Sentencia SOCIAL Nº 1421/2020, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5227/2019 de 13 de Mayo de 2020

Encabezamiento

TSJ SALA DO SOCIAL A CORUÑA

PLAZA DE GALICIA S/N

15071 A CORUÑA

Tfno:981-184 845/959/939

Fax:881-881133/981184853

Correo electrónico:

NIG:15030 44 4 2019 0000853

Equipo/usuario: IG

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0005227 /2019-MRA

Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000138 /2019

RECURRENTE/S D/ña Belinda

ABOGADO/A:RICARDO LOPEZ MOSTEIRO

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

ABOGADO/A:LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

ILMA SRª Dª ROSA Mª RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ

ILMA SRª Dª PILAR YEBRA-PIMENTEL VILAR

ILMA SRª Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS

En A CORUÑA, a trece de mayo de dos mil veinte.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0005227/2019, formalizado por el Letrado D. Ricardo López Mosteiro, en nombre y representación de Dª Belinda, contra la sentencia número 359/2019 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 6 de A CORUÑA en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000138/2019, seguidos a instancia de Dª Belinda frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado- Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª PILAR YEBRA-PIMENTEL VILAR.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª Belinda presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 359/2019, de fecha cuatro de julio de dos mil diecinueve.

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: PRIMERO. Dª Belinda, nacida el NUM000 de 1968 y de profesión habitual dependienta, fue declarada no afecta de incapacidad permanente por no presentar reducciones anatómicas o funcionales que disminuyan o anulen su capacidad laboral. SEGUNDO. Frente a esta resolución, interpuso Dª Belinda reclamación administrativa previa que fue desestimada. TERCERO. A la fecha de su examen por los servicios médicos del EVI (14/11/2018) padecía: osteocondrosis intervertebral L4L5S1. Hernia discal L4L5 y L5S1 derecha: cirugía 2000. El informe de valoración médica señala como limitaciones: 50 años. Deambulación independiente. 165 cm, 90 g, en consulta. Movilidad dorsolumbar con déficit en flexoextensión (cirugía previa). Schöber 13-10-9; maniobras radiculares negativas; cicatriz quirúrgica, 7 cm, longitudinal, media, nivel lumbosacro, tapada por tatuaje. Lleva puesto parche durogesic hombro derecho y lidocaína glúteo derecho. CUARTO. La base reguladora de la incapacidad permanente total asciende a 1.319,59 euros y la fecha de efectos es de 16 de noviembre de 2018. QUINTO. El 3 de octubre de 2018 se emitió informe médico de aptitud tras la realización de examen de la salud el 3/10/2018 considerándose a la trabajadora no apta para su puesto de trabajo. Se aplicaron los protocolos de bipedestación prolongada, posturas forzadas y manipulación manual de cargas. El 8 de octubre de 2018 la empresa comunicó a la trabajadora su despido por ineptitud sobrevenida. SEXTO. Se ha agotado la vía administrativa..

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por Dª Belinda, absolviendo al INSS de todas las pretensiones deducidas en su contra..

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Dª Belinda formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 16/10/2019.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 13/05/2020 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia que desestima la demanda presentada y absuelve a la entidad gestora demandada (INSS) de los pedimentos frente a estos deducidos.

Se alza en suplicación la representación procesal de la parte actora, interponiendo recurso en base a dos motivos, amparados en los apartados b) y c) del artículo 193 de la LRJS pretendiendo en el primero revisiones fácticas y denunciando en el siguiente infracciones jurídicas.

SEGUNDO.-La representación procesal de la parte actora, en el primer motivo del recurso , correctamente amparado en el apartado b) del artículo 193 de la LRJS pretende la revisión fáctica y en concreto pretende la Modificación del HDP 3 y que se sustituya su texto por otro con el siguiente tenor literal:

'TERCERO. A la fecha de su examen por los servicios médicos del EVI (14/11/2018) padecía: osteoncondrosis intervertebral L4L55 1. Hernia discal L4L5 y L5S1 derecha: cirugía 2000.

El informe de valoración médica señala como limitaciones: 50 años. Deambulación independiente. 165 cm, 90 g. en consulta. Movilidad dorsolumbar con déficit en flexoextensión (cirugía previa). Schóber 13-10-9; maniobras radiculares negativas; cicatriz quirúrgica, 7 cm, longitudinal, media, nivel lumbosacro, tapada por tatuaje. Lleva puesto parche durogesic hombro derecho y lidocaína glúteo derecho.

Además la actora sufre, operada de dos hernias discales L-4-L-5 y L5-S1, cervicoartrosis, hallux valgus bilateral, osteoartrosis nodular y erosiva en manos, STO bilateral, el Hailux valgo bilateral y el izquierdo severo, osteocondrosis nodular y erosiva en ambas manos, STO Bilateral y metatarsalgia severa. También buniectomía osteotomía de Scarf fijada con dos tornillos, osteotomía de Weil 2º y 3º fijadas con dos tornillos y tenotomía abductor. Importante osteocondrosis intervertebral C5-C6. Cambios degenerativos en articulaciones uniformes bilaterales y en articulaciones interapofisiarias cervicales inferiores. Espondiloartrosis. Síndrome del túnel carpiano bilateral. Síndrome depresivo.'.

