Sentencia SOCIAL Nº 142/2018, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 48/2017 de 08 de Marzo de 2018

Encabezamiento

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIAL
CACERES
SENTENCIA: 00142/2018
T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIAL
CACERES
T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIALCACERES
C/PEÑA S/Nº (TFNº 927 620 236 FAX 927 620 246)CACERES
Tfno: 927 62 02 36-37-42
Fax:927 620246
TIPO Y Nº DE RECURSO: SUPLICACIÓN 48/2017
JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: DEMANDA Nº 220/2017 JDO. DE LO SOCIAL nº 3 de BADAJOZ
Recurrente/s: MC MUTUAL
Abogado: D. JOSÉ LUIS PRIETO FERNÁNDEZ
Recurrido/s: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL
Abogado/a: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
Recurrido/s: D. Jose Pablo
Abogado/a: D.ª ALICIA BORREGO HERNÁNDEZ
Procurador/a: D.ª VANESA RAMÍREZ-CÁRDENAS FERNÁNDEZ DE AREVALO
Recurrido/s: CONSTRUCTORA PUEBLA DE BADAJOZ S.L
Abogado/a: D. SANTIAGO ALGABA DE LA MAYA
Ilmos. Sres.
D. PEDRO BRAVO GUTIÉRREZ
Dª ALICIA CANO MURILLO
D. RAIMUNDO PRADO BERNABEU
En CÁCERES, a Ocho de Marzo de dos mil dieciocho
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la SALA DE LO SOCIAL DEL T.S.J. DE
EXTREMADURA, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A Nº 142 /18
En el RECURSO SUPLICACIÓN Nº 48/2017, interpuesto por el Sr. Letrado D. JOSÉ LUIS PRIETO
FERNÁNDEZ, en nombre y representación de MC MUTUAL, contra la sentencia número 390/2017, dictada
por JDO. DE LO SOCIAL Nº 3 de BADAJOZ , en el procedimiento DEMANDA nº 220/2017 seguido a instancia
de la Recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL, representadas por el SR. LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, D. Jose
Pablo , parte representada por la Sra. Letrada D.ª ALICIA BORREGO HERNÁNDEZ, y CONSTRUCTORA
PUEBLA BADAJOZ S.L., parte representada por el Sr. Letrado D. SANTIAGO ALGABA DE LA MAYA, siendo
Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. D. ª ALICIA CANO MURILLO
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: MC MUTUAL presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, D. Jose Pablo . y CONSTRUCTORA PUEBLA DE BADAJOZ S.L., siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual dictó la sentencia número 390/2017, de fecha Dos de Noviembre de dos mil diecisiete .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: '
PRIMERO.- Por Resolución del INSS de 22/03/2017, examinada la reclamación previa de 27/01/2017 de MC MUTUAL Mutua colaboradora de la S.S n º 1referida a la pensión de Incapacidad Permanente de la Seguridad Social contra la resolución de 16/12/2016 DESESTIMA la misma por considerar el EVI, que las lesiones que se objetivan y su incidencia laboral han sido debidamente valoradas y son constitutivas de Incapacidad Permanente Parcial por la contingencia de Accidente de trabajo. Por Resolución de 24/03/2017 de la TGSS se desestima la reclamación Previa interpuesta por MC MUTUAL Mutua colaboradora de la S.S n º 1 de 7/0172017, sin entrar a conocer el fondo del asunto, ante la falta de legitimación pasiva de la TGSS(f.13 a 16)

SEGUNDO.- Por Resolución de 16/12/2016, se aprueba por el INSS La prestación de Incapacidad Permanente Parcial de D. Jose Pablo en la cantidad de 31.944,72 euros, declarando responsable del 100% del pago a MC MUTUAL Mutua colaboradora de la S.S n º 1, debiendo proceder a su abono directo al beneficiario mediante pago único, con notificación de Audiencia a MC MUTUAL Mutua colaboradora de la S.S n º 1(f.45 a 49).

TERCERO.- Las secuelas que sufre el trabajador D. Jose Pablo derivadas del accidente del trabajo sufrido el 16/07/2015=Por Dictamen Propuesta de EVI de 21/11/2016, se propone al INSS la calificación del trabajador D. Jose Pablo D.N.I NUM000 , NASS NUM001 , nacido el NUM002 /1982, de profesión albañil de la empresa CONSTRUCTORA PUEBLA DE BADAJOZ S.L, de baja de I.T 09/05/2016, Como incapacitado permanente parcial por contingencia de accidente de trabajo, padece cuadro clínico residual de Fractura transcervical de cuello de fémur derecho, retardo en consolidación. Con las siguientes limitaciones orgánicas y funcionales: Tren inferior (MID)grado funcional I-II (DOLOR, CONSOLIDACIÓN DE FRACTURA, ESTUDIO BIOMECÁNICO COMPATIBLE CON NORMALIDAD FUNCIONAL, DISMINUCIÓN DE MASA MUSCULAR A NIVEL DE CUADRICEPS FEMORAL)(f.53).'

