Encabezamiento
JDO. DE LO SOCIAL N. 3
ALBACETE
RESOLUCIÓN CONTRATO A INSTANCIA TRABAJADOR AUTOS 609/2019 Y DESPIDO ACUMULADO 615/2019 DEL JUZGADO SOCIAL Nº 1 DE ALBACETE
SENTENCIA: 00142/2020
En Albacete, a 2 de marzo de 2020
Vistos por mí, D., Antonio Rodríguez González Magistrado-Juez del Juzgado de lo Social Nº 3 de Albacete, los autos de Resolución de contrato y reclamación de cantidad, seguidos ante este Juzgado bajo el Número 609/19 y acumulado, a instancia de Dª. Benita, asistido del Letrado D. Emilio Jiménez Gallego, contra D. Segismundo, asistido por el Letrado D. Luis Francisco Paños Padilla, con citación del FOGASA, que comparece asistido por la Abogacía del Estado, cuyos autos versan resolución contractual/impugnación de despido a instancia trabajador y reclamación de cantidad, atendiendo a los siguientes;
Antecedentes
PRIMERO.-Con fecha 30 de julio de 2019, se presentó demanda en la que la parte actora, tras exponer los Hechos y Fundamentos de Derecho en los que fundamenta su pretensión, interesaba que se dictara sentencia de conformidad con el suplico de su escrito.
SEGUNDO.-Señalada la celebración de los actos de conciliación y/ o Juicio, acordándose la suspensión para la tramitación de incidente sobre acumulación, resuelto mediante Auto de fecha 5 de diciembre de 2019, en el que se acordaba acumular a las presentes actuaciones, los autos 615/2019 que se siguen en el Juzgado de lo Social nº1 de Albacete.
Finalmente, la vista tuvo lugar en fecha 26 de febrero de 2020, en cuya fecha se celebró el Juicio, compareciendo las partes. El actor, se ratificó en sus escritos de demanda y formulada contestación, solicitó el recibimiento del pleito a prueba, practicándose, acto seguido, las pruebas propuestas y admitidas con el resultado que consta en la grabación efectuada al efecto, quedando las actuaciones vistas para sentencia.
QUINTO.-En la tramitación del presente procedimiento se han observado todas las formalidades legales.
Hechos
PRIMERO.-La parte actora, Dª. Benita, mayor de edad, con DNI nº NUM000, concertó en fecha 1 de marzo de 2018, contrato de trabajo temporal para la prestación de servicio con la categoría de telefonista, grupo VI, a tiempo parcial 30 horas, con distribución de trabajo de lunes a viernes de 09.30 a 13.30 y de 17 a 19 horas, siendo modificado en fecha 9 de abril de 2018 a lunes a jueves de 09.30 a 13.30 y de 17.00 a 19.30 horas, mientras que los viernes se fija de 09.30 a 13.30 horas. El contrato se concierta en la modalidad de eventual por circunstancias de la producción consistente en acumulación de tareas. El contrato fue objeto de prórroga y posterior conversión en contrato indefinido, resultando de aplicación el convenio colectivo estatal para las empresas de mediación de seguros privados.
La actora no ostentaba la condición de represéntate legal de los trabajadores.
SEGUNDO.-La actora estuvo prestando servicio desde el inicio de la relación laboral hasta el 31 de septiembre de 2018 de lunes a jueves con horario de 9.30 a 13.30 y de 17 a 19.30 horas, mientras que a partir de esa fecha debe entenderse que la actora prestaba servicio a jornada completa.
TERCERO.-Que las labores que la actora desarrollaba incluía la captación de nuevos clientes y concertar visitas, defensa de cartera (tarificación), venta cruzada e inactivos, control de siniestros y tarificar y/o emitir.
CUARTO.-Que la empresa ha emitido nóminas por los siguientes importe brutos:
Marzo 2018, 733'20 euros; abril 2018, 733'20 euros; mayo 2018, 733'20 euros, junio 2018, 733'20 euros; julio 2018, 733'20 euros; agosto 2018, 733'20 euros, septiembre 2018; 733'20 euros; octubre 2018, 733'20 euros; noviembre 2018, 733'20 euros; diciembre 2018, 733'20 euros; enero 2019 787'50 euros; febrero 2019, 787'50 euros; marzo 2019, 787'50 euros; abril 2019, 787'50 euros; mayo 2019, 787'50 euros, junio 2019, 778'76 euros; del 1 al 16 de julio 412'64 euros.
Que el empresario procedió a abonar los siguientes importes netos: nómina marzo 2018, 700 euros; nómina abril 2018, 700 euros, nómina mayo 2018 700 euros, nómina junio 2018 700 euros, nómina julio 2018, 671'62 euros; nómina agosto 2018 671'62 euros; nómina septiembre 2018, 700 euros; nómina octubre 2018 900 euros, nómina noviembre 2018 900 euros, nómina diciembre 2018, 900 euros; nómina enero 2019 900 euros, nómina febrero 2019, 900 euros.
