Sentencia SOCIAL Nº 1419/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 462/2018 de 12 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN 29001 Málaga
AVDA. MANUEL AGUSTIN HEREDIA Nº 16 -2º
N.I.G.: 2906744S20160014603
Negociado: JL
Recurso: Recursos de Suplicación 462/2018
Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº2 DE MALAGA
Procedimiento origen: Seguridad Social en materia prestacional 1108/2016
Recurrente: Crescencia
Representante: JUAN FERNANDEZ HENARES
Recurrido: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y SERVICIO ANDALUZ DE SALUD
Representante:S.J. DE LA SEGURIDAD SOCIAL DE MALAGA y S.J. SERVICIO ANDALUZ DE SALUD
- MALAGA
Sentencia Nº 1419/18
ILTMO. SR. D. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE
ILTMO. SR. D. JOSE LUIS BARRAGAN MORALES,
ILTMO. SR. D. MANUEL MARTIN HERNANDEZ CARRILLO
En la ciudad de Málaga, a doce de septiembre de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, con sede en
Málaga, compuesta por los magistrados arriba relacionados, en nombre del Rey, y en virtud de las atribuciones
jurisdiccionales conferidas, emanadas del Pueblo Español, dicta la siguiente sentencia en el recurso de
suplicación referido, interpuesto contra la del Juzgado de lo Social número dos de Málaga, de 18 de diciembre
de 2017, en el que han intervenido como recurrente DOÑA Crescencia , dirigida técnicamente por el graduado
social don Juan Fernández Henares, y como recurridos INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
y SERVICIO ANDALUZ DE SALUD, dirigido técnicamente por el letrado don Francisco Ruiz Roca.
Ha sido Ponente JOSE LUIS BARRAGAN MORALES.

Antecedentes

PRIMERO: El 15 de diciembre de 2016 doña Crescencia presentó demanda contra Instituto Nacional de la Seguridad Social y Servicio Andaluz de Salud, en la que suplicaba la imposición de un recargo de prestaciones del 50%, condenando a los demandados a estar y pasar por esa declaración.



SEGUNDO: La demanda se turnó al Juzgado de lo Social número dos de Málaga, incoándose el correspondiente proceso de seguridad social con el número 1108-16, en el que una vez admitida a trámite por decreto de 23 de diciembre de 2016, se celebraron los actos de conciliación y juicio el 6 de noviembre de 2017.



TERCERO: El 18 de diciembre de 2017 se dictó sentencia cuyo fallo era del tenor siguiente: .



CUARTO: En dicha sentencia se declararon probados los hechos siguientes: Primero.- Dª Crescencia , con DNI nº NUM000 , ha prestado servicios para el Servicio Andaluz de Salud como ATS/DUE (ayudante técnico sanitario/ diplomado universitario enfermería), desde 01/07/1987 como contratada en el Hospital Regional Carlos Haya, y con plaza en virtud de nombramiento de fecha 01/06/1994 en el Hospital Virgen de la Victoria, siendo su último destino la Unidad de Recuperación Postquirúrgica.

Segundo.- Con fecha 25/11/2010 fue dictada sentencia por la Sala de lo Social del TSJA en Málaga por la que se confirmó sentencia dictada por el JS nº 4 de los de Málaga, de fecha 30/03/2010, que reconoció a la hoy actora afecta de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo derivada de enfermedad profesional (f. 132 a 134 y 225 y ss.).

Tercero.- Las lesiones que justificaron tal declaración fueron las siguientes: 'adenocarcinoma de endometrio diagnosticado y tratado en 1999; osteoporosis, síndrome de hiperlaxitud ligamentosa; diagnosticada de síndrome de fatiga crónico postviral solapado con fibromialgia; trastorno depresivo recurrente'.

Cuarto.- Con fecha 25/11/2015, la actora solicitó del INSS el reconocimiento de recargo de prestaciones con cargo al S.A.S. Solicitud que fue desestimada por resolución expresa de 09/08/2016 (f. 286).

