Encabezamiento
JDO. DE LO SOCIAL N. 1
MELILLA
SENTENCIA: 00142/2019
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
EDIFICIO V CENTENARIO, TORRE NORTE, PLANTA 8
Tfno:952699015
Fax:952699019
Correo Electrónico:
Equipo/usuario: MBC
NIG:52001 44 4 2018 0000121
Modelo: N02700
CCO CONFLICTOS COLECTIVOS 0000113 /2018
Procedimiento origen: /
Sobre: CONFLICTO COLECTIVO
DEMANDANTE/S D/ña:representante legal Pelayo en representación de UNION PROVINCIAL MELILLA COMISIONES OBRERAS
ABOGADO/A:VICENTE MIGUEL AGUERA AGUILERA
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
DEMANDADO/S D/ña:UGT, TALHER, S.A.
ABOGADO/A:DOLORES MARIA LOPEZ GUARDIA, MANUEL MARTINEZ TORRES
PROCURADOR:,
GRADUADO/A SOCIAL:,
SENTENCIA
En la Ciudad de Melilla, a 4 de abril de 2019.
El Sr. D. Álvaro Salvador Prieto, Magistrado Juez de Juzgado de lo Social nº 1 de esta ciudad en funciones de refuerzo, ha visto los presentes autos con el nº 113/18, promovido a instancia del sindicato CCOO, contra 'THALER, S.A.', en el que ha sido parte el sindicato UGT, sobre conflicto colectivo (retribución de vacaciones y plus tóxico, penoso y peligroso), y atendiendo a los siguientes
Antecedentes
PRIMERO.-Con fecha 28-02-2018 fue turnada a este Juzgado demanda interpuesta por el sindicato CCOO contra 'THALER, S.A.', señalando como parte el sindicato UGT, en la que, tras alegar los hechos que estimó pertinentes (y que en aras a la brevedad se tiene por reproducidos), terminó solicitando se dictase Sentencia estimando íntegramente la demanda y declarando el derecho de los trabajadores pertenecientes a la mercantil 'TALHER, S.A.' adscritos al servicio de realización, diseño, conservación y mantenimiento de jardinería de la Ciudad Autónoma de Melilla, a mantener respecto del plus tóxico, penoso y peligroso, así como en sus vacaciones, las mismas condiciones económicas en las que se encontraba con anterioridad, conforme a lo establecido en el Convenio Colectivo estatal de Jardinería (BOE 2-02-2016) y ello con expresa condena a las cantidades que por dicho motivo hayan dejado de percibir hasta el dictado de resolución oportuna.
SEGUNDO.-Admitida a trámite la demanda por Decreto de 28 de febrero de 2018, se citó a las partes para el acto de conciliación y juicio, que se celebró (tras una suspensión) el día 3 de abril de 2019, con la comparecencia en forma de la parte demandante, representada y asistida por el Letrado Sr. Agüera Aguilera, de la demandada 'THALER, S.A.', representada y asistida por el Letrado Sr. Martínez Torres, y del sindicato UGT, representado y asistido por la Letrada Sra. López Guardia.
TERCERO.-Seguidamente la parte actora ratificó la demanda (desistiendo respecto de sus pretensiones referentes a mantener respecto del plus tóxico, penoso y peligroso, las mismas condiciones económicas en las que se encontraba con anterioridad), tras lo que se concedió la palabra a las partes demandadas comparecidas.
Así, por la representación del Letrado Sr. Martínez Torres, contestó, oponiéndose, la empresa 'THALER, S.A.', la cual, tras alegar los hechos que estimó pertinentes (que en aras a la brevedad se tiene por reproducidos), e invocar los fundamentos de Derecho que consideraba de aplicación, terminó solicitando se dictase Sentencia desestimando íntegramente la demanda.
El sindicato UGT, por la representación de la Letrada Sra. López Guardia, se adhirió a la demanda.
CUARTO.-Seguidamente, las partes propusieron la prueba que les interesó, que en su mayoría fue admitida y practicada, con el resultado que consta en autos y se tiene por reproducido; en concreto, por parte de la demandante: a) documental (relacionada); por parte de la empresa 'THALER, S.A.' demandada: a) documental (relacionada).
Acto seguido por las partes se elevaron sus conclusiones a definitivas.
Tras todo ello, se dio por terminada la vista, dejándose el pleito concluso para Sentencia.
QUINTO.-En el presente procedimiento se han observado las formalidades legales, a excepción de los plazos debido a la carga de trabajo que padece este órgano jurisdiccional.
Hechos
Resulta probados, y así expresamente se declaran, los siguientes
PRIMERO.-La empresa 'THALER, S.A.' abona a sus trabajadores adscritos al servicio de realización, diseño, conservación y mantenimiento de jardinería de la Ciudad Autónoma de Melilla un salario conforme al Convenio Colectivo Estatal de Jardinería, que no recoge complemento retributivo mensual por reparto de las bonificaciones de la Seguridad Social establecido en la Disposición Adicional 30ª del RDLeg que aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , si bien mensualmente (con excepción de lo que luego se dirá), también les abona dicho complemento como 'compensación bonificación Ceuta Melilla).