QUINTO.-Se da por reproducido el contenido del convenio colectivo estatal de mediación de seguros privados, si bien se destacará la regulación de la clasificación profesional referida a la categoría pretendida por la actora y la que aparece recogida en contrato:
Grupo III.
Subgrupo III.A:
1.Criterios generales: Comprende este Subgrupo III.A al personal cuyas funciones se desarrollan en un marco de instrucciones precisas, con autonomía dentro del proceso establecido.
2.Formación: Conocimientos especializados de las funciones, tareas y operaciones respectivas y/o formación mínima equivalente a bachillerato o formación profesional de grado medio, complementada con una experiencia dilatada en el puesto de trabajo.
3.Tareas: Se incluyen en este Subgrupo, a título enunciativo, las siguientes tareas, así como cualesquiera otras asimilables a las mismas:
Área comercial: Funciones reseñadas en el artículo 16, punto 2.3.1, en relación con coberturas que correspondan a grandes riesgos, según quedan definidos estos riesgos en el artículo 11 de la Ley 20/2015, de 14 de julio , de ordenación, supervisión y solvencia de las entidades aseguradoras y reaseguradoras.
Área técnica de seguros: Examen, tarificación, preparación contractual de las coberturas y mantenimiento técnico de grandes riesgos, así como tramitación y liquidación de siniestros de estos riesgos, tal como quedan anteriormente definidos.
Área de administración y de servicios generales: Función de contabilidad, rendición de cuentas de la empresa ante las respectivas entidades aseguradoras, liquidación de cuentas de auxiliares externos y colaboradores, cuentas de caja y bancos, régimen fiscal de la empresa, gestión del sistema integral de informática de la empresa y gestión de personal, sin asistencia externa en la realización de las tareas anteriormente citadas
.....
Grupo VI.
1.Criterios generales: Estarán incluidos en este grupo el personal que, careciendo de experiencia y preparación específica para el sector de la mediación, se incorpore laboralmente a las empresas a efectos de desempeñar las tareas que más adelante se especifican. Este grupo se previene exclusivamente para personal de nueva contratación en la empresa, configurándose como instrumento favorecedor de políticas de fomento del empleo, preferentemente juvenil, y potenciador del desarrollo y promoción profesional en el sector.
Transcurrido el tiempo de permanencia en este grupo profesional que, en ningún caso, podrá superar el plazo de tres años, la adscripción posterior se realizará al grupo profesional que corresponda conforme al sistema de clasificación profesional establecido.
2.Formación: El personal incluido en este grupo recibirá durante el tiempo en que se encuentre clasificado en el mismo, dentro de la jornada de trabajo, una formación de un mínimo de 50 horas anuales, en las que se consideran incluidas las 20 horas previstas para formación en el artículo 23. Dicha formación versará en torno a los elementos básicos para el conocimiento del sector de la mediación.
El plan de formación de cada empresa tendrá en cuenta el desarrollo formativo del personal integrado en este grupo.
3.Tareas: Realización de tareas elementales y/o de apoyo a los otros grupos profesionales y de introducción a las actividades propias de la empresa de mediación. Asimismo, cuantas actividades auxiliares de iniciación contribuyan a la adquisición de los conocimientos prácticos y de formación necesarios para el desempeño de un trabajo más cualificado.
4.Nivel retributivo: A efectos retributivos se encuentran comprendidos en el nivel 9.
Con carácter general, la permanencia en este grupo profesional será de dos años. Si la persona acreditara la superación de los cursos de formación profesional de grado medio o superior, en materias afines con las tareas que se le atribuyan, el tiempo máximo de permanencia será de un año.
5.Excepción: Cuando el objeto de la contratación fuera el desarrollo de los conocimientos propios de una titulación universitaria o técnica de grado medio o superior, la clasificación profesional se realizará en el grupo o subgrupo profesional cuyas tareas se correspondan con dichos conocimientos, viniendo su nivel retributivo determinado por las previsiones específicas, si las hubiere, de la modalidad contractual utilizada, en relación con los niveles retributivos propios del grupo o subgrupo profesional.
SEXTO.-Que en fecha 12 de julio de 2019 la actora inicio situación de baja derivada de contingencia común (doc. 10 del ramo de prueba de la parte actora), recibiendo en fecha 15 de julio de 2019 carta de despido disciplinario, con fecha de efecto de 16 de julio de 2019, que obra aportada como doc. 1 del ramo de prueba de la parte actora y que damos por íntegramente reproducida. Que desde el 17 de julio de 2019 consta que la actora ha estado percibiendo prestación por desempleo hasta al menos el 11/112019. (doc. 5 del ramo del Fogasa).
Que el empresario procedió a darse de baja la cuenta de cotización de su actividad el mismo día 16/07/2019.