Quinto.- El 04/07/2016 se emitió informe por el Servicio de Medicina Preventiva del SAS del tenor que obra a los folios 59 y 60 de los autos, que se da por reproducido en aras a la brevedad. Las conclusiones de dicho informe fueron las siguientes: 1.- No podemos asegurar, que la infección por CMV que padeció la paciente hubiese sido adquirida en el Hospital por su actividad laboral, por dos hechos: 1) La prevalencia de infección es similar entre la población general y la sanitaria y 2) No tenemos constancia de que haya declarado esta enfermera ninguna exposición a pacientes con esta patología. 2.- Las mascarillas, batas de un solo uso, guantes, etc, están disponibles para todo el personal del Hospital, sin restricciones. 3.- Es obligación de la trabajadora conocer las medidas de precauciones estándar y aplicarlas, no solo para protegerse ella misma sino para proteger a otros pacientes que puedan estar inmunocomprometidos y sea ella el vehículo de trasmisión entre infectado y susceptible. 4.- A pesar de lo anterior, periódicamente se realizan cursos de formación continuada para todo el personal orientados a recordar las medidas destinadas a prevenir las infecciones relacionadas con la asistencia sanitaria. 5.- Por todo ello, consideramos que es incierto que no se cumpliesen las medidas de seguridad e higiene en el trabajo respecto al hecho del que se trata, y no solo es obligación de la Empresa facilitar dichas medidas (como así se hizo), sino que igualmente es responsabilidad del trabajador/a el estricto cumplimiento de las mismas.

Sexto.- La evaluación de riesgos del puesto de trabajo ATS/DUE obra incorporada a los folios 62 y ss de los autos, que se dan igualmente por reproducidos.

Séptimo.- En el periodo 1997 al 2008 se realizaron en el Hospital Universitario 'Virgen de la Victoria' las actividades formativas para la categoría ATS/DUE en materia de prevención de riesgos laborales que se certifican a los folios 99 vuelto y 100 de los autos y que se dan igualmente por reproducidos.

Octavo.- Interpuesta la preceptiva reclamación previa, la misma fue desestimada por resolución expresa de 22/11/2016 del tenor que obra a los folios 100 vuelto y 101 de los autos.



QUINTO: El 28 de diciembre de 2017 la demandante anunció recurso de suplicación y, tras presentar el escrito de interposición, que fue impugnado por Servicio Andaluz de Salud, se elevaron las actuaciones a esta Sala.



SEXTO: El 1 de marzo de 2018 se recibieron dichas actuaciones, se designó ponente, y se señaló la deliberación, votación y fallo del asunto para el 12 de septiembre de 2018.

Fundamentos

PRIMERO: La Entidad Gestora dictó resolución declarando que no procedía reconocer recargo de prestaciones a favor de la demandante a cargo de Servicio Andaluz de Salud. En la demanda se impugnó esa resolución solicitando la imposición de recargo de prestaciones del 50%. La sentencia del Juzgado de lo Social ha desestimado la demanda. En el recurso de suplicación se reitera lo solicitado en la demanda.



SEGUNDO: Al amparo del artículo 193 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, el recurso denuncia infracción del artículo 24 de la Constitución en relación con el 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por entender que la sentencia adolece de falta de exhaustividad y congruencia, ya que en la demanda se alegó que desde su incorporación la demandante no fue sometida reconocimiento médico alguno hasta el momento en que fue declarada en la situación de incapacidad temporal que desembocaría en la incapacidad permanente absoluta. Con el mismo amparo procesal denuncia infracción de los artículos 217.6, 217.7 y 96.2.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, por entender que la sentencia ha infringido las reglas de distribución de la carga de la prueba.

Servicio Andaluz de Salud impugna los motivos de suplicación formulados al amparo del artículo 193 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, alegando que han quedado desvirtuados los hechos alegados en la demanda como se desprende del contenido de los hechos probados sexto y séptimo de la misma, redactados a partir de la prueba aportada, con lo que la sentencia recurrida es exhaustiva y congruente y no ha infringido las reglas de distribución de la carga de la prueba.