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'DESESTIMO La demanda origen de las presentes actuaciones, Procedimiento 220/17 promovida por MC MUTUAL Mutua colaboradora de la S.S n º 1, frente a INSS, TGSS, DON Jose Pablo y la empresa CONSTRUCTORA PUEBLA DE BADAJOZ S.L confirmando la resolución de 22/03/2017 del INSS y ABSUELVO al INSS, a la TGSS, a DON Jose Pablo y la empresa CONSTRUCTORA PUEBLA DE BADAJOZ S.L de todas la peticiones vertidas contra las mismas, a tenor de los hechos probados de la presente resolución, condenando a MC MUTUAL Mutua colaboradora de la S.S n º 1 a estar y pasar por dichas declaraciones.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por MC MUTUAL interponiéndolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos a esta Sala, tuvieron entrada en fecha Veinticuatro de Enero de Dos mil dieciocho .



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló día para los actos de deliberación, votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO: La sentencia de instancia desestima la demanda interpuesta por la Mutua de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales MC MUTUAL, por estimar ajustada a derecho la resolución de la Entidad Gestora, de fecha 16 de diciembre de 2016 que declara al trabajador codemandado afecto de una incapacidad permanente parcial para su profesión habitual de albañil, derivada del accidente de trabajo sufrido en fecha 16 de julio de 2015, que le ocasionó fractura transcervical de cuello de fémur derecho, retardo en consolidación, que le ocasiona una limitación del tren inferior derecho (MID) grados I-II, por dolor, consolidación de fractura, estudio biomecánico compatible con normalidad funcional y disminución de la masa muscular a nivel de cuádriceps femoral.



SEGUNDO: Frente a dicha decisión se alza la Mutua vencida en la instancia, interponiendo el presente recurso de suplicación, que ha sido impugnado por el trabajador, y, en un primer motivo, interesa la revisión del relato fáctico declarado probado, amparada en el apartado b) del artículo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ). Solicita en primer lugar la modificación del hecho probado tercero de la sentencia recurrida, en el sentido de añadir un segundo párrafo con el tenor que expone, que sustenta en el informe de Valoración Funcional de la marcha elaborado por el Departamento de Biomecánica de la recurrente, obrante a los folios 59 a 65 y 130 a 136 de los autos: 'En Estudio de Biomecánica emitido por el Departamento de Biomecánica de IBERMUTUAMUR sobre 'Valoración Funcional de la Marcha' de fecha 0710610216 realizado a solicitud de la Dra. Dña. Hortensia , las conclusiones obtenidas a partir de los resultados de la valoración biomecánica son: Capacidad funcional de la marcha Normal en condiciones basales y post-esfuerzo (valoración funcional final post-esfuezo del 97% respecto al 90% que representaría la normalidad), habiendo COLABORADO el trabajador durante la valoración funcional realizando un esfuerzo compatible con sus posibilidades para llevar acabo el gesto solicitado por el evaluador'. A continuación interesa se añada que 'La fractura del fémur derecho consolidó de forma completa y una recuperación funcional normal de la extremidad confirmada en estudio de biomecánica', que sustenta en los documentos obrantes a los folios 159 a 165 de los autos. Seguidamente pretende adicionar 'que la pérdida de función de la extremidad lesionada tras dicho estudio biomecánico, a la fecha del alta médica es inferior al 30%, ya que el déficit funcional I supone un 15% de disminución de la función de dicha extremidad, y el déficit funcional II no sobrepasa el 25 o 30% de disminución', que sustenta en la prueba pericial de la Dra. Hortensia practicada a instancias de la recurrente, CD, 12:25:30 h. Pues bien, en lo que atañe a tales adiciones han de rechazarse por ser de todo punto innecesarias, pues consta debidamente en los hechos declarados probados, en los que se refiere, desde luego en resumen, que la fractura está consolidada, que el estudio biomecánico es compatible con la normalidad funcional, y en definitiva no olvide el recurrente que la sentencia se sustenta, en el plano fáctico, en el dictamen propuesta de la EVI y precedente informe del Médico Evaluador, refiriendo este último, folio 73 de los autos, los resultados de la prueba biomecánica. Del propio modo no olvide la recurrente que el déficit funcional declarado probado es grado I-II.