SÉPTIMO.-Que el empresario demandado se encuentra privado de libertad, por ingreso en centro penitenciario, sin que conste la fecha de inicio de esa situación.
OCTAVO.-Que por la actora se formularon las preceptivas reclamaciones previas ante el UMAC, la primera en fecha 26/06/2019 respecto a la pretensión de resolución y reclamación de cantidad, celebrada en fecha 29/07/2019 , con el resultado de intentada sin efecto; y la segunda, relativa a la acción de despido, en fecha 26/07/2019, que tuvo lugar en fecha 03/09/2019 con el resultado igualmente de intentada sin efecto.
Fundamentos
PRIMERO.-Como se recoge en el encabezamiento de la presente sentencia, constituye el objeto del presente procedimiento dos acciones independientes que afectan directamente a la relación laboral existente entre las partes y que han sido objeto de acumulación.
Respecto a su examen es preciso partir del artículo 32.1.2 de la LRJS cuando dispone: cuando las acciones ejercitadas están fundadas en las mismas causas o en una misma situación de conflicto, la sentencia deberá analizar conjuntamente ambas acciones y las conductas subyacentes, dando respuesta en primer lugar a la acción que considere que está en la base de la situación de conflicto y resolviendo después la segunda, con los pronunciamientos indemnizatorios que procedan. Si las causas de una u otra acción son independientes, la sentencia debe dar prioridad al análisis y resolución de la acción que haya nacido antes, atendido el hecho constitutivo de la misma, si bien su estimación no impedirá el examen, y decisión en su caso, de la otra acción.
Este precepto, que vino a introducir legislativamente el llamado criterio causal sustantivo a la hora de delimitar el examen de pretensiones, ya introducido por vía de interpretación jurisprudencial, determina que en el presente caso se imponga el examen de la pretensión de resolución contractual con carácter previo, en la medida en que existen incumplimientos que temporalmente se vinculan incluso al inicio de la relación laboral, como es el relativo al defecto en el encuadramiento, siendo lo cierto que en la carta de despido se reflejan supuestos incumplimientos sin fijación de tiempo, salvo alguna referencia al incumplimiento de una orden durante un periodo de unos dos meses, o una supuesta falta de asistencia que se concreta respecto del día 30 de mayo de 2019.
Por otro lado, se suscitó la trascendencia que debe atribuirse a la circunstancia relativa a que la fecha del despido es previa a la formulación de la demanda, en la medida en que la podría apreciarse una falta de acción respecto a la acción de resolución en la medida en que se estaría interesando la extinción de una relación laboral que ya no existía a la fecha de formulación de la demanda.
Sobre esta particular asiste plenamente la razón al letrado de la trabajadora en orden a vincular el concepto de litispendencia no al momento de la presentación de la demanda, sino al previo de presentación de papeleta de conciliación. A este respecto es posible aplicar analógicamente la doctrina elaborada por el Tribunal Supremo en materia de fijación de litispendencia en el ámbito de cesión ilegal por cuanto sus razonamientos (que serán objeto de subrayado), claramente tienen una aplicación mucho más general. Así, por ejemplo, la reciente STS de 14 de enero de 2020 recuerda:
TERCERO.- Momento procesal en que debe controlarse la persistencia de la cesión ilegal.
Digamos ya que la cuestión discutida ya ha sido resuelta por nuestras SSTS 463/2017 de 31 de mayo (rec. 3599/2015 ), 1006/2017 de 14 de diciembre (rec. 312/2016 ), 226/2018 de 28 febrero (rec. 3885/2015 ) y 743/2018 de 11 julio (rec. 2559/2016 ). La segunda de ellas, en concreto, recaída al hilo de un supuesto surgido a propósito de hechos del todo análogos a los ahora enjuiciados, apareciendo como demandadas las mismas empresas y apareciendo también como referencial la ya analizada STSJ Madrid 1004/2011 .
En esas sentencias explicamos el giro doctrinal impreso, abandonando la doctrina en que se basa la sentencia recurrida y dando relieve decisivo a la presentación de la papeleta de conciliación o interposición de la reclamación previa, en cuanto actos preceptivos para la reclamación judicial. Recordemos sus argumentos básicos:
'2. A tenor del art. 63 LRJS , la tramitación de un proceso como el presente exigía el intento de conciliación ante el servicio administrativo correspondiente (por no hallarse dentro de las excepciones del art. 64 LRJS ) -y, en el caso de la cesionaria, de la correspondiente reclamación previa, requisitos pre-procesales que se ha cumplido con anterioridad a la demanda-.
Como señaló la STC 119/2007 , la finalidad de la conciliación previa es la evitación del proceso, permitiendo a las partes la solución extrajudicial de su discrepancia.
En el mismo sentido, el art. 69 LRJS -en su redacción aplicable al caso y vigente hasta el 2 de octubre de 2016 (Disp. Final 3ª de la Ley 39/2015, de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas)- dispone la obligatoriedad de la reclamación previa.
3. Tanto su naturaleza obligatoria como la finalidad de la misma permiten afirmar que es en el momento en que la papeleta se presenta cuando la parte actora efectúa la manifestación de voluntad expresa de poner en marcha el ejercicio de su derecho, acción que, de no estar sometida a tal requisito previo de procedibilidad, hubiera quedado expresada directamente mediante la demanda. Como pone de relieve el Ministerio Fiscal en su informe, nos hallamos ante un trámite obligatorio; por ello la fecha en que el mismo se lleva a cabo no resulta irrelevante ya que implica el conocimiento de la decisión del trabajador de efectuar la reclamación del derecho que afirma. Añadamos a ello el que la parte actora está delimitando en la conciliación el objeto de su pretensión, con la necesaria congruencia que a la postre deberá tener la postura que mantenga en el proceso'.
De ahí que haya que entender que, cuando esta Sala IV del Tribunal Supremo sostenía -reiteradamente- que la situación de cesión debe subsistir en el momento del ejercicio de la acción del art. 43.3 ET , estábamos abarcando el marco procesal legalmente diseñado para que tal ejercicio pueda tener lugar. Ello implica que la subsistencia de la cesión se vincula a la delimitación del momento de inicio de los trámites procesales ineludibles para que la acción ponga en marcha el proceso.
SEGUNDO.-Respecto a la cuestión relativa a la fijación de hechos probados, es preciso señalar que su redacción se ha construido en virtud de la documental que obra unida al presente procedimiento.
TERCERO.-Pasando ya a examinar jurídicamente las pretensiones acumuladas y conforme al orden apuntado en el fundamento primero, la primera afecta a un defecto en la clasificación profesional.
Se ha procedido a recoger en el correspondiente hecho probado la normativa convencional donde se describen las categorías discutidas, siendo lo cierto que en este punto debe señalarse que no puede tener favorable acogida la pretensión y ello en base a los siguientes motivos.
La categoría relativo a Grupo III, Subgrupo III-A, se constituye en la categoría superior dentro del citado grupo y por tanto impone especiales requisitos en materia de formación mínima 'bachillerato o formación profesional de grado medio, complementada con una experiencia dilatada', siendo lo cierto que ninguna prueba particular se ha articulado por la parte actora. Asimismo, respecto a las tareas se vincula tanto el área comercial como la técnica con la rama de grandes riesgos, conforme al artículo 11 de la Ley 20/2015 de 14 de julio, siendo lo cierto que respecto a este punto tampoco existe una prueba que permita justificar esta vinculación.
Por lo que se refiere a la categoría sexta, es preciso destacar que precisamente su peculiaridad es que está asociada a la falta de experiencia, siendo por ello que se establece como un escalón de entrada con obligación de reclasificación pasado un periodo de tiempo, que en ningún caso ha sido excedido por la actora, lo que permite entender que no constando sus estudios no puede considerarse que la clasificación fuera errónea, lo que excluye tanto el motivo de resolución como las pretensiones de abonos salariales vinculados a esta alegación.
CUARTO.-Por lo que se refiere a la cuestión relativa a la delimitación de la jornada laboral, debemos partir de que en el presente caso tenemos por una parte la constatación de que al inicio de la relación laboral se procedía a llevar el oportuno registro de jornada, criterio que termina en el mes de septiembre del año 2018. No se explicitó pro el empresario demandado el motivo por el que se puso fin a esta práctica, lo que permite entender que nos encontramos en un supuesto donde la falta de acreditación de la existencia de una jornada parcial tiene el efecto inmediato de la apreciación de que la trabajadora prestaba una jornada completa desde octubre de 2018 y ello por la aplicación del contenido del 12.4 c) del Estatuto de los Trabajadores vigente a la fecha, que imponía el deber empresarial de que se lleve un registro horario diario de aquellos trabajadores que prestan servicio con contratos a tiempo parcial, lo que determina que deba entenderse que una vez que no tenemos esos registros deba asumirse que la prestación alcanza la jornada completa, siendo lo cierto que el incremento de los ingresos en el mes de octubre constituye un indicio que apoyaría la propia idea de aumento de jornada.
Ahora bien, no se considera por este Juzgador que el mero aumento de la jornada que ha sido expresamente aceptado por la trabajadora pueda constituir un criterio de incumplimiento grave del contrato a la hora de justificar la resolución del mismo, sino una mera novación en las obligaciones que impone el deber del empresario de abonar las oportunas diferencias salariales.