La sentencia recurrida contiene un minucioso apartado de hecho probados y, en sus fundamentos de derecho, en el primero, justifica la redacción de ese hecho probado; en el segundo, analiza la etiología de la denominada 'enfermedad del beso', su posibilidad de contagio y las medidas preventivas para evitarlo; en el tercero, analiza el contenido de la deuda de seguridad empresarial y de los efectos de su incumplimiento; en el cuarto, se pronuncia sobre la carga de la prueba de los hechos motivadores del recargo; y, en el quinto, analiza las pruebas practicadas en el juicio para desvirtuar los indicios de que cytomegalavirus no fue contraída por la demandante a consecuencia de la inobservancia de las medidas de prevención por parte Servicio Andaluz de Salud.

La Sala valora que esa sentencia es exhaustiva y congruente con el contenido de la demanda, sin perjuicio de que la demandante, si lo considera oportuno, como de hecho ha efectuado, solicite la adición de nuevos hechos probados o la modificación de los que figuran en la misma, al objeto de hacer constar en ella la hipotética ausencia de reconocimientos médicos en el trabajo desde el inicio de su relación. Por ello, dicha sentencia no ha infringido los artículos 24 de la Constitución y 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, lo que conduce a la desestimación del primero de los motivos de suplicación formulados al amparo del artículo 193 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Tal y como antes se ha razonado, en los fundamentos de derecho cuarto y quinto de la sentencia recurrida, se hace una detallado examen de la carga de la prueba de los hechos motivadores del recargo de prestaciones, y de las pruebas practicadas en el plenario para desvirtuar los indicios de que la enfermedad en cuestión no fue contraída por la demandante a consecuencia de la inobservancia de las medidas preventivas por Servicio Andaluz de Salud. Con independencia de que la demandante esté o no de acuerdo con dichos razonamientos, es incuestionable que la sentencia no ha incurrido en infracción alguna de los artículos 217.6 y 217.7 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 96.2.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, lo que conduce a la desestimación del segundo de los motivos de suplicación formulados al amparo del artículo 193 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.



TERCERO: Al amparo del artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la demandante solicita: -La adición del siguiente nuevo hecho probado séptimo bis: . Basa su pretensión en los folios 231 a 239 de las actuaciones.

-La adición del siguiente nuevo hecho probado séptimo ter: . Basa su pretensión en el folio 46 de las actuaciones.

-La adición del siguiente nuevo hecho probado quater: . Basa su pretensión en el contenido del folio 60 vuelto de las actuaciones.

Servicio Andaluz de Salud impugna los motivos de suplicación formulados al amparo del artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social alegando que las redacciones alternativas propuestas son intranscendentes para la modificación del fallo de la sentencia recurrida.

La adición propuesta del nuevo hecho probado séptimo bis se desprende de los Resúmenes de la Historia Clínica y Exploraciones efectuadas a la demandante por el doctor Segismundo el 10 de julio de 2009 (folios 231 a 234) y el 13 de octubre de 2009 (folios 235 a 239), con motivo de su solicitud de ser declarada en situación de invalidez. No obstante, se desestima la misma, porque a pesar de que su contenido se desprende de esos documentos, ello no quiere decir que haya quedado probado dicho contenido que, en todo caso, sería contradictorio con el contenido del hecho probado quinto.

La adición propuesta del nuevo hecho probado séptimo ter se desprende del Informe del Equipo de Valoración de Incapacidades de 31 de julio de 2008 (folios 46 y 47). No obstante, se desestima la misma por considerarla intranscendente para la modificación del fallo de la sentencia recurrida.

La adición propuesta del nuevo hecho probado séptimo quater se desprende del certificado emitido por el Jefe del Servicio de Medicina Preventiva del Hospital Universitario Virgen de la Victoria de 17 de octubre de 2016 (folio 46). Ello, con independencia de la influencia que pueda tener en la modificación del fallo de la sentencia recurrida, en tanto en cuanto, puede ser la base fáctica de un eventual recurso contra la sentencia que se dicte por la Sala.