A continuación pretende que se incluya un nuevo hecho probado sustentado en el informe de detective privado, prueba que ya ha sido valorada por la sentencia recurrida. Y tal pretensión revisoría no puede prosperar. En primer lugar por razones de orden formal, en tanto en cuanto no es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( SSTS 16 de diciembre de 1967 , 18 y 27 de marzo de 1968 , 8 y 30 de junio de 1978 , 6 de mayo de 1985 y 5 de junio de 1995 ). Y es que, no hemos de olvidar que, tal y como nos recuerda la sentencia de 24 de junio de 2008 , '....dado el carácter extraordinario del recurso de suplicación y de que no se trata de una segunda instancia, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios, pues ello supondría, en definitiva, sustituir el criterio objetivo del Juzgador de instancia -que aprecia 'los elementos de convicción' ( artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral ), concepto más extenso que el de medios de prueba, pues no sólo abarca a los que enumera el artículo 299 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , sino también el comportamiento de las partes en el transcurso del proceso e incluso sus omisiones-, por el de la parte, lógicamente parcial e interesado, lo que es inaceptable al suponer un desplazamiento en la función de enjuiciar que tanto el artículo 2.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial como el artículo 117.3 de nuestra Constitución otorgan en exclusiva a los Jueces y Tribunales'. (En el mismo sentido sentencia de 25 de enero de 2012 , entre otras muchas). A ello se añade que el documento que cita, informe ratificado en el acto de juicio por el Detective Privado que lo elaboró e hizo el seguimiento, no es prueba hábil para alcanzar éxito en la revisión fáctica, tal y como nos ilustra, por ejemplo, la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de febrero de 1992 , que la califica como testifical impropia.

En quinto lugar pide que se añada un nuevo hecho probado con el siguiente tenor, con sustento en la prueba pericial practicada a su instancia: 'Que las lesiones del trabajador demandado D. Jose Pablo en la extremidad inferior derecha no son incapacitantes en grado alguno, para su profesión habitual de oficial 1a albañil, sino solo constitutivas de Lesiones Permanentes No lnvalidantes, conforme al Baremo 110'. Y ello, evidentemente, ha de rechazarse pues lo que pretende añadir son conclusiones jurídicas predeterminantes del fallo, y tal y como se pronuncia la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de abril de 2014, Rec. 242/2013 " la modificación o adición que se pretende no sólo debe cumplir la exigencia positiva de ser relevante a los efectos de la litis, sino también la negativa de no comportar valoraciones jurídicas ( SSTS 27/01/04 -rco 65/02 -; 11/11/09 -rco 38/08 -; y 20/03/12 -rco 18/11 -), pues éstas no tienen cabida entre los HDP y de constar se deben tener por no puestas, siendo así que las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica ( SSTS 07/06/94 -rco 2797/93 - ;... 06/06/12 -rco 166/11 -; y 18/06/13 -rco 108/12 -)".

Y finalmente, interesa se añada, como hecho probado octavo, que la Mutua ha procedido al cumplimiento de la Resolución del INSS de fecha 16/12/2016, aunque por error consigna 2017, abonando al trabajador la prestación de incapacidad permanente parcial en fecha 30 de marzo de 2017, que sustenta en el documento obrante al folio 129, a lo que vamos a acceder no por el documento en el que se sustenta, por cuanto que en tal documento de pago no consta firmado el recibí por el trabajador, sino por considerarlo un hecho indiscutido, tal y como se deduce del tenor del fundamento de derecho primero.



SEGUNDO: En el segundo motivo de recurso, amparada en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS , la recurrente, denuncia la infracción del artículo 193.1 , 194.1 y 2 y 201 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, al entender que el demandante no es acreedor del grado de incapacidad permanente parcial reconocido, estando afecto de lesiones permanentes no invalidantes, indemnizables conforme al baremo 110. Del propio modo denuncia la infracción de la Orden ESS/66/2013 de 28 de enero, en relación con la Orden de 15 de abril de 1969, modificada por la Orden de 15 de abril de 1974, e indebida aplicación del artículo 194.3 del TR LGSS , en la redacción dada por su disposición transitoria vigésima sexta , artículo 37 del Reglamento de Accidentes de Trabajo de 22 de junio de 1956 , así como errónea aplicación del artículo 217 de la LEC , y vulneración de la jurisprudencia, citando las sentencias del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 2004 y 18 de diciembre de 2007, Rec. 44/2007 .