QUINTO.-El tercer motivo que sustenta la pretensión de resolución contractual se refiere a la falta sostenida de abono del salario de la trabajadora es sabido que la resolución del contrato de trabajo a instancias del trabajador expresamente prevista en el art. 50.1.b del ET por «la falta de pago o retrasos continuados en el abono del salario pactado» requiere de la existencia de un incumplimiento contractual del empresario que deba calificarse como grave, tomando en consideración, a tenor de lo indicado en la sentencia del Tribunal Supremo de 25/1/1999 , con referencia a jurisprudencia anterior, que a los efectos de determinar tal «gravedad» debe valorarse exclusivamente si el retraso o impago es o no grave o trascendente en relación con la obligación de pago puntual del salario «ex» arts. 4.2 f) y 29.1 ET, partiendo de un criterio objetivo (independiente de la culpabilidad de la empresa), temporal (continuado y persistente en el tiempo) y cuantitativo (montante de lo adeudado). El referido incumplimiento se exige que sea continuado y persistente, constituyendo causa de resolución tanto los impagos como los retrasos, aunque en el momento de la demanda se hubiera producido el pago.
Según doctrina del Tribunal Supremo, rememorada por ejemplo en su sentencia 1044/2016 de 9 de diciembre, 'La cuestión controvertida, que como se desprende de lo expuesto, consiste en determinar : a) si los retrasos en el abono de los salarios, pagas extraordinarias y pagos delegados por Incapacidad Temporal, tienen entidad suficiente para ser considerados como causa justa para que proceda a la extinción del contrato de trabajo ( artículo 50 ET ) y, b) en su caso, si pagos ulteriores a la demanda y efectuados antes de la celebración del acto del juicio pueden enervar dicha acción resolutoria, ha sido ya resuelta reiteradamente por la doctrina de esta Sala. Así, en la sentencia de fecha 25 de febrero de 2013 (rcud. 380/2012)- cuya doctrina hemos reiterado en las sentencias más recientes de 25-03-2014 (rcud. 1268/2013), 19-01-2015 (rcud 569/2014) y 27-01-2015 (rcud 14/2014)-, razonábamos:
Por su parte la STS de 5 de junio de 2018 señala en particular respecto a los retrasos:
Sobre la cuestión suscitada en el recurso hay reiterada y constante doctrina que, en orden a delimitar el ámbito material del artículo 50.1 b) del ET , ha venido definiendo determinados conceptos y aspectos relativos al incumplimiento empresarial consistente en ' La falta de pago o retrasos continuados en el abono del salario pactado'.
Así, una de las cuestiones que esta Sala ha concretado se refiere al nivel de incumplimiento que debe concurrir para calificar el hecho como suficiente para justificar la extinción del contrato. En ese sentido, el incumplimiento de la obligación del pago puntual del salario o, como aquí sucede, del subsidio de incapacidad temporal, ha ido evolucionando jurisprudencialmente hacia su objetivación, como advierte la sentencia recurrida, acudiendo a las siguientes notas: ': 1) no es exigible para la concurrencia de la causa de resolución del artículo 50.1.b) ET la culpabilidad en el incumplimiento del empresario; 2) para que prospere la causa resolutoria basada en 'la falta de pago o retrasos continuados en el abono del salario pactado' se exige exclusivamente el requisito de gravedad en el incumplimiento empresarial; y 3) este criterio objetivo de valoración del retraso continuado, reiterado o persistente en el pago de la retribución no es de apreciar cuando el retraso no supera los tres meses ( TS 25-9-1995; rcud 756/1995 )' [ STS 1044/2016, de 9 de diciembre ]. En esa línea, se ha dicho que 'para determinar la gravedad del incumplimiento, debe valorarse exclusivamente si el retraso o impago es o no grave o trascendente en relación con la obligación de pago puntual del salario, partiendo de un criterio objetivo independiente de la culpabilidad de la empresa (continuación y persistencia en el tiempo) y cuantitativo (montante de lo adeudado). En tal sentido, por ejemplo, pueden verse las SSTS de 24 de septiembre de 2013 (rec. 3850/2011 ); 2 diciembre 2013 (rec. 846/2013 ); 3 diciembre 2013 (rec. 141/2013 ) y 5 diciembre 2013 (rec. 141/2013 ), donde se explica el abandono del criterios culpabilista sostenido en alguna ocasión' [ STS 19/01/2015, rcud 569/2014 ]
En relación con el establecimiento de criterios objetivos de valoración, también se ha dicho que ' revisten la entidad suficiente para decretar la resolución indemnizada del contrato de trabajo los retrasos producidos durante un lapso ininterrumpido de nueve meses, con un tiempo de demora variable de entre 8 y 17 días, y un retardo promedio de 13,5 días ( STS/4ª de 3 de diciembre de 2012, Rcud. 612/2012 ); o a lo largo de 14 meses consecutivos, con una dilación de entre 3 y 28 días, y una media aproximada de 11 días por mes ( STS/4ª de 24 de septiembre 2013, Rcud. 3850/2011 ); o en un período continuado de 15 meses, oscilando el retraso entre 15 y y alcanzando un promedio de 22,5 días ( STS/4ª de 16 julio 2013, rcud. 2275/2012 ); o el mantenido durante 26 meses consecutivos, con una tardanza mínima de 2 días y máxima de 26 días, con prevalencia de la situada en 12 días, siendo el retraso promedio de 11,20 días ( STS/4ª de 22 de diciembre de 2008, rcud. 294/2008 )' [ STS 683/2016, de 6 de noviembre ]