SEGUNDO.-La asociación empresarial Confederación de Empresas de Melilla (en adelante CEME), miembro de la CEOE, y por los sindicatos Comisiones obreras Melilla (CCOO) y Unión de Trabajadores Melilla (UGT) rubricaron con fecha 27-12-2012 el siguiente acuerdo interprofesional sobre materias concretas:
ANTECEDENTE DEL ACUERDO
El presente acuerdo tiene como antecedentes, los publicados en el BOME de fecha 18 de febrero y 1 de abril de 2005, y que en atención a la modificación legislativa que a continuación referimos hace necesario su modificación. El acuerdo se justifica en la promulgación en el Boletín Oficial de Estado el día 5 de octubre de 2011 de la modificación del apartado 2, de la Disposición Adicional trigésima del Real Decreto Legislativo 1/ 1994 de 20 de Junio , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, y que introduce unas variaciones significativas en la bonificación de las cotizaciones sociales de determinadas actividades que se desarrollen en el ámbito de las Ciudades Autónomas de Ceuta y Melilla. Dichas modificaciones, con entrada en vigor el primero de enero de 2012, atienden de forma parcial las reiteradas demandas de los agentes sociales y económicos de ambas ciudades, ampliando y ex- tendiendo de forma limitada las citadas bonificaciones. Reconociendo que las circunstancias económicas actuales no son las idóneas para continuar reclamando la aplicación a todos los sectores eco- nómicos, no se abandona la legítima aspiración de su generalización, cuando las circunstancias eco- nómicas así lo permitan. Que al asumir los firmantes del presente acuerdo los términos del mismo, tanto empresarios como trabajadores, están poniendo de manifiesto una actitud comprometida y responsable, ya que se atiende, de una parte, la difícil situación de las empresas y al mismo tiempo, la mejora de las condiciones laborales, las rentas disponibles de las economías familiares y, en consecuencia, el empleo.
TEXTO DEL ACUERDO
1.- El presente acuerdo es suscrito por las Organizaciones de Empresarios y Trabajadores más representativas y tiene su cobertura jurídica en el artículo 83.3 del Estatuto de los Trabajadores , referido a Acuerdos interprofesionales sobre materias concretas. Reconociéndose las partes firmantes la capacidad legal precisa para la firma del presente acuerdo a tenor del artículo 87 y concordantes de Estatuto .2.- Tiene su ámbito de aplicación a la Ciudad de Melilla y a los sectores determinados en la referida modificación del apartado 2 de la Disposición adicional trigésima del Real Decreto 1/1994, de 20 de junio , es decir, los sectores de Agricultura, Pesca y Acuicultura; Industria, excepto Energía y Agua; Comercio; Turismo; Hostelería y resto de servicios, excepto el Transporte Aéreo, Construcción de Edificios, Actividades Financieras y de Seguros y Actividades Inmobiliarias. 3.- Se acuerda la creación, y en los sectores que ya existía, el mantenimiento, durante la vigencia del acuerdo, de un Complemento Retributivo mensual no consolidable, ni compensable por otro concepto. Dicho complemento más el cincuenta por ciento de su cotización equivaldrá al 40% de la cantidad efectivamente bonificada, según disposición adicional trigésima novena del Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio , y con las limitaciones que más tarde se recogen. 4.- Con objeto de facilitar el cálculo del complemento retributivo, y en tanto no se modifiquen los actuales porcentajes de cotización por Contingencias Comunes, Desempleo, Fogasa, Y Formación Profesional y Accidente de trabajo, se establece: Para los trabajadores con contrato indefinido, temporal a tiempo completo y temporal a tiempo parcial, el complemento será el resultado de multiplicar su base de cotización por 0,04801 desde Agosto de 2012, por 0,051591 en el año 2013 y por 0,056414 en el año 2014. Para los trabajadores con contrato de formación se establece un complemento mensual de 4,8 Euros desde agosto de 2012, de 4,9 Euros en el año 2013 y de 5 Euros en el año 2014. 5.- En los supuestos de contratos con bonificación de cuotas por medidas de fomento de empleo en los que no sea posible aplicar la totalidad de la bonificación recogida en la Ley 31/2011 de 4 de octubre, el plus calculado según el apartado anterior, se reducirá en la misma proporción en que se reduzca la bonificación efectivamente aplicada. 6.- Ningún trabajador podrá percibir en concepto de Complemento Retributivo aquí regulado, una cantidad tal que sumada al plus de residencia supere el 33 por ciento de su salario base. 7.- Con objeto de colaborar en la evaluación periódica sobre el grado de aplicación, se constituirá una Comisión paritaria de Vigilancia e Interpretación del presente Acuerdo Interprofesional de Materias Concretas, que deberá constituirse en el plazo máximo de un mes desde la publicación en BOME del presente acuerdo, igualmente se reunirá cada semestre al objeto de pronunciarse sobre el grado de cumplimiento de las medidas y traslado a los trabajadores afectados de lo contemplado en el presente acuerdo. 8.- En los términos expresados en el punto 3, el concepto retributivo en cuestión quedará expresa- mente vinculado a la efectividad de la bonificación en las cuotas a la Seguridad Social que lo justifican, de tal forma que la desaparición, reducción o no aplicación, por cualquier causa, de ésta, llevará aparejada la desaparición, reducción o no aplicación, según proceda, de aquel. 9.- La vigencia temporal será desde el primero de agosto de 2012 hasta el 31 de diciembre de 2014. No obstante lo anterior y en atención a las circunstancias económicas que se pudieran dar, ambas partes acuerdan abordar el límite establecido del 33 %, en el primer trimestre del año 2014. En todo caso, se acuerda su ultra actividad, como garantía de aplicación del principio inspirador del mismo. 10.- Los agentes sociales firmantes del presen- te acuerdo de obligado cumplimiento y aplicación directa ante los tribunales, dada su materia normativa como Convenio Colectivo a tenor del artículo 83.3 del Estatuto de los Trabajadores , velarán por el traslado del contenido del mismo a sus respectivas asociaciones y federaciones que quedarán obligadas a incorporar el texto del acuerdo a los convenios colectivos de los sectores afectados, como doble garantía de cumplimiento, y a tal efecto se incluirá como disposición en dichos convenios. 11.- El presente acuerdo entrará en vigor en el momento de su publicación en el BOME. DISPOSICIÓN TRANSITORIA PRIMERA Los atrasos, eventualmente generados, como consecuencia de la aplicación de los efectos económicos del plus desde el primero de agosto de 2012, deberán ser abonados antes del 30 de junio de 2013. DISPOSICIÓN DEROGATORIA. Quedan sin efecto los acuerdos publicados en el BOME de fecha 18 de febrero y 1 de abril de 2005. Y en prueba de conformidad firman los representantes en Melilla a 27 de diciembre de 2012, autorizando a cualquiera de los firmantes a los efectos de su representación en el Área Funcional de Trabajo de la Delegación de Gobierno de Melilla, para su inscripción, depósito y publicación en el BOME.