En este sentido, tal y como declaramos en las sentencias de esta Sala número 488 de 6 de octubre de 2008 y la número 244 de 13 de mayo de 2008, compartimos los razonamientos de la sentencia de 1 de febrero de 1999, de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (en el mismo sentido la del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Las Palmas, de 31 de marzo de 2004 ), en el sentido de que con respecto a la incapacidad permanente parcial, la jurisprudencia también tiene señalado - Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 29 de enero y 30 de junio de 1987 , ratificando doctrina sentada en suplicación por el extinguido Tribunal Central de Trabajo ( Sentencias de 9-10-1975 , 18-5-1977 , 26-1-1978 y 20 de mayo de 1980 ) que la disminución de rendimiento que caracteriza a la incapacidad permanente parcial, deviene no sólo atendiendo a lo que objetivamente puede rendir el trabajador afectado, sino teniendo en cuenta también la mayor peligrosidad o penosidad que comporta, peligrosidad que en este supuesto es de apreciar.

En el caso del trabajador demandado, del relato fáctico de la sentencia recurrida lo que resulta es que como secuela del accidente de trabajo que sufrió, le resta una deficiencia de grado funcional I-II en el miembro inferior derecho, compatible con la normalidad; es decir, que no consta que haya visto reducida su capacidad laboral, al menos para su profesión habitual de albañil, de carácter sobre todo manual, en la que las tareas se realizan con los miembros superiores, en las que ninguna deficiencia consta.

Cierto es que también consta probado que presenta dolor, pero con consta que ello le determine impedimento alguno y, aunque, acudiendo a los informes del médico evaluador del INSS a los que se remite la juzgadora presenta ligera dismetría en el miembro afectado, tal deficiencia se corrige con una simple alza, sin que ello le suponga mayor dificultad en sus desplazamientos en una obra, lo cual tampoco debe derivarse de esa disminución de masa muscular en dicho miembro pues, como se ha dicho, su profesión es eminentemente manual.

En supuestos semejantes al que nos ocupan, esta Sala ha entendido que no concurre el grado de incapacidad permanente de que se trata, por ejemplo, en sentencias de 17 de junio de 2010, rec. 194/2010 o de 15 de marzo de 2011, rec. 38/2011 , incluso para mayores limitaciones que las del aquí demandante.

De ello se infiere que, no estando afecto el trabajador del grado de incapacidad permanente que le ha sido reconocido por la entidad gestora, a la recurrente le asiste la razón, concurriendo las infracciones denunciadas, estimando ajustada a derecho la clasificación que pretende la Aseguradora, lesiones permanentes no invalidantes indemnizables conforme al baremo 110, debiendo revocarse la resolución recurrida en el sentido que se indica.

No obstante, lo que no procede es la condena al reintegro que también pretende la recurrente por parte del INSS, sin perjuicio de que se inste en ejecución de esta sentencia, que en el trámite al que se refiere la STS que se cita en el recurso, de 18 de diciembre de 2007, rec. 44/2007 .

Fallo

ESTIMANDO en parte el recurso de suplicación interpuesto por MC MUTUAL contra la sentencia de fecha 2 de noviembre de 2017, recaída en autos seguidos ante el Juzgado de lo Social número 3 de los de Badajoz y su provincia a instancias de la recurrente contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la empresa CONSTRUCTORA PUEBAL DE BADAJOZ, SL y el trabajador DON Jose Pablo , REVOCAMOS la resolución recurrida, dejándola sin efecto para, estimando la demanda interpuesta por la MUTUA frente a los ya indicados demandados, declarar que el trabajador se encuentra afecto de lesiones permanentes no invalidantes indemnizables conforme al baremo 110, condenando a las demandadas a estar y pasar por la precedente declaración Devuélvase a la recurrente el depósito que efectuó para recurrir.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta sala.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia.

Si el recurrente no tuviere la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o beneficio de asistencia jurídica gratuita, deberá consignar la cantidad de 600 euros, en concepto de depósito para recurrir, en la cuenta expediente de este Tribunal en SANTANDER Nº 1131 0000 66 0048 18., debiendo indicar en el campo concepto, la palabra 'recurso', seguida del código '35 Social-Casación'. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir tras la cuenta genérica proporcionada para este fin por la entidad ES55 0049 3569 9200 0500 1274, en el campo 'observaciones o concepto' en bloque los 16 dígitos de la cuenta expediente, y separado por un espacio 'recurso 35 Social-Casación'.

La Consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá ingresarse en la misma cuenta. Si efectuare diversos pagos en la misma cuenta deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa. Quedan exentos de su abono en todo caso, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades locales y los Organismos Autónomos dependientes de ellos.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN En el día de su fecha fue publicada la anterior sentencia. Doy fe.