Estos criterios de valoración atienden, a su vez, a un espacio temporal en el que se debe centrar el enjuiciamiento de la conducta empresarial. Y en ese sentido se considera que los incumplimientos no se cierran hasta el momento del acto de juicio, en tanto que la obligación de la empresa de abonar el salario en el tiempo establecido persiste más allá del momento en el que se plantea la acción judicial, de forma que, estando pendiente una acción como la que nos ocupa, pueden tomarse en consideración los incumplimientos que se produzcan hasta el acto de juicio. Y en ese sentido se ha dicho, con cita de la SSTS 19/1/2015, rcud. 569/2014 y 25/2/2013, rcud. 380/2012 que ' la fecha límite para aportar datos, por ambas partes, sobre la actuación empresarial es la fecha del juicio, pudiéndose hasta ese momento tener en cuenta tanto los posibles pagos empresariales, como las posibles demoras o impagos, tanto a efectos en ambos casos de constatar el alcance del denunciado incumplimiento empresarial, como de la posible concreción de la acción de reclamación de cantidad acumulada. En sus propias palabras, hay que permitir 'a la parte demandada la alegación de hechos, sin perjuicio de su valoración judicial, sobre posibles pagos efectuados tras la presentación de la demanda, con pretendida incidencia en la acción de extinción contractual como, en su caso, en la acción acumulada de reclamación de cantidad'.[ STS 928/2017, de 27 de noviembre ].
Junto a lo anterior, también se ha negado virtualidad enervadora de la acción planteada al hecho del pago de los salarios debidos cuando se hace antes del acto de juicio, diciendo que 'el momento a tener en cuenta para valorar la gravedad del incumplimiento empresarial derivado de la falta de pago o retraso continuado en el abono de salarios ha de ser el del ejercicio de la acción resolutoria, sin que sean por lo tanto relevantes a tal efecto los pagos que pudiere haber efectuado la empresa con posterioridad y antes de la celebración del acto de juicio, aplicando con acierto la doctrina de esta Sala en la materia, de la que son exponentes las SSTS 25-02-2013 (rcud.380/2012 ); 25-03-2014 (rcud.1268/2013 ); 19-01- 2015 (rcud.569/2014 ); 27-01-2015 (rcud.14/2014 ) y 9/12/2016, (rcud. 743/2015 )' [ STS 928/2017, de 27 de noviembre ].
Esto es 'una vez constatada la gravedad del incumplimiento en la fecha de la demanda en la que se ejercita la acción resolutoria, los pagos posteriores que eventualmente pudiere realizar el empleador no enervan la acción ya ejercitada por el trabajador, en la que ' el interés cuya tutela solicita no se corresponde solo con la percepción de las remuneraciones o subsidios que su empleadora le adeuda ', sino que lo que está solicitando es que se reconozca que la empresa ' ha incumplido gravemente sus obligaciones, hasta el extremo que está justificada la resolución contractual, con las consecuencias indemnizatorias' de tal manera que ' el interés legítimo ejercitado ante los tribunales no se corresponde exclusivamente con el cobro de las cuantías adeudadas por el empleador, sino que también se está interesando la terminación indemnizada del contrato, es claro que el abono de los salarios o subsidios por parte de la empresa no comporta la desaparición del 'interés legítimo' a que se refiere el art. 22 LEC para postular la enervación de la acción. Como mucho, la cancelación de la deuda por parte de la empresa viene a satisfacer una parte del objeto litigioso, pero no la específica y central de las acciones resolutorias del contrato de trabajo ' ( STS 19/1/2015, rcud. 569/2014 )' [ STS 928/2017, de 27 de noviembre ].
Por otra parte, como casos específicos en los que se ha apreciado la existencia del incumplimiento grave que permite declarar la extinción del contrato, podemos destacar los siguientes: ' cuando la empresa abona con retraso sus retribuciones a dos trabajadores a lo largo de nueve meses, con demoras irregulares que oscilan en los pagos efectuados desde el día 11 del mes corriente (únicamente en el mes de abril), al 8 del siguiente (el salario de septiembre). Véase la STS de 3 diciembre 2012 (rec. 612/2012 )' [ STS 19/01/2015, rcud 569/2014 ]. También, la existencia de 2 meses de impago y 3 meses de retraso, lo que arroja 5 retrasos, siendo los mismos reiterados y persistentes durante un período de 5 meses, ascendiendo el montante de lo adeudado a fecha de presentación de la demanda a un saldo de 3.826,50 euros [ STS 25/03/2014, rcud 1268/2013 ].
Finalmente, tampoco debemos olvidar que, el art. 29.1 del ET dispone que ' La liquidación y el pago del salario se harán puntual y documentalmente en la fecha y lugar convenidos o conforme a los usos y costumbres' y que en materia de subsidio de incapacidad temporal y en atención a lo que dispone el art. 102 de la LGSS actualmente vigente (anterior art. 77 LGSS 1994 ) y el art. 6.2 de la Orden de 13 de octubre de 1967 por la que se establecen normas para la aplicación y desarrollo de la prestación por incapacidad laboral transitoria (incapacidad temporal) en el Régimen General de la Seguridad Social, el tiempo de pago del subsidio, según dispone el art. 6.4 de la citada Orden, será en los mismos periodos que los salarios y se hará efectivo en las mismas fechas que éstos.
Trasladando la anterior doctrina al supuesto ahora analizado, debemos destacar que en el presente caso no existe controversia respecto a la existencia de un impago continuado de las nóminas desde el mes de marzo de 2019 hasta la extinción de la relación laboral, no cabe duda de que nos encontramos objetivamente ante un incumplimiento objetivamente grave en el cumplimiento de las obligaciones empresariales, siendo por ello que la posibilidad de alcanzar una conclusión distinta imponía la alegación y correlativa acreditación de las circunstancias que permitan apreciar una calificación distinta.
La parte demandada puso de manifiesto la importancia que había tenido el hecho de que el actor hubiera ingresado en prisión como elemento a valorar respecto al citado incumplimiento, pero es lo cierto que sin perjuicio de que consta a este Juzgador que el actor se encuentra ingresado en prisión al menos desde la formulación de la demanda, no es menos cierto, como expuso incluso el letrado del Fogasa, que se desconoce incluso el dato de la fecha en la que tuvo lugar la privación de libertad del empresario, siendo lo cierto que esa situación, no ha impedido que la trabajadora haya seguido prestando servicio efectivo, sin que conste la existencia de datos respecto al desenvolvimiento de la actividad fuera de la baja en la actividad, coincidente con el despido disciplinario de la trabajadora, actuación que ha tenido lugar igualmente con el demandado en prisión, por lo que ningún motivo existía para que no hubiera podido tener lugar con carácter previo.
Resulta por tanto oportuna la estimación de la demanda inicialmente instada por la trabajadora y declararse extinguida la relación laboral que unía a la actora con D. Segismundo, debiéndosele reconocer a favor de la actora, en concepto de indemnización, la cantidad de 2366,80euros, atendiendo la antigüedad desde el día 01 de marzo de 2019 hasta la fecha de la presente Sentencia (2.03.2020) que acuerda la extinción de la relación laboral, con un salario mensual bruto con pagas extraordinarias de 12600 euros brutos (tabla para 2019 del nuevo convenio colectivo para las empresas de mediación de seguros privados para el periodo 2019-2022, BOE 7 de enero de 2020), lo que permite fijar la indemnización en la suma de 2035,57 euros.
SEXTO.-Pese a la estimación de la demanda inicial, la exigencia del artículo 32 de la Ley Procesal impone que se examine igualmente la segunda de las acciones, relativa que afecta al despido objetivo acordado por la empresa.
Acción de despido ejercitada por la parte actora que ha de ser estimada, dado que nos encontramos ante una carta de despido donde se recogen diversas infracciones atribuidas a la trabajadora y con ocasión de la vista la empresa reconoció la falta de una adecuada individualización de los hechos, allanándose a la improcedencia.
No obstante, la estimación de esta pretensión no tendrá reflejo en la parte dispositiva, atendida el carácter preferente de la acción de resolución contractual que ha sido igualmente estimada.
SÉPTIMO.-Por lo que se refiere a la reclamación de cantidad acumulada, el contenido de los anteriores fundamentos nos debe llevar a establecer que la actora tendría derecho al reconocimiento de las diferencias salariales correspondientes a los meses en los que ha percibido remuneración y el salario completo en los que no existe la misma.
Pues bien, teniendo en cuenta que no ha sido admitida la existencia de un defectuoso encuadramiento y a la vista de que las reclamaciones se concentran en el periodo desde octubre a febrero por los periodos de ingresos inferiores a los legales, es lo cierto que en este caso y teniendo en cuenta los ingresos que corresponderían a la trabajadora en base a su encuadramiento, no se aprecia que deba reconocerse ingresos suplementarios en el periodo octubre 2018 a febrero de 2019.
Sí que resulta procedente, por el contrario, el reconocimiento del derecho de la trabajadora a percibir el salario desde el 1 de marzo de 2019 a 11 de junio de ese mismo año, con un módulo de 34'43 euros diarios brutos con prorrata de pagas extraordinarias, por un importe total de 3511'86 euros, en la medida en que desde el 12 de junio de 2019 inicia situación de incapacidad temporal en la que se mantiene a la fecha de extinción del despido.
Sobre esta base, no dispone este Juzgador de los datos para delimitar la liquidación final de los derechos que corresponden a la trabajadora por los salarios de tramitación, siendo por ello que se reconocerá el derecho genérico de la misma a tal percepción, al objeto de que, en ejecución de sentencia, pueda realizarse la oportuna concreción, teniendo en cuenta las vicisitudes posteriores, en orden a fin de la situación de la IT por una parte y por otro a la percepción de prestaciones por desempleo cuya percepción genérica ha sido justificada por el FOGASA en su documentación.
Por último, indicar que, a la vista de la concreción temporal de los derechos económicos finalmente reconocidos, carece de aplicación práctica la alegación relativa a la posible prescripción de los salarios previos a un año desde la fecha de la formulación de la papeleta de conciliación.
OCTAVO.-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 29.3 del Estatuto de los Trabajadores será de aplicación un interés del 10% en concepto de mora respecto a los conceptos salariales fijados como debidos y liquidados en el fundamento previo, no respecto a conceptos indemnizatorios.
NOVENO.-El Fondo de Garantía Salarial responderá de las consecuencias económicas previstas en el artículo 33 del Estatuto de los Trabajadores y siempre dentro de los límites establecidos en el mencionado precepto
Vistos además de los citados los demás preceptos de general aplicación
Fallo
Que ESTIMANDO PARCIALMENTElas demandas interpuesta por Dª. Benita, asistido del Letrado D. Emilio Jiménez Gallego, contra D. Segismundo, asistido por el Letrado D. Luis Francisco Paños Padilla, con citación del FOGASA, que comparece asistido por la Abogacía del Estado, debo la extinción de la relación laboral existen entre las partes con fecha de la presente resolución (02/3/2019)y, en consecuencia debo condenar y condenoa D. Segismundo a abonar a la actora la cantidad de 2035,57 euros en concepto de indemnización y la cantidad de 3511'86 por salarios entre el 01/03/2019 a 11/06/2019, reconociendo igualmente el derecho de la trabajadora a la percepción de salarios de tramitación hasta la fecha de extinción que no resulten incompatibles con la situación de IT y la percepción de prestación por desempleo, a determinar en ejecución de sentencia, todo ello sin perjuicio del deber de abonar el interés legal del 10% respecto a los conceptos salariales conforme al artículo 29.3 E.T.
El Fondo de Garantía Salarial responderá de las consecuencias económicas previstas en el artículo 33 del Estatuto de los Trabajadores y siempre dentro de los límites establecidos en el mencionado precepto.
Esta sentencia no es firme, contra ella cabe RECURSO DE SUPLICACIÓNpara ante la Sala del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-la Mancha, el cual deberá anunciarse en el plazo de los cincodías hábiles siguientes a la notificación de la sentencia, por escrito, o comparecencia ante este Juzgado de lo Social. Asimismo, se advierte:
1º)Todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Público de Seguridad Social intente interponer Recurso de Suplicación, consignará como depósito la cantidad de 300 €. El depósito se constituirá en la entidad de crédito y cuenta que luego se dirá, debiendo el recurrente hacer entrega del resguardo acreditativo en la secretaría del Juzgado, al tiempo de interponer el Recurso.
2º)El recurren que no gozare del beneficio de justicia gratuita, deberá acreditar al anunciar el recurso haber consignado en la entidad de crédito y cuanta que luego se dirá, la cantidad objeto de la condena, pudiendo sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario, en el que deberá constar la responsabilidad solidaria del avalista.
3º)El Estado, las Comunidades Autonómicas, las Entidades Locales, los Organismos Autónomos dependientes de todos ellos, y quienes tuvieran reconocido el beneficio de justicia gratuita, quedarán exentas de constituir el depósito referido y la consignación expresada.
4º)El depósito y/o consignación se harán en ingreso por separado exclusivamente en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que éste Juzgado tiene abierta en la Oficina del BANCO SANTANDER sito en calle Marqués de Molins de Albacete cuenta nº 0048 0000 65 0609 19
Si el ingreso se hiciera a través de otra entidad bancaria, la cuenta sería: ES 55 0049 3569 920005001274 concepto Juzgado: 0048 0000 65 0609 19
La parte recurrente deberá especificar en el campo Concepto del resguardo de ingreso 'Recurso 34 Suplicación'.
Así lo acuerda, manda y firma, D. Antonio Rodríguez González, Magistrado-Juez del Juzgado de lo Social Nº 3 de Albacete.
PUBLICACIÓN.-Dada, leída y publicada la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez que la dictó, encontrándose celebrando audiencia pública el día de su fecha, de lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.