TERCERO.-Dicho acuerdo fue publicado en el BOME de fecha 25-01-2013.
CUARTO.-La CEME contaba, en el momento de la firma del acuerdo, con 164 empresas afiliadas, que empleaban a un total de 1722 trabajadores. Ninguna de las empresas asociadas pertenecía al sector de la jardinería, no perteneciendo a ella la entidad 'TALHER, S.A'. Dicho Acuerdo ha sido declarado inaplicable por Sentencias firmes de fecha 28 de junio de 2017 y 20 de febrero de 2019, dictadas por la Sala de lo Social del Excmo. Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla con Sede en Málaga, al no constar la legitimación de la CEME.
QUINTO.-A la hora de retribuir las vacaciones, la empresa no incluye en su cálculo ni el citado complemento ('compensación bonificación Ceuta y Melilla) ni el plus de transporte, pero sí el plus por residencia.
SEXTO.-Es de aplicación el Convenio Colectivo Estatal de Jardinería.
SÉPTIMO.-Presentada papeleta de conciliación con fecha 24-01-2018 por el sindicato CCOO, la misma se celebró el día 16 de febrero de 2018 con el resultado de 'intentado sin efecto'. Ante ello el sindicato CCOO interpuso demanda el mismo 26 de febrero de 2018.
Fundamentos
PRIMERO.-Los hechos que se han declarado probados resultan del análisis del conjunto de la prueba practicada conforme a las normas de la sana crítica (art. 97.2 de la Ley de Jurisdicción Social (en adelante LJS); y ello principalmente según resulta de los documentos aportados por las partes que no fueron impugnados y que deben hacer prueba plena en el proceso ( arts 319 y 326 LEC ) y de los propios hechos admitidos por ambas partes. Lo dicho sin perjuicio de un análisis más exhaustivo en lo referente a los hechos controvertidos (que se circunscriben a una mera cuestión jurídica).
Ello partiendo de que, en vista del desistimiento del sindicato demandante en lo relativo al plus de trabajos tóxicos, penosos o peligrosos, la cuestión litigiosa se circunscribe al cálculo efectuado por la empresa (y subsiguiente abono) de la nómina apercibir por los trabajadores en su período de vacaciones retribuidas.
SEGUNDO.-Solventado lo anterior, y antes de valorarse el fondo del asunto, en vista la demanda ejercitada y de la oposición a las mismas planteada, no esta de más, aun siendo extensa, recordar la regulación, tanto procesal, material, como convencional, que es básica para la resolución del presente litigio.
Art. 153 LJS'1. Se tramitarán a través del presente proceso las demandas que afecten a intereses generales de un grupo genérico de trabajadores o a un colectivo genérico susceptible de determinación individual y que versen sobre la aplicación e interpretación de una norma estatal, convenio colectivo, cualquiera que sea su eficacia, pactos o acuerdos de empresa, o de una decisión empresarial de carácter colectivo, incluidas las que regulan el apartado 2 del artículo 40, el apartado 2 del artículo 41, y las suspensiones y reducciones de jornada previstas en el artículo 47 del Estatuto de los Trabajadores que afecten a un número de trabajadores igual o superior a los umbrales previstos en el apartado 1 del artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores , o de una práctica de empresa y de los acuerdos de interés profesional de los trabajadores autónomos económicamente dependientes, así como la impugnación directa de los convenios o pactos colectivos no comprendidos en el artículo 163 de esta Ley . Las decisiones empresariales de despidos colectivos se tramitarán de conformidad con lo previsto en el artículo 124 de esta Ley . 2. También se tramitará en este proceso la impugnación de convenios colectivos y de los laudos arbitrales sustitutivos de éstos, de conformidad con lo dispuesto en el Capítulo IX del presente Título. 3. Asimismo, se tramitará conforme a este proceso la impugnación de las decisiones de la empresa de atribuir carácter reservado o de no comunicar determinadas informaciones a los representantes de los trabajadores, así como los litigios relativos al cumplimiento por los representantes de los trabajadores y los expertos que les asistan de su obligación de sigilo. El juez o Sala deberá adoptar las medidas necesarias para salvaguardar el carácter reservado o secreto de la información de que se trate.'
El artículo 18 de la norma convencional de aplicación dispone:'El periodo será de un mes natural retribuido. Se fija como periodo de disfrute entre el 1 de julio y el 30 de septiembre. Si por necesidades de la empresa precisase que algún trabajador/a las disfrutase fuera del periodo reflejado anteriormente el trabajador/a tendrá derecho a treinta y cuatro días naturales de vacaciones, este incremento será reducido proporcionalmente si el trabajador/a disfrutase algún día dentro del periodo de julio a septiembre. Esta medida será de carácter excepcional, utilizando personal voluntario al tal efecto. El salario a percibir durante el periodo de disfrute de vacaciones se calculará hallando el promedio de las cantidades o conceptos salariales y antigüedad, excluidos los extrasalariales, y las horas extraordinarias percibidas por el trabajador/a durante los seis meses naturales inmediatamente anteriores a la fecha en que comenzó el disfrute del periodo vacacional. Si en el momento de iniciar el disfrute del periodo vacacional el trabajador/a estuviese en situación de IT, tendrá derecho al disfrute de las mismas, conforme a la legislación vigente. El nuevo periodo de disfrute lo asignará la empresa de acuerdo con el trabajador/a. El personal que no lleve un año completo de servicios disfrutará de los días que le correspondan proporcionalmente al tiempo de trabajo. El periodo vacacional no podrá ser compensado en ningún caso económicamente'
Y el art. 28 del convenio establece:'En concepto de transporte y de tiempo de desplazamiento se abonarán los importes que se recogen en la siguiente tabla. Esta cantidad se percibirá mensualmente excepto en vacaciones.'
