de los folios citados por el recurrente para instar tal revisión se desprende que ha venido recibiendo distintos tratamientos y que por ello el reflejado en el relato fáctico sería el que tenía a la fecha del dictamen el EVI, como no se indica la trascendencia para alterar el fallo de la Sentencia de tal revisión no concretándose repercusión alguna de tales tratamientos en la situación funcional de la demandante o que los mismos le puedan impedir el desarrollo de alguna actividad, únicamente procede adicionar que sigue tratamiento en la unidad del dolor pues de hecho así lo recoge la Sentencia de instancia indicando que la primera cita en tal unidad es de agosto del 2015, pero no el resto de la medicación que dice tiene prescrita y que no consta que toda ella la tomara la demandante a la fecha del acto de juicio, sino que la misma habrá ido variando según las distintas circunstancias.

En el subapartado 3.3 quiere que se revisen las limitaciones orgánicas y funcionales referidas en el relato fáctico y para ello en primer lugar en cuanto a las dolencias físicas, se funda en el informe pericial obrante al folio 61 del procedimiento, informe pericial obrante a los folios 64 a 69 del Dr. Belenguer y en un informe del Instituto de biomecánica recogido en el referido informe pericial. Como ya se ha señalado que tal informe ya ha sido valorado por el Juzgador a quo de forma conjunta con el resto de las pruebas e informes obrantes en autos, decantándose el mismo por el informe médico de síntesis emitido por el médico evaluador y en tal elección no se aprecia error claro y patente, más allá de las limitaciones físicas referidas en el relato fáctico no procede adicionar las precisiones que quiere la recurrente reflejar. En el plano psicológico la Sentencia de instancia no refleja limitación o repercusión alguna en la demandante cuando sin embargo de los informes de la sanidad pública especialistas en psiquiatría que vienen tratando a la actora, y así en concreto el citado obrante al folio 133- 134, sí se deprenden limitaciones funcionales, pues se recoge que presenta desesperanza, apatía, problemas cognitivos y dificultades para mantener la atención y la concentración con conductas evitativas de interacción social. Indica tal informe que suele mostrarse irritable por su estado de malestar y que mientras persista este cuadro es poco probable que exista mejoría importante de la paciente a nivel psíquico siendo su afectación actual importante. Por ello a la vista de tal informe, del relato fáctico que pretende la parte actora en relación a tales dolencias psíquicas debemos adicionar que presenta 'desesperanza, apatía, problemas cognitivos y dificultades para mantener la atención y la concentración con conductas evitativas de interacción social', pero no el resto de las precisiones que no se desprenden de forma clara y patente de tales informes psiquiátricos.

4. Finalmente se solicita la revisión del hecho probado sexto proponiendo para el mismo la siguiente redacción: ' Las tareas desempeñadas por la actora son las habituales de una administrativa con tareas de atención al público, que exigen de bipedestación prolongada, movilidad manual para tratamiento , grabación y mecanizado de datos en equipos informáticos, agilidad y destreza mental para cálculos, atención y memoria, concentración y capacidades para la gestión, interrelación y resolución de conflictos.' Funda la parte actora tal revisión en un informe pericial de UNIMAT que no se tuvo en cuenta por el Juzgador a quo pues no había sido ratificado en el acto de juicio y dado el carácter privado del mismo ya valorado por el Juzgador de Instancia no puede servir para fundar la revisión pretendida sobre todo cuando dicho informe se funda en lo que le dice la actora y en lo que indica el RD 107/2008 pero sin haber comprobado de forma efectiva cuáles eran las funciones que la actora desempeñaba en la empresa pues la empresa ya no existe y el perito no ha podido comprobar lo que le dice la actora. En cuanto al referido RD 107/08 en el que insiste la parte recurrente, el mismo tiene por objeto establecer determinadas cualificaciones profesionales que se incluyen en el catálogo nacional de cualificaciones profesionales y sus correspondientes módulos formativos, que se incorporan al catálogo modular de formación profesional y en consecuencia nada acredita sobre las tareas que venía realizando la actora en la empresa como administrativa que vendrán determinadas por lo que al efecto se establezca en el Convenio colectivo de aplicación, sin que la formación que se imparta para determinadas cualificaciones y módulos formativos revele que las funciones y requerimientos del trabajo de administrativo sean las que indica la parte actora en la revisión pretendida. No podemos por ello acceder a lo interesado al no haberse acreditado que las funciones de la demandante fueran las que indica en el recurso, y en todo caso por profesión habitual debe entenderse aquella para la que el trabajador está cualificado y puede ser destinado por la empresa de conformidad con el Convenio colectivo y no las funciones concretas que desarrolle en un momento determinado. Además los requerimientos profesionales que pretende la recurrente se hagan constar no se desprenden de forma clara, directa y patente de tal norma ni de algún otro documento sino acudiendo a hipótesis o conjeturas que no cabe efectuar vía revisión de hechos probados.



CUARTO.- Se formula un tercer motivo por la parte recurrente, al amparo del apartado c) del artículo 193 LRJS , considerando infringido por aplicación e interpretación indebida, el artículo 137-4 y 5 LGSS 1994 en relación con el artículo 97 LRJS y 209 LEC en relación con el artículo 94 y 95 LRJS y 326 LEC , así como artículo 93 LRJS y 347 LEC y Jurisprudencia. Alega así que la Sentencia no ha valorado de forma adecuada las secuelas que presentaba la actora a la fecha del acto de juicio considerando que dada la entidad de las mismas no puede la misma desarrollar ningún tipo de actividad laboral y que debe accederse a la petición principal contenida en su demanda.

De los preceptos invocados y tal y como viene a sostener la Jurisprudencia, tres son, las notas características que definen el concepto legal de la incapacidad permanente: 1) Que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivables ('susceptibles de determinación objetiva'), es decir, que se puedan constatar médicamente de forma indudable, no basándose en la mera manifestación subjetiva del interesado.

2) Que sean 'previsiblemente definitivas', esto es, incurables, irreversibles; siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad para fijar el concepto de invalidez permanente, ya que, al no ser la Medicina una ciencia exacta, sino fundamentalmente empírica, resulta difícil la absoluta certeza del pronóstico, que no puede emitirse sino en términos de probabilidad. Y 3) que las reducciones sean graves, desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de 'que disminuyan o anulen su capacidad laboral' en una escala gradual que va desde el mínimo de un 33% de disminución en su rendimiento normal para su profesión habitual -incapacidad permanente parcial-, o la que impide la realización de todas o las fundamentales tareas de la misma -incapacidad permanente total-, hasta la abolición de la capacidad del rendimiento normal para cualquier profesión u oficio que el mercado laboral pudiera ofrecer -incapacidad permanente absoluta. La declaración de incapacidad permanente absoluta interesada por la parte recurrente, será procedente cuando la capacidad laboral del paciente es tan mínima que las posibilidades de acceso al mundo laboral del mismo son nulas , ya que ' toda actividad profesional requiere un mínimo de dedicación, rendimiento y diligencia, que precisa en cualquier caso una aptitud laboral que en razonable medida sea valorable en el ámbito del mercado de trabajo ( STS de 24-4-90 Ar. 3494), puesto que la prestación de un oficio, por liviano o sedentario que sea, sólo puede realizarse mediante la asistencia diaria al lugar de empleo, permanencia en él durante la jornadas y estar en condiciones de consumar una tarea que aún siendo leve demanda un cierto grado de atención y una moderada actividad física ( STS de 27-2-90 Ar. 1243), de manera que a los efectos de calificación de la incapacidad permanente la actividad laboral implica no sólo la posibilidad de realizar el trabajo, sino de efectuarlo con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia de modo continuo durante toda la jornada laboral y la necesidad de consumarlo en régimen de dependencia de un empresario durante la jornada laboral, sujetándose a un horario, actuando consecuentemente con las exigencias que comporta la integración en una empresa, dentro de un orden preestablecido y en interpelación con los quehaceres de otros compañeros, en cuanto no es posible pensar que en el amplio campo de las actividades laborales exista alguna en la que no sean exigibles esos mínimos de dedicación, diligencia y atención, que son indispensables incluso en el más simple de los oficios y en la última de las categorías profesionales, salvo que se den un verdadero afán de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia en el empresario, pues de no coincidir ambos no cabe mantener como relaciones laborales normales aquellas en las que se ofrezcan tales carencias, al ser incuestionable que el trabajador ha de ofrecer unos rendimientos socialmente aceptables ( STS 22 de septiembre y 21 de octubre de 1998 , 3 de febrero , 17 de marzo y 13 de junio de 1990 entre otras muchas) .