El recurso de Suplicación no tiene la naturaleza de la apelación ni de una segunda instancia, sino que resulta ser- SSTC 18/1993 (RTC 199318), 294/1993 (RTC 1993294) y 93/1997 (RTC 199793) -de naturaleza extraordinaria, casi casacional, en el que el Tribunal ad quem no puede valorar ex novo toda la prueba practicada en autos. Tal naturaleza se plasma en el art. 193 de la LRJS cuya regulación evidencia que para el legislador es al Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción -concepto más amplio que el de medios de prueba, al incluir también la conducta de las partes en el proceso: STS 12/06/75, para establecer la verdad procesal intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando, en conciencia y según las reglas de la sana crítica la prueba practicada en autos conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorgan los arts. 316, 326, 348 y 376 LECiv, así como el art. 97.2 LPL (en la actualidad art. 97 LRJS). Y esta atribución de la competencia valorativa al Magistrado a quo es precisamente la que determina que el Tribunal Superior ha de limitarse normalmente a efectuar un mero control de la legalidad de la sentencia y sólo excepcionalmente pueda revisar sus conclusiones de hecho precisamente para cuando de algún documento o pericia obrante en autos e invocado por el recurrente pongan de manifiesto de manera incuestionable el error del Juez 'a quo'.

Esta naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación a la que hemos hecho referencia anteriormente supone que los hechos declarados como probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación si concurren las siguientes circunstancias:

a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida;

b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas. Así las cosas a los efectos modificativos del relato de hechos siempre sean rechazables los posibles argumentos y las conjeturas e interpretaciones valorativas más o menos lógicas del recurrente hasta el punto de que -precisamente- se haya dicho que la certidumbre del error excluye toda situación dubitativa, de manera que si la parte recurrente no aduce un hábil medio revisorio y el mismo no acredita palmariamente el yerro valorativo del Juzgador, estaremos en presencia del vano e interesado intento de sustituir el objetivo criterio judicial por el comprensiblemente subjetivo de la propia parte (así, SSTSJ Galicia 03/03/00 R. 499/00, 14/04/00 R. 1077/00, 15/04/00 R. 1015/97 entre otras)

c) que carecen de toda virtualidad revisoria las pruebas de confesión judicial y testifical; tampoco es hábil a estos efectos el acta del juicio por no constituir 'documento' en el sentido del art. 193.b LRJS alusivo a la prueba documental señalada en el art. 196.2 lrjs, y por no tratarse propiamente de un medio de prueba sino de mera síntesis de la que se ha aportado en juicio, en manera alguna modificativa de los medios utilizados en aquél.

d) Que la convicción del Juzgador ha de obtenerse a través de la prueba practicada en el correspondiente procedimiento y no viene determinada- vinculantemente- por las conclusiones deducidas por el mismo u otro órgano jurisdiccional en procedimiento diverso y dotado de diferente prueba, por lo que -salvo los efectos de la litispendencia y cosa juzgada-no trascienden a procesos ajenos las declaraciones fácticas llevadas a cabo en una determinada sentencia

e) que el recurrente ha de ofrecer el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola;

f) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error, si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida;

g) que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

Con base en esta doctrina han de analizarse la modificación interesada. Por lo que se refiere a Modificación interesada relativa a Modificar el HDP 3 y sustituirlo por la redacción pretendida la sala estima que el mismo no puede encontrar favorable acogida porque la reforma fáctica únicamente puede alcanzar éxito cuando por su manifiesta eficacia probatoria evidencia el error o la omisión del Juzgador 'a quo' en la construcción de la premisa histórica, no pudiendo los recurrentes apartarse de la meritada formalidad para pretender que su criterio personal e interesado sobre la importancia y la trascendencia probatoria de determinados medios reemplace al criterio racional y neutral del Juez 'a quo'. Lo que debe rechazarse al desconocer las amplias facultades que a este concede el art. 97-2 de la Ley reguladora de la jurisdicción social para apreciar y valorar los distintos dictámenes obrantes en autos, en relación con los demás medios de prueba, sin más limitaciones que sujetarse a las reglas de la sana crítica, pudiendo optar por aquellos que a su juicio ofrezcan mayores garantías de objetividad, imparcialidad e identificación de la verdadera realidad de los hechos, por lo que en el presente caso ha de prevalecer la convicción del Magistrado de instancia.

TERCERO.-En el único motivo de recurso al amparo del apartado c) del art.193 de la LRJS, solicita la recurrente el examen de la infracción las normas sustantivas o de la jurisprudencia, por entender infringido el artículo 194.1.b) del Real decreto legislativo 8/2015 de 30 de octubre de la LGSS.

La recurrente entiende, en síntesis, que las patologías que padece le incapacitan de manera total para su profesión habitual.

Que el artículo 194. de la LGSS en su número 4 establece que se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

No cabe entonces llevar a cabo un análisis aislado de las lesiones que presente un trabajador, sino que las mismas han de proyectarse sobre las tareas habituales que el ejercicio de la profesión habitual comporta. STS de 21 marzo 2005RJ 2005738.