TERCERO.-Entrando ya en los hechos que supuestamente dan lugar a la existencia del conflicto colectivo, toda la cuestión litigiosa se circunscribe a interpretar el art. 18 de la norma convencional antes transcrito. En este sentido la empresa 'THALER, S.A.' afirma que en el cálculo de la retribución por vacaciones sí incluye el plus de residencia (pese a que ello es negado por las organizaciones sindicales), y no incluye el plus de transporte en cumplimiento del art. 28 de la norma convencional (cuya literalidad se recoge en el Fundamento anterior de la presente); además, tampoco incluye en el cálculo el llamado complemento de 'compensación bonificación Ceuta Melilla' por no estar legalmente obligada a pagarlo.
Nuevamente, y so pena de ser extenso, debe estarse a la jurisprudencia que, en esta materia, han sentado tanto el Tribunal de Justicia de la UE, como nuestro más alto Tribunal (en concreto su sala 4ª).
Dicha doctrina es acertadamente resumida por la STJ Canarias de 22 de febrero de 2016, cuando sienta:
'[...] Igualmente, la STJUE de 22 de mayo de 2014 reitera que la retribución de las vacaciones debe calcularse de manera que corresponda a la retribución normal del trabajador y cuando la retribución percibida por el trabajador está compuesta por varios elementos, la determinación de esta retribución ordinaria, y, por tanto, del importe al que dicho trabajador tiene derecho durante sus vacaciones anuales, necesita un análisis específico. En el marco de este análisis , se ha estimado que los inconvenientes intrínsecamente vinculados a la ejecución de las tareas que incumben al trabajador según su contrato de trabajo y compensados por un importe pecuniario incluido en el cálculo de la retribución global del trabajador deben necesariamente formar parte del importe al que tiene derecho el trabajador durante sus vacaciones anuales Todos los componentes de la retribución global inherentes a la condición personal y profesional del trabajador deben mantenerse durante sus vacaciones anuales retribuidas ( los complementos relacionados con su calidad de superiora jerárquica, con su antigüedad y con sus cualificaciones profesionales ),en tanto que los elementos de la retribución global del trabajador que tienen por único objeto cubrir los gastos ocasionales o accesorios que surjan con ocasión de la ejecución de las tareas que incumben al trabajador según su contrato de trabajo no deben ser tenidos en cuenta para calcular el pago que se ha de abonar durante las vacaciones anuales .Concluyendo en el supuesto contemplado que existía un vínculo intrínseco entre las comisiones que el trabajador percibía mensualmente y la ejecución de las tareas que le incumben según su contrato de trabajo, por lo que debía tenerse en cuenta la citada comisión en el cálculo de la retribución global a la que un trabajador incumbiendo al órgano jurisdiccional remitente apreciar, si, sobre la base de una media calculada en relación con un período de referencia considerado representativo, en aplicación del Derecho nacional, los métodos de cálculo de la comisión debida a un trabajador conseguían el objetivo perseguido por el artículo 7 , de la Directiva 2003/88 . La jurisprudencia del Tribunal Supremo en relación a la retribución de las vacaciones distingue dos tipos de supuestos :1.) Aquellos en que en convenio colectivo se haya determinado la forma de retribución , en cuyo caso habrá que estar a lo establecido en el convenio aunque se excluyan conceptos retributivos correspondientes a la jornada ordinaria de trabajo, siempre que se respeten los mínimos de derecho necesario .2) Aquellas situaciones en que la retribución de las vacaciones no se ha fijado en el correspondiente Convenio colectivo en que se aplica íntegramente el Convenio nº 132 , debiéndose acudir a la regla general de retribuirlas de acuerdo con la remuneración normal o media obtenida por el trabajador en la época de actividad. Así recuerda la STS de 3 de octubre de 2007 con cita de las sentencias 7-10-1991 (rec.- 664/91 ), 22-9-1995 (rec. - 1348/94 ), 29-10-1996 (rec.- 1030/96 ), 9-11-1996 (rec. 3318/95 ), 7-7-1999 (rec.- 4320/98 ), 14-3-2006 (rec.- 998/05 ), 26-1-2007 (rec.- 4284/05 ), 2-2-2007 (rec.- 57/06 ) y 30-4-2007 (rec.- 701/06 ) : 'Aunque la doctrina de esta Sala, en contemplación del principio de equivalencia que se contiene en el art. 7 del Convenio nº 132 precitado, argumentó en algún momento sobre dicho principio, utilizando el criterio de que en la retribución de las vacaciones debían computarse todos los conceptos salariales que no tuvieran la condición de extraordinarios con independencia de lo que estableciera cada convenio colectivo en particular - por todas STS de 14 de febrero de 1994 (rec.- 1880/93 ) o 21 de octubre de 1994 (rec.- 3149/93 )-, no puede decirse que sea ésta la doctrina aplicable pues aun cuando en alguna ocasión tomó en consideración este argumento como se ha dicho, siempre ha prevalecido en la misma el criterio de que es el convenio colectivo el encargado de fijar el montante retributivo de las mismas y al que habrá que estar aunque en él se excluyan conceptos retributivos correspondientes a la jornada ordinaria de trabajo siempre que en el mismo se respeten los mínimos de derecho necesario.' Con posterioridad la STS 26 de julio de 2010 ha reiterado:' El Convenio nº 132 de la OIT (de fecha 29-junio-1970), sobre ' vacaciones anuales pagadas ', fue ratificado por España mediante Instrumento de fecha 16-junio-1974 (BOE 5-julio-1974); siendo sus arts. 1 y 7.1 los preceptos que más incidencia han tenido en nuestra jurisprudencia en el tema de la retribución de las vacaciones. 2.- En el art. 1 se establece que ' La legislación nacional dará efecto a las disposiciones del presente Convenio en la medida en que esto no se haga por medio de contratos colectivos, laudos arbitrales, decisiones judiciales, procedimientos legales para la fijación de salarios o de otra manera compatible con la práctica nacional que sea apropiada a las condiciones del país '; y se dispone su art. 7.1 que todo trabajador durante las vacaciones percibirá ' por el período entero de esas vacaciones, por lo menos su remuneración normal o media (incluido el equivalente en efectivo de cualquier parte de esa remuneración que se pague en especie, salvo si se trata de prestaciones permanentes de que disfruta el interesado independientemente de las vacaciones pagadas), calculada en la forma que determine en cada país la autoridad competente o el organismo apropiado '. 3.- Dicha norma internacional ha servido para integrar la normativa legal ( arts. 10.2 , 40.2 , 96.1 CE , art. 1.5 Código Civil , la específica estatutaria (en especial, art. 38 ET y la de múltiples convenios colectivos, con reflejo en la jurisprudencia de casación social, interpretando, como regla y en los términos que analizaremos, que la retribución de vacaciones ha de comprender el ' promedio de la totalidad de emolumentos que corresponden a la jornada ordinaria '. 4.- Efectuando un análisis sistemático de la jurisprudencia social, la STS/IV 25-abril-2006 (rcud 16/2005 ) señala que el art. 7.1 del Convenio nº 132 (de la OIT, en relación con su art. 1 , ' ha sido interpretado reiteradamente por esta Sala en el sentido de que el convenio colectivo puede apartarse de tal regla de remuneración normal o media, en virtud de la fuerza vinculante de los convenios colectivos que proclama el art. 37-1 de la Constitución , con base en el respeto y aplicación del principio de autonomía colectiva '; recogiendo, a modo de conclusiones, las sentadas en la STS/IV 21-enero-1992 (rcud 792/1991 ) en la que se establecen señalando que: ' 1º.- La norma del art. 7.1 del Convenio nº 132 (de retribución de las vacaciones con arreglo a la 'remuneración normal o media' es la regla general sobre los conceptos retributivos computables en la misma; 2º.- El convenio colectivo tiene como función típica en esta materia de retribución de vacaciones la precisión o especificación de los factores de cálculo de la retribución de las vacaciones, complementando la regla general de la remuneración normal o media; 3º.- El convenio colectivo puede apartarse de tal regla de remuneración normal o media del período de vacaciones, siempre y cuando se respeten en cómputo anual los mínimos indisponibles de derecho necesario '. 5.- Continúa recordando la citada STS/IV 25-abril-2006 que ' La sentencia del Tribunal Supremo de 1 de octubre de 1991 (rec. nº 667/91 ) manifestó: Según establece el Convenio nº 132 de la OIT '...habrá de percibir todo trabajador en concepto de retribución vacacional 'por lo menos su remuneración normal o media' (inciso inicial del art. 7.1), lo que ha de entenderse como el promedio de la totalidad de emolumentos que corresponden a la jornada ordinaria. Establece asimismo dicha norma a continuación art. 7. º in fine) que tal remuneración 'habrá de ser calculada en la forma que determine en cada país la autoridad competente o el organismo apropiado' art. 7. º in fine) '. Añade que ' ... la sentencia de 30 de septiembre de 1992 (rec. nº 465/92 ) precisó que el art. 7.º del Convenio nº 132 , al establecer que durante las vacaciones percibirá el trabajador 'por los menos su remuneración normal o media calculada en la forma que determine en cada país la autoridad competente o el Organismo apropiado' puesto en relación con el art. 1.º del mismo Convenio que dispone que la legislación dará efecto a las disposiciones del citado Convenio nº 132, en la medida en que esto o se haga por medio de convenios colectivos, lo que lleva, conforme mandato del art. 5.1 de la LOPJ ha de interpretarse conforme a los principios constitucionales y atendiendo a la fuerza vinculante de la contratación colectiva, recogida como fuente en el art. 3.º ET 'Concluyendo que ' Esta doctrina ha sido reiterada por otras muchas sentencias de esta Sala, entre las que podemos mencionar las de 6 de noviembre de 1992 (rec. nº 2295/91 ), 29 de diciembre de 1992 (rec. nº 1623/91 ), 22 de septiembre de 1995 (rec. nº 1348/94 ), y 14 de junio de 1996 (rec. nº 1339/95 ), entre otras. Manteniéndose en la actualidad doctrina similar en las sentencias de 16 de diciembre del 2005 (rec. nº 4790/2004 ), 29 de diciembre del 2005 (rec. nº 764/2005 ) y 14 de marzo del 2006 (rec. nº 998/2005 ) '. 6.- En interpretación del concepto de ' remuneración normal o media ' incluido en el art. 7 del Convenio nº 132 y sobre la problemática de sí debe computarse la integridad o el promedio de las remuneraciones extraordinarias, la STS/IV 21- octubre-1994 (rcud 3149/1993 ) entendió que ' el art. 7 del Convenio nº 132 dispone ... que se percibirá por el período entero de esas vacaciones, por lo menos su remuneración normal o media, incluido el equivalente en efectivo de cualquier parte de esa remuneración que se pague en especie .... El recurso estima que remuneración normal es sólo la que se percibe habitualmente, y como todos los complementos, que la sentencia estima computables aunque se refieren a la jornada normal, remuneran alguna circunstancia excepcional, no deben ser computados a tenor del precepto trascrito. Sin duda, la expresión remuneración normal o media que emplea el precepto, objeto del recurso, tiene un carácter no preciso y es de índole, más bien orientativa. Esta Sala, en sus sentencias de 20 de diciembre de 1991 , 13 de marzo de 1992 , y 20 de enero de 1993 , tiene declarado que la retribución de las vacaciones ha de comprender todos los conceptos salariales en su promedio, no incluyéndose en ellos y siendo excepción los conceptos salariales de carácter extraordinarios establecidos para remunerar también actividades extraordinarias. Así, pues, para que un concepto salarial sea excluido de la retribución de las vacaciones no basta que este concepto sea debido a una circunstancia no habitual en el trabajo realizado, sino que es preciso que el trabajo mismo que se remunera sea también extraordinario. Esta interpretación hace justicia a la expresión empleada en el transcrito párrafo primero del artículo séptimo que se remite a remuneración normal y media, lo que indica que remuneraciones extraordinarias del trabajo realizado en la jornada normal han de computarse en su promedio, y no en su integridad, como es obvio '. 7.- Idéntica doctrina interpretativa se había seguido respecto al denominando el ' complemento de atención continuada ' del personal estatutario, entendiendo que debía repercutirse en la paga de vacaciones. Así en la STS/IV 27-enero-2004 (rcud 3574/2002 ) se razona que 'Dicha cuestión también ha sido unificada por esta Sala en sentencias de 8-4-03 (rec. 2090/02 ), 15-4-03 (rec. 2626/02 ) y 22-7-03 (rec. 3461/02 ). La última de éstas ... añade que como se encarga de puntualizar la sentencia de 18 de marzo de 2003 , el supuesto de los días de vacaciones es distinto y, como se verá a continuación, está regulado de manera diferente. El art. 110 del Estatuto del Personal Sanitario no Facultativo de la Seguridad Social (OM 26-4-1973) ordena que durante las vacaciones los empleados comprendidos en su campo de aplicación percibirán íntegramente los emolumentos que le correspondan normalmente por todos los conceptos que tengan reconocido. Deben considerarse emolumentos normales del trabajador los que se abonan por la prestación de sus servicios en el horario de trabajo habitual. Ello supone la inclusión en el caso del complemento de atención continuada, que constituye en las circunstancias concretas de la prestación de servicios del actor una percepción regular. Esta solución es, además, plenamente conforme con lo dispuesto en el art. 7.1 del Convenio nº 132 de la OIT (ratificado por España 30 de junio de 1972), que obliga en principio a calcular la retribución a percibir durante el período de vacaciones de acuerdo por lo menos con la remuneración normal o media '. En el mismo sentido se había pronunciado también la STS/IV 30-septiembre-2003 (rcud 2824/2002 ). 8.- En cuanto a los conceptos no computables a efectos de determinar la remuneración de las vacaciones, la STS/IV 4- noviembre-1994 se excluye el denominado ' quebranto de moneda ', previsto en un convenio colectivo de trasportes por carretera, entre los conceptos salariales que deben tenerse en cuenta a efectos de fijar la retribución de vacaciones, argumentando que ' El quebranto de moneda es un concepto económico de pago ordenado a compensar los riesgos y, en su caso, perjuicios derivados de la realización de operaciones con dinero, como pueden ser, entre otros, los errores en cobros y pagos o las pérdidas, involuntarias. No se trata, pues, de una contraprestación económica al trabajo realizado, sea considerado éste en sí mismo, sea considerado en alguno de los aspectos que pueden concurrir a los fines de su apreciación o valoración (rendimiento, penosidad, etc.). Así pues, no tiene naturaleza salarial, y es por ello por lo que la normativa sobre ordenación del salario define el quebranto de moneda como verdadera indemnización, excluyéndolo, en consecuencia, de la consideración legal del salario '; y afirmando, con invocación del Convenio nº 132 OIT, que ' La expresada conclusión no supone tampoco infracción del Convenio nº 132 de la OIT. Dicho convenio, integrado ya en el ordenamiento positivo español, una vez ratificado y publicado en el 'BOE' de 5 de julio de 1974 ( arts. 96 CE y 1.5 CC ), prescribe que todo trabajador habrá de percibir, en concepto de retribución de vacaciones 'por lo menos su remuneración normal o media' (inciso inicial del art. 7.1 ), lo cual ha de entenderse como promedio de la totalidad de emolumentos que corresponden a la jornada ordinaria (véanse sentencia de 1 de octubre de 1991 y de 21 enero 1992 ). La inclusión en el cómputo, por lo tanto, exige que el concepto que se cuestione, en este supuesto el quebranto de moneda, tenga carácter salarial, como retribución o contraprestación de una efectiva actividad laboral, lo que no es el caso, según se razonó anteriormente. No se infringe tampoco, por la misma razón, la jurisprudencia de la Sala, que, tratándose de la interpretación del citado convenio de la OIT, nunca ha incluido conceptos de puro carácter indemnizatorio, o en todo caso semejantes al quebranto de moneda, en las previsiones del artículo 7 , ya citado '. 9.- Igualmente la jurisprudencia ha excluido en el cómputo de la retribución de las vacaciones las denominadas ' dietas por desplazamiento ' o las ' dietas por demora ' establecidas en determinados convenios colectivos, argumentando que ' con independencia de la retribución de las vacaciones sobre lo que no se cuestiona, se ha de apreciar que mientras se disfruta de las mismas, no se puede considerar desplazado por cuenta de la empresa al trabajador, pues éste podrá encontrarse en el lugar que tenga por conveniente, sin que en ningún momento pueda aceptarse que se encuentre desplazado; mientras que el desplazamiento supone una salida del lugar de residencia dándose las condiciones pactadas o reglamentarias exigibles, para realizar una actividad por orden de la empresa, las vacaciones suponen un período de descanso, sobre cuyo fundamento es innecesario su recuerdo, pero que evidentemente es opuesto a la realización de trabajo alguno por cuenta de la empresa a cuyo coste se disfrutan, porque se quebrantaría el fundamento de la finalidad de las mismas. Son conceptos que se contraponen como antitéticos la existencia de desplazamiento y el disfrute de vacaciones; estando durante dicho lapso suspendida la obligación de trabajar, resulta claramente incompatible con la idea del desplazamiento, porque durante dicho tiempo, no se puede imponer residencia específica alguna al que las disfruta ' ( SSTS/IV 22-diciembre-1994 -rcud 1234/1994 y 2-junio-1995 -rcud 3394/1994 ). 10.- Cuando la forma de retribución de las vacaciones se ha establecido en la normativa aplicable o en el convenio colectivo, lo que permite el citado Convenio nº 132 OIT, debe estarse a la interpretación de las referidas normas. En este sentido: a ) La STS/IV 8-junio-1994 (rcud 347/1993 ), razonaba que el Convenio colectivo puede apartarse de la regla general de remuneración normal o media ex art. 1 Convenio nº 132 OIT cuando la complemente, precisando y especificando los factores de cálculo de la retribución de las vacaciones, señalando que ' Las dos sentencias de esta Sala que se dicen contradichas por la recurrida decidieron la no inclusión del plus de mayor dedicación en RENFE, en la retribución del período vacacional. Y ambas analizaron el recurso de casación ... que el recurrente denunciaba del art. 7 del Convenio nº 132, que se declaró no cometida ya que el convenio colectivo puede apartarse de aquella regla general de remuneración normal o media cuando la complemente, precisando y especificando los factores de cálculo de la retribución de las vacaciones; pues el artículo 1 del propio Convenio nº 132 Zremarca la preferencia que se otorga al convenio o pacto colectivo en cuanto a la regulación del derecho a las vacaciones, al preceptuar que la legislación nacional dará efecto a las disposiciones del presente Convenio en la medida en que esto no se haga por medio de contratos colectivos, laudos arbitrales, decisiones judiciales, procedimientos legales para la fijación de salarios o de otra manera compatible con la práctica nacional que sea aprobada a las condiciones del país ( sentencia de 20 de diciembre de 1991 , que recuerda la de 7 de octubre anterior y que fue reiterada, entre otras muchas, por las de 21 de enero y 30 de septiembre de 1992 , todas ellas dictadas en recursos seguidos con la empresa RENFE). Como también ha declarado la sentencia de esta Sala de 13 de abril de 1994 , la cuantía de las retribuciones está establecida -al no decir otra cosa el convenio colectivo- en el art. 7 del Convenio nº 132 de la OIT, relativo a las vacaciones anuales pagadas. Pero en nuestro caso el Acuerdo de Regulación, que se dice infringido, contiene una ordenación sobre la materia ... '. b ) No contradice la anterior doctrina la STS/IV 26-enero-2007 (rcud 4284/2005 ), en la que se argumenta que ' La cuestión planteada consiste en determinar si, para el cálculo de la retribución de las vacaciones, son computables sólo los conceptos salariales que el Convenio Colectivo dispone de entre los que el mismo regula o deben tenerse en cuenta todos los que el mismo regula y no excluye, expresamente, del cómputo para retribuir las vacaciones, así como si la solución primera es contraria al art. 7 del Convenio nº 132 de la OIT. La controversia debe ser resuelta en favor de la solución que da la sentencia de contraste, pues el artículo 38-1 del ET dispone que la retribución de las vacaciones será la que se haya pactado en el Convenio Colectivo y es el caso que el Convenio aplicable enumera los conceptos retributivos a tener en cuenta al efecto, lo que equivale a excluir a los que no cita. No es acogible el argumento de que se computan todos los conceptos que el Convenio no excluya expresamente, porque, al decir los que se computan, el Convenio Colectivo deja claro que la intención de los firmantes es que se tengan en cuenta esos pluses y no otros y no se debe olvidar que la intención de las partes es la principal regla interpretativa, según el art. 1.281 del Código Civil . Tal solución no viola lo dispuesto en el art. 7 del Convenio de la OIT , Convenio cuyo art. 1 ya reseña la posibilidad de que a lo establecido en él se le dé cumplimiento por medio de contratos colectivos, pactos por los que se regulará la paga de vacaciones siempre que respeten los mínimos indisponibles de derecho necesario. Así lo ha venido entendiendo esta Sala en sus sentencias de 22 de septiembre de 1995 ( Rec. 1348/94), de 29 de octubre de 1996 ( Rec. 1030/96 ) y 9 de noviembre de 1996 , donde se ha unificado la doctrina y se ha señalado: no parece posible negar validez a las cláusulas colectivas que sustraigan de la retribución de las vacaciones complementos salariales que pudieran corresponder en una apreciación rigurosamente matemática a la remuneración normal media; el Convenio puede apartarse de la regla general siempre y cuanto se respeten los mínimos de derecho necesario y que esta solución no es necesariamente incompatible, sino complementaria del Convenio nº 132 de la OIT '[...]'
