Sentencia SOCIAL Nº 142/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1381/2018 de 23 de Enero de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN
MALAGA
N.I.G.: 2906744S20160014137
Negociado: PC
Recurso: Recursos de Suplicación 1381/2018
Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 12 DE MALAGA
Procedimiento origen: Seguridad Social en materia prestacional 1013/2016
Recurrente: Justino
Representante: JOAQUIN EMILIO FERNANDEZ MANDLY
Recurrido: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
Representante:S.J. DE LA SEGURIDAD SOCIAL DE MALAGA
Sentencia Nº 142/2019
ILTMO. SR. D. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE
ILTMO. SR. D. RAMÓN GÓMEZ RUÍZ,
ILTMO. SR. D. RAÚL PÁEZ ESCÁMEZ
En la ciudad de MALAGA a veintitrés de enero de dos mil diecinueve
La SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA, , compuesta por
los Ilmos. Sres. citados al margen y
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente:
S E N T E N C I A
En el Recursos de Suplicación interpuesto por Justino contra la sentencia dictada por JUZGADO DE
LO SOCIAL Nº 12 DE MALAGA, ha sido ponente el Iltmo./Iltma Sr. /Sra D./ RAMÓN GÓMEZ RUÍZ.

Antecedentes

PRIMERO .- Que según consta en autos se presentó demanda por Justino sobre Seguridad Social en materia prestacional siendo demandado INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 15 de mayo de 2018 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.



SEGUNDO .- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: ' I.- D. Justino (DNI NUM000 ), nació el NUM001 de 1967, figura afiliado a la Seguridad Social con el número NUM002 , está inscrito en el régimen especial de trabajadores autónomos, siendo su última profesión secretario administrativo y su base reguladora mensual derivada de enfermedad común de 463,12 euros y de accidente no laboral 701,65 euros mensuales.

II.- El 30 de julio de 2008 el actor sufrió una caída accidental.

III.- Promovido expediente de incapacidad permanente, en virtud de Resolución de la Dirección Provincial del INSS de 3 de septiembre de 2009 fue declarado en situación de incapacidad permanente total para la profesión habitual de topógrafo autónomo, por contingencia derivada de accidente no laboral, con una base reguladora de 701,75 euros mensuales y con el siguiente cuadro clínico residual: fractura infrasindesmal peroneo derecho, subluxación calcaneocuboidea, secuelas severas postraumáticas, artrosis subastragalina y calcaneocuboidea.

IV.- Iniciado expediente de revisión de grado a instancia de la entidad gestora en diciembre de 2014, en virtud de resolución de la Dirección Provincial del INSS de 10 de febrero de 2015 fue confirmado el grado de incapacidad permanente total derivado de accidente no laboral reconocido con un cuadro clínico residual consistente en fractura infrasindesmal peroneo derecho, fractura con minuta de calcáneo derecho, subluxación calcaneocubo, síndrome compartimental agudo, osteosíntesis del calcáneo, secuelas severas postraumáticas, artrosis subastragalina y calcaneocuboidea.

V.- El 25 de febrero de 2015 el actor inició periodo de incapacidad temporal, derivada de enfermedad común, por 'IAM otra paread anterior EPI' y en agosto de 2016 a instancia de la entidad gestora se inició expediente de revisión de grado.

VI.- El 28 de julio de 2016 se emitió informe médico de evaluación de incapacidad temporal en el que se hacía constar como diagnóstico: 'IAMSEST (IAM no Q).

Claudicación intermitente por arteriopatía periférica de miembros inferiores' y como limitaciones orgánicas y funcionales: 'Limitado para actividades que requieran esfuerzos físicos de carácter moderado o intenso. Limitado para actividades que requieran deambulación prolongada o ascendente'. El informe concluye 'fractura luxación de tobillo izquierdo y artrosis postraumática de tobillo, concluyendo '36 años. Continúa con limitación para actividades que sobrecarguen tobillo izquierdo, así como para deambulación prolongada o por terrenos irregulares.' El informe concluye 'Paciente con una incapacidad permanente en grado total para su profesión habitual previa de topógrafo por patología del aparato locomotor que, en la actualidad, por patología sobrevenida, presenta limitación para actividades que requieran esfuerzos físicos de carácter moderado o intenso (por cardiopatía isquémica por coronariopatía revascularizada de forma incompleta) y para actividades que requieran deambulación prolongada o ascendente (por arteriopatía periférica de miembros inferiores recientemente diagnosticada y cuyas posibilidades terapéuticas no están agotadas), conservando capacidad funcional residual en la actualidad para actividades de carácter sedentario'. La profesión recogida es 'secretarios administrativos'.

VII.- El 18 de agosto de 2016 el Equipo de Valoración de Incapacidades propuso a la Dirección Provincial de dicho Instituto confirmar el grado de situación de incapacidad permanente actualmente reconocido a D.

Justino , calificándolo en situación de TOTAL, derivada de enfermedad común, propuesta aceptada por resolución de 22 de agosto de 2016.

VIII.- Presentada reclamación previa, fue desestimada por resolución de 28 de octubre de 2016.

IX.- D. Justino presentaba en agosto de 2016 fractura infrasindesmal peroneo derecho, fractura con minuta de calcáneo derecho, subluxación calcaneocubo, síndrome compartimental agudo, osteosíntesis del calcáneo, secuelas severas postraumáticas, artrosis subastragalina y calcaneocuboidea, IAMSEST (IAM no Q) y claudicación intermitente por arteriopatía periférica de miembros inferiores.'

TERCERO .- Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte demandante, recurso que formalizó no siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO .- Frente a la sentencia que desestimó la demanda interpuesta por beneficiario declarado en Incapacidad Permanente Total para la profesión habitual, instando la revisión de grado a Incapacidad Permanente Absoluta para todo trabajo, formula la parte actora Recurso de Suplicación articulando un motivo dirigido a la revisión de los hechos declarados probados al amparo del art. 193.b de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social , y un motivo dirigido a la revisión del derecho aplicado en la misma por el cauce procesal del art. 193.c de la Ley Procesal laboral al entender que infringe los arts. 200.2 , 194.1.c y 5 del Real Decreto Legislativo 8/2015 de 30 de octubre por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, realizando diversas alegaciones y solicitando en esta vía la declaración de Incapacidad Permanente Absoluta para todo trabajo por agravación.



SEGUNDO.- En el primer motivo que interesa la revisión fáctica, pretende la parte recurrente una modificación del relato histórico de la sentencia recurrida, en su ordinal 1º en cuanto a la profesión habitual de auxiliar administrativo a tiempo parcial, y del 6º referido al cuadro patológico y secuelas en el sentido de proponer una redacción alternativa que recoja las dolencias que describe que se dan por reproducidas, 'Al derecho de esta parte le interesa revisar por modificación o adición el ordinal I de los Hechos Probados de la sentencia que impugnamos por medio del presente escrito, a la vista de la documental obrante en autos.

El citado ordinal expresa los datos personales del actor, su inclusión en el RETA, que su última profesión ha sido la de secretario administrativo y el importe de la base reguladora derivada de accidente no laboral y la de enfermedad común.

Toda vez que el actor fue declarado en situación de invalidez permanente en el grado de incapacidad total para su profesión de topógrafo en el año 2009, tal y como expresa el hecho probado 2, resulta importante precisar los datos referidos a la última ocupación del actor.

El actor, siendo pensionista, empieza a trabajar el 10/10/2014 con contrato a tiempo parcial como auxiliar administrativo. El tiempo de trabajo era cinco horas a la semana. Lunes a viernes de 11.00 a 12.00 horas.

Resulta importante para un análisis adecuado de la capacidad residual de trabajo del actor y en especial que con esa colocación se agotó el periodo máximo de duración de incapacidad temporal (baja el 25/2/15 -folio 105 vuelto informe de evaluación-, y pago directo de subsidio hasta 2l 22/8/16, -folio 125vuelto email obrante en el expte advo informando de extinción del mismo-).

El contrato de trabajo obra en los autos a los folios 118-120 (expte advo) y la vida labora al 128 (expte advo). Dichos documentos son expresamente designados a efectos revisorios.

Procede sustituir la expresión contenida en el hecho probado I 'siendo su última profesión secretario administrativo,' por la siguientes: 'siendo su última profesión la de auxiliar administrativo a tiempo parcial (5 horas a la semana)', y en base a los informes médicos que cita, realizando diversas alegaciones sobre las dolencias padecidas y su repercusión funcional manteniendo que alcanza el grado de Incapacidad Permanente Absoluta para todo tipo de trabajo.

Es doctrina jurisprudencial consolidada la de que es al Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral en instancia única y al no existir en el proceso laboral Recurso de apelación, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social , de manera tal que en el Recurso de suplicación, dado su carácter extraordinario, el Tribunal Superior no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba, sino realizar un control de la legalidad de la sentencia recurrida en la medida que le sea pedido y sólo de excepcional manera puede hacer uso de la facultad de revisar las conclusiones fácticas, facultad reservada para cuando los documentos o pericias citados por el recurrente con arreglo al artículo 193.b) de la Ley Procesal Laboral pongan de manifiesto de manera patente e incuestionable el error en que el Juzgador a quo hubiera podido incurrir, y que para que prospere la revisión de hechos probados solicitada al amparo del artículo 193 b) de la Ley Adjetiva Laboral deben concurrir los siguientes requisitos: 1) Que se señale con precisión cuál sea el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considere equivocado, contrario a lo acreditado o que conste con evidencia y no se haya incorporado al relato fáctico; 2) Que se ofrezca un texto alternativo concreto a figurar en la narración fáctica tildada de errónea, bien sustituyendo a algunos de sus puntos, bien complementándolos; 3) Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; 4) Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables; 5) Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría.

Asimismo es criterio que esta Sala viene manteniendo con uniformidad y constancia, que cuando concurran en las actuaciones diversos informes médicos incompatibles, contradictorias o de contenido distinto, llegado el trámite del recurso de suplicación, el Tribunal 'ad quem' debe mantener y dar preferencia al dictamen médico que haya servido de base a la Sentencia impugnada, teniendo en cuenta las amplias facultades que al Magistrado sentenciador otorgan los artículos 97.2 de la Ley Rituaria Laboral y 348 de la supletoria Ley de Enjuiciamiento Civil, para valorar y elegir entre los varios informes facultativos practicados en el pleito, haciéndolo conjuntamente, en relación con los demás elementos de juicio y sin mas limitaciones que la razón y el ajustarse a las reglas de la sana crítica, pudiendo el Juzgador optar por aquel dictamen que a su juicio merezca mayores garantías de objetividad, imparcialidad e identificación de la verdadera situación patológica de la persona, sin que pueda permitirse que la recurrente intente sustituir por su criterio personal e interesado el criterio judicial que se ha inclinado por otros medios, con la excepción de que el contenido del informe médico aceptado quede desvirtuado o destruido por otro dictamen médico de mayor rigor técnico y de superior categoría científica, es decir, dotado de mayor fuerza de convicción y así se perciba en el ánimo de la Sala, lo que no ha sucedido en el caso contemplado, y por otro lado que la Sala no puede realizar una nueva valoración de la totalidad de la prueba documental y pericial practicada como el recurrente pretende por corresponder ésta al magistrado a quo e impedirlo la naturaleza extraordinaria del Recurso de Suplicación.

Por todo ello el motivo de revisión fáctica no puede ser acogido pues, siguiendo una reiterada doctrina legal, corresponde al libre y ponderado criterio del Juzgador a quo la valoración de la prueba practicada, como dispone el art. 97.2 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social y 348 de la Ley 1/2000 de 7 de enero de Enjuiciamiento Civil , y dicha valoración, efectuada en uso de la facultad que le viene atribuida legalmente, debe ser respetada y mantenida, siempre y cuando no se demuestre el error padecido por el juzgador lo que no se produce en el caso presente, no pudiéndose suplantar la apreciación valorativa de este último por la subjetiva del impugnante, siendo así que los informes en que se apoya ya fueron valorados por el magistrado de instancia y no prueban el error pretendido y debe prevalecer el informe que sustenta la resolución recurrida, siendo intrascendente para alterar el signo del fallo la revisión del hecho probado 1, por lo que procede desestimar este motivo del recurso.



TERCERO.- Y tampoco alcanza éxito la censura jurídica esgrimida por la parte recurrente, en la que realiza diversas alegaciones sobre las dolencias padecidas y su repercusión funcional manteniendo que alcanza el grado de Incapacidad Permanente Absoluta para todo tipo de trabajo.

La acción ejercitada por la parte actora va dirigida a obtener la revisión del grado ya concedido de Incapacidad Permanente Total para la profesión habitual y que se la declare en situación de Incapacidad Permanente Absoluta para todo trabajo con derecho a la prestación consiguiente; sin embargo, reconocido ya el grado de Incapacidad Permanente Total para la profesión habitual, la revisión pretendida solo puede prosperar cuando las lesiones residuales sufren una evolución desfavorable que ocasiona nuevas mermas funcionales en la capacidad de trabajo, es preciso por ello, que las dolencias tenidas en cuenta y que determinaron la situación declarada hayan sufrido una agravación que además tenga repercusión en la aptitud laboral, hasta el punto de hacerle acreedor del nuevo grado pretendido.

Y, de un examen comparativo de las dolencias padecidas y que determinaron la declaración de Incapacidad Permanente Total para la profesión habitual en que estaba situado la parte actora que se exponen en el ordinal 3º de los hechos probados consistentes en secuelas de fractura infrasindesmal peroneo derecho, subluxación calcaneocuboidea, secuelas severas postraumáticas, artrosis subastragalina y calcaneocuboidea, y las padecidas en el momento del hecho causante de la revisión instada que se recogen en el ordinal 9º de los hechos probados consistentes en secuelas de fractura infrasindesmal peroneo derecho, fractura con minuta de calcáneo derecho, subluxación calcaneocubo, síndrome compartimental agudo, osteosíntesis del calcáneo, secuelas severas postraumáticas, artrosis subastragalina y calcaneocuboidea, IAMSEST (IAM no Q) y claudicación intermitente por arteriopatía periférica de miembros inferiores, se deduce que las lesiones han sufrido una evolución adversa pero que esta evolución no lleva consigo una agravación de la aptitud funcional, nuevas limitaciones funcionales que supongan un mayor menoscabo de la aptitud laboral que determine y justifique la revisión del grado concedido y declaración del pretendido, pues el cuadro patológico permanece con igual repercusión funcional, y debe concluirse que, si bien la parte recurrente se encuentra impedida para realizar los trabajos propios de su profesión habitual, no tiene abolida por completo y de manera plena su capacidad laboral, pues las dolencias que padece aún en el segundo momento, le permiten no obstante, realizar otro tipo de trabajos y actividades remuneradas con utilidad y rendimiento, de tipo ligero, sedentario y no requirentes de esfuerzos, y las dolencias y su repercusión están bien valoradas por la sentencia recurrida al razonar, de forma no desvirtuada por la parte recurrente, que 'En esta línea, hay que precisar que la espondilitis anquilosante era padecía por el actor en julio de 2009 constando su alta en reumatología en informe médico de 19 de octubre de 2015 y que la patología psíquica (trastorno ansioso depresivo) estaba diagnosticada al menos desde 2010 y ha sido calificada con las notas de mayor y grave. El actor ha prestado servicios como administrativo con dichos padecimientos. Estas circunstancias determinan que no revistan virtualidad incapacitante. Respecto del SAHOS, está en tratamiento con CPAP y la hipertensión arterial, obesidad, tabaquismo dislipemia e hipertensión arterial son factores de riesgo, no patologías, y estaban presentes en el actor antes de la revisión de oficio de 2015. Sentado lo anterior, la confrontación de las patologías revela que no procede la revisión pretendida. En esta línea, respecto de lesiones derivadas del accidente no laboral, el perito de la parte actora mantiene que no ha existido una agravación cualitativa de las mismas y que no suponen una variación del grado de incapacidad reconocido.

La agravación deriva del infarto agudo de miocardio (enfermedad común) que sufrió el actor en febrero de 2015 y de la afectación vascular periférica, agravación que el perito de la parte actora colige que deriva de enfermedad común, al igual que el EVI, por tanto, ésta ha de ser la contingencia determinante de este proceso de revisión. La valoración de la documentación existente a fecha de la resolución administrativa permite afirmar que ha existido un empeoramiento en el estado del actor al haber sobrevenido nuevas patologías, pero éstas sólo le limitan para realizar actividades que impliquen un esfuerzo físico moderado e intenso y para la deambulación prolongada o por terrenos irregulares, es decir, las limitaciones orgánicas y funcionales subsistentes no han abolido plenamente la capacidad laboral del actor. En esta línea, ha de apuntarse que la isquemia crónica en extremidades inferiores se ha encuadrado en la clase IIb (claudicación intermitente incapacitante) no alcanzado al dolor en reposo (clase III). Respecto a la cardiopatía, la prueba practicada no verifica un grado de disnea determinante de incapacidad permanente absoluta.'.

En consecuencia, al carecer en el momento del hecho causante de la intensidad y gravedad necesarias para acceder a la Incapacidad Permanente Absoluta para todo trabajo pedida y sin perjuicio de posterior evolución agravatoria, y como la dificultad de obtener empleo ha de ser tenida en cuenta a la hora de conceder el incremento del 20% de la base reguladora constitutivo de la Incapacidad Permanente Total para la profesión habitual cualificada, y al haberlo entendido así la sentencia de instancia, debe ser desestimado el recurso, y, confirmada la sentencia.



CUARTO.- Contra la presente sentencia cabe recurso de casación en unificación de doctrina.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por Justino , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 12 de Málaga de fecha 15 de mayo de 2018 , recaída en los Autos del mismo formados para conocer de demanda formulada por Justino contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL sobre Seguridad Social, y, en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida, sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala IV del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

'La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.