TERCERO: Al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, el recurso denuncia infracción de los artículos 118 de la Constitución y 222.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por entender que la etiología de la enfermedad ya fue analizada y fijada en la sentencia de esta Sala 2198/2010, de 25 de noviembre. Con el mismo amparo procesal denuncia infracción del artículo 164.1 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, por entender que concurren todos los requisitos exigidos en el mismo para la declaración del recargo de prestaciones, ya que la demandante está afecta de incapacidad permanente absoluta, Servicio Andaluz Salud ha infringido su deber de vigilancia de la salud de a demandante, mediante la realización de controles médicos específicos, a pesar de que existen precedentes de infecciones de la misma naturaleza en su centro de trabajo, y ha quedado probado la especial vulnerabilidad de la demandante manifestada en períodos de incapacidad temporal de larga duración. Cita en apoyo de su tesis las sentencias de esta Sala, con sede en Sevilla, 1549/2009, de 16 de abril [ROJ: STSJ AND 2568/2009] y 350/2014, de 6 de febrero [ROJ: STSJ AND 1014/2014]; no ha impartido formación específica en materia de prevención de riesgos laborales frente a riesgos biológicos, ni ha identificado y evaluado los riesgos, ni especificado los procedimientos apropiados para descontaminación y desinfección así como para manipular y eliminar sin riesgos los residuos contaminados, resaltando la responsabilidad cuasi-objetiva del recargo de prestaciones; y, por último, ha quedado acreditada la relación de causalidad entre los citados incumplimientos y la enfermedad profesional de la demandante determinante de su declaración en situación de incapacidad permanente absoluta, citando en apoyo de su tesis la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 18 de mayo de 2011 [ROJ: STS 4667/2011].

Servicio Andaluz de Salud impugna los motivos de suplicación formulados al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, alegando que en la sentencia recurrida no se pone en duda el contenido de la sentencia 2198/2010 de esta Sala; y que no ha existido ningún incumplimiento por su parte con el que se puede establecer una relación de causalidad con la enfermedad profesional diagnosticada a la demandante, para cuya prevención no existe vacuna, siendo la higiene de manos y el uso de guantes las únicas medidas conocidas para evitar su contagio, medidas que la demandante conoce por su cualificación profesional y por los cursos de formación continuada a los que ha asistido.

Es verdad que la sentencia firme de esta Sala de 25 de noviembre de 2010, que confirmó la del Juzgado de lo Social número cuatro de Málaga de 30 de marzo de 2010, declaró que la situación de incapacidad permanente absoluta en que fue declarada la demandante derivaba de enfermedad profesional, y aunque las lesiones que motivaron esa declaración el adenocarcinoma de endometrio diagnosticado y tratado en 1999, la osteoporosis, el síndrome de hiperlaxitud ligamentosa, el síndrome de fatiga crónico postviral solapado con fibromialgias y el trastorno depresivo recurrente, la contingencia vino expresamente determinada por el referido síndrome de fatiga crónico postviral, tal y como se desprende de la fundamentación jurídica de ambas sentencias. Si ello es así, la contingencia profesional del referido síndrome no puede ser puesta en duda en este procedimiento, como parece desprenderse del quinto fundamento de derecho de la sentencia que ahora se recurre que, en consecuencia, habría infringido el artículo 222.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, lo que llevaría a la estimación del primero de los motivos de suplicación formulados al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, sin perjuicio de la influencia que esa infracción pudiera tener en la modificación del fallo de la sentencia recurrida.

Es incuestionable que la demandante se encuentra en situación de incapacidad permanente absoluta derivada de enfermedad profesional. Es incuestionable también que Servicio Andaluz de Salud sólo ha acreditado haber sometido a la demandante a reconocimientos médicos en 2007 y 2008 y tres veces en 2010, de acuerdo con la modificación fáctica estimada en el precedente fundamento de derecho, incumpliendo las previsiones contenidas en el artículo 22 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, y en el artículo 4 del Real Decreto 664/1997, de 12 de mayo, sobre la protección de los trabajadores contra los riesgos relacionados con la exposición a agentes biológicos durante el trabajo. Ahora bien, no existe constancia alguna de que la ausencia de esos reconocimientos médicos haya tenido nada que ver con el síndrome de fatiga crónico postviral que padece la demandante, con lo que faltaría el nexo de causalidad exigido para poder condenar a Servicio Andaluz de Salud al recargo de prestaciones interesado en la demanda.