CUARTO.-Centrada ya la cuestión litigiosa, la demanda, en cuanto a dos de las cuestiones, debe ser desestimada ab initio, sin necesidad de muchas consideraciones. Acreditado está que el plus de residencia sí se incluye a los efectos del cálculo de la retribución de las vacaciones. Y no debe incluirse en dicho cálculo, por imperativo de la norma convencional (art. 28) el plus de transporte. Lo dicho conlleva el rechazo de las pretensiones de la parte actora en lo relativo a tales extremos.
No obstante, en lo referente al complemento de 'compensación bonificación Ceuta Melilla', que surge del Acuerdo entre la CEMO y los sindicatos que hoy son parte en el presente procedimiento, firmado en diciembre de 2012, la cuestión no es tan clara, si bien, este juzgador entiende que la demanda debe ser desestimada también a este respecto.
Ello pues, si bien es cierto que la empresa abona a los trabajadores dicho complemento (a excepción de en el período de vacaciones retribuidas, que es lo que precisamente se discute hoy), también lo es que el Acuerdo, como ha sentado ya en al menos dos ocasiones la Sala de lo Social del Excmo. TSJ de Andalucía, Ceuta y Melilla, con sede en Málaga (Sentencias 28 de junio de 2017 y 20 de febrero de 2019), no es aplicable ni exigible a la empresa (por motivos idénticos a los allí expresados).
Tomando ello en consideración, y teniendo presente la literalidad del art. 18 de la norma convencional, debe llegarse a la conclusión de que estamos ante un concepto extrasalarial, excluido por la misma a los efectos de realizar el cálculo controvertido.
Y ello es así pues, no constando dicho complemento en el Convenio, y no existiendo obligación legal de abonarlo, debe adoptarse una solución análoga a la tomada por la Sentencia de fecha 26 de enero de 2011, dictada por la Sala de lo Social del Excmo. TSJ de Andalucía, Ceuta y Melilla, con sede en Málaga ('[...] El artículo 38.1 del Estatuto de los Trabajadores dispone que el período de vacaciones anuales retribuidas será el pactado en convenio colectivo o contrato individual. Los hechos probados primero y segundo de la sentencia recurrida evidencian que el salario mensual del demandante sin prorrata de pagas extraordinarias era de 374.129 pesetas, y de los mismos no se desprende que las paga de vacaciones no disfrutada pactada fuese inferior a dicha cuantía, ya que aunque en el contrato pudiese ligarse esta paga a lo dispuesto en el Convenio Colectivo, dicha cláusula contractual carecería de eficacia ante la constatación de que la cantidad efectivamente percibida por el demandante era la ates citada, muy superior a la fijada en Convenio Colectivo para los trabajadores de su misma categoría profesional. Por ello, la sentencia no infringe el artículo 49 del Convenio Colectivo en el que se fija el importe de la paga de vacaciones, ya que dicho artículo solo debe considerarse aplicable a los trabajadores que perciben su retribución con arreglo a dicha norma convencional, no siendo posible concluir, como hace la recurrente, que el salario realmente percibido se cobre de acuerdo con un pacto individual con el trabajador, sin que dicho pacto abarque también la paga de vacaciones. Por ello, debe desestimarse la pretensión contenida en el segundo apartado del segundo motivo del recurso de suplicación. Lo mismo cabe decir respecto de las gratificaciones extraordinarias, ya que en los hechos probados de la sentencia recurrida no consta que su importe fuese distinto al de la retribución íntegra del trabajador, debiendo desestimarse la pretensión de la recurrente de ligar su importe al efectivamente fijado en el Convenio Colectivo, ya que lo dispuesto en el artículo 30.2 del mismo solo es de aplicación a los trabajadores que efectivamente reciben su retribución de acuerdo con dicho Convenio, situación en la que no se encuentra el demandante, porque, como ya se ha dicho, sus retribuciones eran sensiblemente superiores a las fijadas en el Convenio Colectivo.[...]').
QUINTO.-En conclusión, debe desestimarse íntegramente la demanda.
SEXTO.-Por último, en aplicación de lo establecido en el art. 97.4 LJS, se indica que frente a la presente Resolución cabe interponer Recurso de Suplicación (ex art. 191 LJS). Además, se advertirá a las partes en el momento de la notificación de las demás prevenciones legales. Y todo ello sin pronunciamiento respecto de las costas, al estar ante una estimación parcial de la demanda (arts 66.3 y 97.4 LJS)
Vistos los artículos citados, y demás preceptos de pertinente aplicación
Fallo
Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por el sindicato CCOO, contra 'THALER, S.A.', en el que han sido parte el sindicato UGT, debo efectuar los siguientes pronunciamientos:
1º.Absolver a la empresa 'THALER, S.A.' de todos los pedimentos deducidos en su contra en la demanda.
2º.Tener al sindicato CCOO por desistido de su demanda en relación con sus pedimentos relativos a mantener respecto del plus tóxico, penoso y peligroso, las mismas condiciones económicas en las que se encontraba con anterioridad
Contra la presente Sentencia cabe interponer Recurso de Suplicación ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, con sede en Málaga, que deberá prepararse ante este mismo Juzgado mediante escrito o comparecencia de acuerdo con lo dispuesto en la Ley de la Jurisdicción Social, dentro de los cinco días siguientes al en que se produzca su notificación.
Así, por esta mi Sentencia definitiva, de la que se expedirá testimonio para su unión a los autos, lo pronuncio, mando y firmo.
DILIGENCIA.-Seguidamente se publica la anterior Sentencia en legal forma, uniéndose el oportunotestimonio al expediente de su razón e insertándose el original en el Legajo de Sentencias y Autos definitivos de este Juzgado, de lo que doy fe.