Viene reiterando la jurisprudencia interpretativa del art. 137.4 de la LGSS que a los efectos de la declaración de incapacidad permanente en grado de Total, debe partirse de los siguientes presupuestos: A) La valoración de la incapacidad permanente ha de hacerse atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en cuanto tales restricciones son las que determinan la efectiva restricción de la capacidad de ganancia; B) Han de ponerse en relación las limitaciones funcionales resultantes con los requerimientos de las tareas que constituyen el núcleo de la concreta profesión; C) La aptitud para el desempeño de la actividad laboral habitual de un trabajador implica la posibilidad de llevar a cabo todas o las fundamentales tareas de la misma, con profesionalidad y con unas exigencias mínimas de continuidad, dedicación, rendimiento y eficacia, sin que el desempeño de las mismas genere 'riesgos adicionales o superpuestos' a los normales de un oficio o comporte el sometimiento a un continuo sufrimiento en trabajo cotidiano; D) No es obstáculo a la declaración de tal grado de incapacidad el que el trabajador pueda realizar otras actividades distintas, más livianas y sedentarias, o incluso pueda desempeñar tareas 'menos importantes o secundarias' de su propia profesión habitual o cometidos secundarios o complementarios de ésta siempre que exista una imposibilidad de continuar trabajando en dicha actividad y conserve una aptitud residual que 'tenga relevancia suficiente y trascendencia tal que no le impida al trabajador concretar una relación de trabajo futuro'; E) Debe entenderse por profesión habitual no un determinado puesto de trabajo sino aquella que el trabajador está cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en la movilidad funcional, señalándose además que a los efectos de reconocer tal prestación ha de estarse a la actividad que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el tiempo anterior a la iniciación de la incapacidad, y que esta referencia temporal concreta de la profesión habitual obliga a una valoración también concreta de todas las circunstancias de la actividad de trabajo, sin que se puedan establecer, con carácter general, conclusiones para cada tipo de dolencias, sino que ha de estarse a las limitaciones que tal dolencia presenta en el caso concreto. Por otro lado cabe citar la STS de 7-12-04 (RCUD 4274/2003 ) que no considera hechos nuevos ajenos al expediente las dolencias que sean agravación de otras anteriores, ni las lesiones o enfermedades que ya existían con anterioridad y se ponen de manifiesto después, ni siquiera las que existían durante la tramitación del expediente pero no fueron detectadas por los servicios médicos.

A la vista de tal doctrina y del relato fáctico de la Sentencia con las adiciones que se han indicado en el anterior motivo, apreciamos como la demandante presenta tanto dolencias de tipo físico como de carácter psíquico. En cuanto las de carácter físico como señala la Sentencia de instancia le producen limitación para actividades con sobrecarga de columna o que requieran esfuerzos físicos y su profesión habitual de administrativa de atención al público estimamos como lo señala el Magistrado de Instancia, no supone dichos requerimientos físicos. Sin embargo la demandante presenta también una dolencia psíquica no valorada por el Juzgador a quo pese a reflejarse en los informes de la sanidad pública cuyo contenido se ha adicionado al relato fáctico conforme a lo interesado. Tal dolencia de carácter psíquico consiste en un trastorno adaptativo que sí consta en el relato fáctico y además una depresión crónica con sintomatología de desesperanza, apatía, problemas cognitivos y dificultades para mantener la atención y la concentración con conductas evitativas de interacción social, concluyendo el facultativo en que presenta una afectación psíquica importante. A la vista de tal repercusión funcional de su dolencia que se ha cronificado, estimamos que la demandante por la afectación cognitiva no puede desarrollar tareas que exijan cálculos, toma de decisiones, una especial concentración y atención y contacto con el público dadas sus conductas evitativas de interacción social. Poniendo en relación tales limitaciones con las tareas propias de su profesión habitual de administrativa de atención al público que además de tal contacto social, exige una especial concentración y atención y toma de decisiones, estimamos que reúne los requisitos para ser tributaria de la incapacidad permanente en grado de total interesada con carácter subsidiario aun cuando sí presente capacidad laboral residual para realizar otro tipo de actividades en las que de tipo sedentario y liviano y exentas de tales requerimientos, por lo que no puede accederse a la petición principal interesada sino sólo a la subsidiaria. Acordamos por ello revocar la Sentencia de instancia y acordar en su lugar declarar a la actora en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual con arreglo a la base reguladora de 1.364,04 euros y efectos del 16-10-2013 que se reflejan en los hechos probados y que no han sido discutidos.

Todo ello sin costas ante la estimación parcial del recurso y la condición de beneficiario de Justicia gratuita de la parte recurrida.

Por ello; VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que estimamos en parte el recurso de suplicación formulado por la representación procesal de Dª Paulina contra la Sentencia dictada en fecha dieciséis de Marzo del Dos Mil Dieciséis por el Juzgado de lo Social 7 de Valencia en autos 260/2014 seguidos a su instancia frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, y acordamos revocar la Sentencia de instancia y en su lugar reconocer a la actora la situación de incapacidad permanente Total para su profesión habitual derivada de enfermedad común, condenando a la Entidad Gestora a reconocer y abonar al trabajador una pensión vitalicia equivalente al 55% de la base reguladora de 1.364,04 euros mensuales con los incrementos y regularizaciones que legalmente correspondan y efectos del 16 de Octubre del 2013.

Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 1851 16. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35 . Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- En València, a treinta de mayo de dos mil diecisiete.