En este sentido, debe resaltarse el contenido del incombatido hecho probado quinto de la sentencia recurrida en el que se da por reproducido el informe del Servicio de Medicina Preventiva del Servicio Andaluz de Salud de 4 de julio de 2016, que, asimismo, se analiza en el segundo fundamento de derecho de dicha sentencia.

El virus cytomegalavirus aparece recogido, entre los herpesviridae, en el Anexo II del Real Decreto 664/1997, y está clasificado en el grupo 2, definido en el artículo 2 de ese Real Decreto como aquél que puede causar una enfermedad en el hombre y puede suponer un peligro para los trabajadores, siendo poco probable que se propague a la colectividad y existiendo generalmente profilaxis o tratamiento eficaz. Ahora bien, no existe vacuna frente a dicho virus, no produce efectos alérgicos, no produce toxinas y no hay que conservar la lista de trabajadores expuestos al agente más de diez años desde la exposición. No consta que existan procedimientos de desinfección especificados para dicho virus ni que exista almacenamiento de seguridad de ese agente biológico, de acuerdo con el contenido del Anexo IV del referido Real Decreto.

En los dos puestos de trabajo sucesivamente ocupados por la demandante en Servicio Andaluz de Salud se califica el riesgo de exposición a contaminantes biológicos como bajo con una clasificación de tolerable.

Y las medidas preventivas son las medidas de precaución universales, es decir, la higiene de manos, el uso de guantes cuando se manipule sangre, fluidos corporales o excreciones, el uso de mascarillas cuando se lleven a cabo procedimientos con riesgo de salpicaduras, usar bata (no estéril) durante dichos procedimientos, y el uso correcto del material. Estas medidas son suficientemente conocidas por la demandante en su condición de diplomada en enfermería.

Por otro lado, en el apartado de hechos probados de la sentencia recurrida no consta dato alguno del que poder deducir la existencia de precedentes de contagio del virus entre personal del Servicio Andaluz de Salud.

Y, en cuanto a la especial vulnerabilidad de la demandante, como consecuencia de los períodos de incapacidad temporal de larga duración, tampoco existen datos en el apartado de hechos probados de los que poder deducir la misma.

Por último, tampoco existe evidencia alguna que la práctica de los referidos reconocimientos médicos con anterioridad a 2007 -entre septiembre de 2001 y mayo de 2004 estuvo en situación de incapacidad permanente absoluta- hubiera podido evitar el contagio del virus en que, fundamentalmente, se basó la incapacidad permanente absoluta de la demandante.

En definitiva, no se aprecia relación de causalidad alguna entre la falta de reconocimientos médicos de la demandante con anterioridad a 2007 y su contagio del cytomegalavirus, ya que las medidas de prevención del contagio del mismo no son otras las que medidas habituales de higiene connaturales al desempeño de las funciones de la profesión de diplomado en enfermería.

En la medida en que lo ha entendido así, la sentencia recurrida no ha incurrido en infracción alguna del artículo 164 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, lo que conduce a la desestimación del segundo de los motivos de suplicación formulados al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, a la desestimación del recurso de suplicación formulado contra la misma, y a su confirmación.

Fallo

I.- Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por DOÑA Crescencia y se confirma la sentencia del Juzgado de lo Social número dos de Málaga, de 18 de diciembre de 2017, dictada en el procedimiento 1108-16.

II.- Esta resolución no es firme, y contra la misma cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que se preparará dentro de los diez días siguientes a la notificación de esta sentencia, mediante escrito firmado por letrado y dirigido a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia.

Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente libro.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.