Esta incapacidad presenta dos elementos característicos:

1) Su carácter profesional, lo que supone que hay que valorar además de la índole y naturaleza de las patologías que presenta el trabajador, la limitación que las mismas suponen, susceptibles de determinación objetiva y suficiente para imposibilitarle de iniciar y consumar las tareas propias de su oficio, puesto que dichas limitaciones funcionales son las determinantes de la mengua de su capacidad de ganancia.

2) Su carácter permanente que implica la necesidad de estabilización del estado residual en el sentido de que las patologías o secuelas tengan un carácter previsiblemente definitivo, siendo la recuperación clínica, médicamente incierta o a largo plazo.

Es reiterada doctrina jurisprudencial del TS, entre otras Sentencia de 11 marzo 1991 AS 1991173; de esta Sala (entre otras, 20 febrero y 15 abril 1991), de otras Salas de lo Social de diversos Tribunales Superiores de Justicia [SS. 11- 31991/Asturias (AS 1991173), 25-2-1992/ Valencia (AS 199233), 9-3-1992/La Rioja (AS 1992171)], concordante con la establecida por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo [SS. 2-11-1978( RJ 1978995 ), 26 febrero y 21 mayo 1979 (RJ 197951 y RJ 1979 216 ), 24-7-1986(RJ 1986298), 2-7-1987 (RJ 1987067) y 9-4-1990(RJ 1990442)], la de que a los efectos de la declaración de una invalidez permanente como «total» debe partirse de que:

a) La valoración de la invalidez permanente ha de realizarse atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en cuanto tales limitaciones son las que determinan la efectiva restricción de la capacidad de ganancia.

b) Han de ponerse en relación las limitaciones funcionales resultantes con los requerimientos de las tareas que constituyen el núcleo de la concreta profesión.

c) La aptitud para el desempeño de la actividad laboral «habitual» de un trabajador, implica la posibilidad de llevar a cabo todas o las fundamentales tareas de la misma, con profesionalidad y con unas exigencias mínimas de continuidad, dedicación, rendimiento y eficacia, y sin que el desempeño de las mismas genere «riesgos adicionales o superpuestos» a los normales de un oficio o comporte el sometimiento a una «continua situación de sufrimiento» en el trabajo cotidiano.

d) No es obstáculo a la declaración de tal grado de incapacidad el que el trabajador pueda realizar otras actividades distintas, más livianas o «sedentarias», o incluso pueda desempeñar tareas «menos importantes o secundarias» de su propia profesión habitual o cometidos «secundarios o complementarios» de ésta, siempre que exista una imposibilidad de continuar trabajando en dicha actividad y que conserve una aptitud residual que «tenga relevancia suficiente y trascendencia tal que no le impida al trabajador concertar relación de trabajo futura», y que

e) Debe entenderse por «profesión habitual», no un determinado puesto de trabajo, «sino aquella que el trabajador está cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en movilidad funcional» [ SSTS 17-1- 1989(RJ 198959)].

A la vista de los hechos probados el recurso debe ser desestimado.

El actor padece en esencia: 'osteocondrosis intervertebral L4L5S1. Hernia discal L4L5 y L5S1 derecha: cirugía 2000.'.

Partiendo de ello, parece claro que en el supuesto de autos, las limitaciones funcionales que le originan los padecimientos de la demandante no se estima que sean de tal entidad que el inhabiliten para el ejercicio de su profesión de dependienta, afiliada al régimen general de la seguridad social. Y por lo tanto no son en el momento actual suficientes para declarar a la actora en situación de invalidez permanente total para su profesión habitual, pues, como acertadamente razona la juzgadora de instancia , a la exploración realizada por el medico inspector, la actora presento: consciente, orientada, no alteraciones sensoperceptivas. No déficits mnésicos significativos, deambulación independiente, movilidad cervical en rangos de normalidad y dorsolumbar con déficit en flexo extensión (cirugía previa). Schober -13-10-09, maniobras radiculares negativas; cicatriz quirúrgica 7cm, longitudinal media, nivel lumbosacro, y tenido en cuenta que el déficit en flexoaextension ya existía en momento anterior a su baja médica, que por la metatarsalgia severa fue intervenida en 2009, que el síndrome del túnel carpiano es leve, que presenta deambulación independiente y que las maniobras radiculares arrojaron un resultado negativo, parece claro que no puede concluirse que presenta limitaciones para los tareas propias de su profesión habitual de dependienta. Por todo lo cual y al haberlo estimado así la juzgadora de instancia no ha incurrido en las infracciones jurídicas denunciadas en el motivo, lo que conduce a la desestimación del recurso y a la confirmación de a la desestimación del recurso y a la confirmación de la sentencia de instancia.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de la demandante Dª Belinda frente a la sentencia de fecha cuatro de julio de dos mil diecinueve dictada por el Juzgado de lo Social nº 6 de los de la Coruña en los autos nº 138/2019 sobre Invalidez seguidos a instancias de la demandante contra el INSS debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37**** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos